Sentencia Social 1380/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 799/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.-La instancia ha estimado la demanda de Don Jacob, frente a RANDSTAD EMPLEO ETT S.A (en adelante RANDSTAD), BERGE MARITIMA BILBAO S.L (BERGE), CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L (CSP IBERIAN), SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS SL (SLP), CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO SA (BETOLAZA Y TORO), SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO, y FOGASA, declarando improcedente el despido del demandante acaecido el 8 de noviembre de 2022, condenando de forma solidaria a RANDSTAD, BERGE, CSP IBERIAN, SLP, y BETOLAZA Y TORO, a la opción que haya de manifestar el trabajador entre la extinción o la readmisión en el plazo de 5 días tras la notificación de la sentencia, considerando un salario regulador diario de 93,30 euros, fijando la indemnización en caso de opción por la extinción del vínculo en 22.321,79 euros, absolviendo a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO.

La decisión judicial sigue en orden a la calificación del cese y la existencia de cesión ilegal, la línea adoptada en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2021 (rec.2021/2021), y también en la dictada en el recurso 1406/2022, que estima en parte el recurso de suplicación formulado por otro compañero del actor, cuyas circunstancias y avatares profesionales son semejantes a las del ahora demandante, remitiéndose a los razonamientos que esta Sala de lo Social sostiene sobre el particular, y concluye estimando la pretensión en los términos que expone en su parte dispositiva, considerando el inicio de la prestación laboral el 31/08/2015, al apreciar una ruptura de la unidad esencial del vínculo entre el 23/01/2015 y el 30/08/2015, por lo que no acepta la antigüedad desde el 2/10/2008 como pretendía el demandante al ser la fecha en que comenzó su actividad para las demandadas.

BERGE desiste tácitamente de su recurso de suplicación, formulando el mismo la parte actora, y las restantes empresas codemandadas y condenadas solidariamente que, salvo RANSTAD no discuten la calificación como improcedente del despido; esta mercantil solicita en su recurso, la desestimación de la demanda en su totalidad, y de modo subsidiario, si se mantiene la declaración de improcedencia del despido, que se modifique el fallo de la sentencia, calculando la indemnización en función de una antigüedad de febrero de 2017, cuando comenzó a trabajar para la ETT recurrente, si bien considerando únicamente las jornadas efectivamente trabajadas en ese periodo, y de acuerdo con el salario del último contrato suscrito

El demandante circunscribe su recurso de suplicación a la modificación de la fecha de inicio de la prestación de servicios a considerar, sosteniendo que es el 2/10/2008, con la subsiguiente variación del fallo judicial en los términos que indica, particularmente en la cuantía indemnizatoria.

Las recurrentes SLP, CSP Iberian, BETOLAZA Y TORO, defienden que resulta de aplicación el convenio colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao (publicado en el BOB de 17/11/2022), por lo que SLP interesa en su recurso que así de declare, y se decrete el derecho de opción entre readmisión y extinción indemnizada de la relación laboral a las empresas condenadas; por su parte, CSP Iberian, y BETOLAZA Y TORO, en el conjunto recurso que formulan, partiendo de la aplicación del mentado convenio colectivo, dado que el actor realiza tareas no portuarias, y afirmando que debe descontarse la indemnización de 2,62 euros que se le abonó por la extinción del contrato de obra o servicio el 8/11/2022, concluyen solicitando que se reconozca el derecho de optar entre readmisión o el abono de la indemnización a la empresa para la que el actor ha optado por integrarse, CSP Iberian, modificando en tal caso el importe indemnizatorio hasta la cuantía de 33.820,89 euros, descontando en todo caso 2,62 euros abonados al actor a la extinción del último contrato el 8/11/2022.

La legal representación de la parte actora ha presentado escritos impugnando todos y cada uno de los recursos de suplicación formalizados por las empresas.

SEGUNDO.-Comenzaremos abordando la modificación de hechos probados que contienen los recursos entablados para, una vez fijado el relato fáctico del que hemos de partir, examinar la censura jurídica que se plantea en todos ellos.

De modo previo recordamos que la revisión de hechos probados en un recurso extraordinario como es el de suplicación, exige conforme a la norma legal y constante doctrina jurisprudencial, su adecuado sustento en prueba documental o pericial, que demuestre el error claro y evidente del juzgador de instancia, exigiendo que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, con cita concreta del documento o pericial que demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, directa, y clara, ofreciendo los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, y cómo influyen en la variación del signo del pronunciamiento, exigiendo también que la modificación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A)RANDSTAD, con sustento formal en la letra b) del art.193 LRJS, interesa la reforma de los hechos probados segundoy decimonoveno de la sentencia.

El ordinal decimonoveno refleja que la cuantía de la remuneración para 2022 de un trabajador no portuario (oficial de 1ª), es de 33.978 euros, mientras que la del trabajador portuario equivale a 34.054,14 euros, señalando que el 8/11/2022, el salario del trabajador (oficial de 1ª no portuario) ascendió a 326,26 euros (176 euros por las horas extraordinarias, a 44 euros la hora extra), y que el 3/11/2022, el salario del trabajador (oficial de 1ª no portuario) ascendió a 319,50 euros (146,72 euros por mejora voluntaria), reflejando también a cuánto ascendió el 2/11/2022 como oficial de 1ª no portuario, 326,44 euros (176 euros por las horas extraordinarias, 44 euros la hora extra). Indica igualmente que en el último año anterior al cese se habrían generado 704 euros en concepto de horas extraordinarias.

En su lugar, RANDSTAD interesa que conste en dicho ordinal, que el actor presta servicios para dicha empresa desde el mes de febrero de 2017, y que ha suscrito varios contratos temporales como peón especialista estibador, percibiendo el salario que consta en el convenio colectivo de Empresas estibadoras del Puerto de Bilbao para los contratos de tareas complementarias y que en 2022 trabajó 134 jornadas.

La variación no se acoge puesto que comporta ignorar el contenido de los hechos probados primero, segundo, tercero, y cuarto de la sentencia, sin que señale la recurrente (ni mucho menos quede demostrado) el error en el que ha podido incurrir el juzgador al redactar el ordinal. Por lo demás, la antigüedad del trabajador en la empresa y el tiempo de servicios en la misma, son cuestiones jurídicas y no fácticas cuando resultan controvertidas, como en este supuesto, sin perjuicio de que deban contar con un soporte fáctico, al igual que no es pacífico el convenio colectivo de aplicación.

La sentencia en su hecho probado segundo relata los contratos que ha suscrito el actor desde el 2/10/2008 con las ETT, en virtud de los cuales ha desempeñado su actividad laboral para las demandadas vía esos contratos de puesta a disposición.

Por igual razón, esto es, la inexistencia de error en la redacción del ordinal segundo, y el planteamiento de una cuestión jurídica con apariencia fáctica, no ha lugar a la variación del hecho probado segundo de la sentencia.

B) Por su parte, CSP Iberian, y TORO Y BETOLAZA, interesan en su recurso la inclusión de un nuevo hecho probado,a fin de hacer constar que el demandante percibió en concepto de indemnización por la extinción de su contrato el 8/11/2022 la cantidad de 2,62 euros.

Novación fáctica que rechazamos dado que estamos ante una cuestión nueva no planteada en la instancia; no consta en sentencia un pronunciamiento sobre esta cuestión, pero tampoco su planteamiento por las demandadas.

En este punto nos remitimos a la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de plantear cuestiones nuevas ( STS 422/2017 de 12 mayo), conforme a la cual ha de excluirse toda cuestión novedosa, máxime cuando estamos hablando de una cuantía ínfima en todos los aspectos, por lo que carece de relevancia para el resultado del recurso.

C) Por su parte el actor en el motivo primero de su recurso, con amparo en el art.193 b) LRJS, interesa que se incluya un nuevo hecho probado (el vigesimosegundo),tendente a dejar constancia de que "Ha permanecido en situación de IT durante los siguientes periodos:

De 29-1-2015 al 30-8-2015; del 14-3-2018 al 13-4-2018, y del 19-9-2019 al 15-10-2019. El actor fue contratado por DEBOLAN ETT SA el 31-8-2015".

El añadido es cierto, cuenta con correcto apoyo documental, y resulta relevante para la postura que sostiene el recurrente, esto es, que ha de contarse el periodo de prestación de servicios a efectos de la indemnización -y por supuesto de la antigüedad-, desde 2-10-2008, dado que no ha existido ruptura de la unidad esencial del vínculo, sino que fue esa causa ajena al trabajador, la razón de su falta de contratación entre el 29-1-2015 y el 30-08-2015.

TERCERO.-Vamos a comenzar por el recurso de suplicación interpuesto por RANDSTAD, una vez rechazadas las reformas a la crónica judicial que ha formulado.

Con amparo en el art.193 c) LRJS, denuncia RANDSTAD en el segundo motivo de su recurso, la infracción de la DA 9ª, y arts. 18 a 21 de la ETT, arts. 15 y 43 ET, y la STJUE de 11 de diciembre de 2014; alegando que los contratos de obra vinculados a la carga y descarga se ajustan a la legalidad, así como los eventuales por circunstancias de la producción y por circunstancias COVID.

En el tercer motivo del recurso, es la infracción del art. 56 ET, y de la doctrina contenida en pronunciamientos de la Sala Cuarta, STS de 8 de marzo de 1993, entre otras, el sustento del mismo, defendiendo que el tiempo de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización debería iniciarse en el mes de febrero de 2017, y que el salario debería fijarse en función del percibido, invocando el convenio colectivo de empresas estibadoras del Puerto de Bilbao (BOB de 17-11-2022).

Censura jurídica que no va a prosperar, como tampoco lo ha hecho el intento de alterar la crónica judicial por parte de la ETT.

En efecto, esta Sala se ha pronunciado ya sobre las cuestiones que suscita la recurrente -salvedad hecha del convenio colectivo cuya aplicación pretende, cuestión que abordaremos más adelante- en un gran número de sentencias (entre otras muchas las dictadas en los recursos 2021/2021, 1850/2022, 1851/2022, 2088/22, 1986/2022, 2738/2022, 2142/2022, 2563/2022, 254/2023, 548/2023, 1570/2023, 1527/2023, 188/2024, 131/2024...), a cuyos razonamientos nos remitimos.

Estamos ante un trabajador de la misma ETT que figura en las anteriores sentencias, que desde octubre de 2008 presta servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, las recurrentes, por lo que reiteramos los argumentos expuestos en aquellas sentencias, subrayando como también lo hacíamos en las mismas, que las empresas de trabajo temporal, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad ( STS de 25 de julio de 2014, rec. 1405/2013).

En nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2022 (rec.1986/2022), sustentada a su vez en la de 20 de septiembre de 2022 (rec.1850/2022), dábamos por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero a séptimo de la sentencia de 14 de diciembre de 2021 dictada en el rec. 2021/2021, sentencia esta última que recalcamos, ha devenido firme conforme al Auto de la Sala Cuarta de 30 de mayo de 2023; exponíamos en la meritada sentencia que "En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y eventuales, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET -.

Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET , ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.

Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET , en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT:

Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104 , y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.

Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18 :

"El artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."

En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007 , ponente Luis De Castro:

"A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en «los términos que legalmente se establezcan»; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90 -]; 30/06/93 [-rec. 720/92 -]; 26/01/98 [-rec. 2365/97 -]; 21/12/00 [-rec. 4383/99 -]; 26/09/01 [-rec. 558/01 -]; 23/01/02 [-rec. 1759/01 -]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada [«los términos que legalmente se establezcan»] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6>LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC . Yla doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria...".

La sentencia de instancia está en línea con nuestros pronunciamientos previos al apreciar la cesión ilegal con sus consecuencias, y también sigue los mentados pronunciamientos anteriores de este Tribunal al absolver a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO DE EMPLEO PORTUARIO al no constar que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni estar ante una empresa usuaria de sus servicios.

Por lo demás, sin perjuicio de que lo que diremos al examinar el recurso del demandante -en concreto la antigüedad y el tiempo de prestación de prestación de servicios, para lo que hemos de acudir a los ordinales primero a cuarto de la sentencia, con la reforma fáctica propuesta por el actor que hemos acogido-, y también el concreto convenio colectivo a aplicar, anunciamos desde ahora que el salario a considerar es el que adopta el juzgador de instancia conforme al convenio colectivo que ha entendido resulta de aplicación (convenio colectivo que regula la actividad de los estibadores del Puerto de Bilbao, BOB de 6-7-2022), siendo el salario, 34.054,14 euros anuales (93,30 euros diarios).

CUARTO.-Seguidamente examinamos los motivos que, amparados en la letra c) del art. 193 figuran en los recursos de SLP, CSP Iberian, BETOLAZA Y TORO, en los que sostienen (al igual que RANDSTAD) que resulta de aplicación el convenio colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao (publicado en el BOB de 17/11/2022), y no el considerado por la instancia.

SLP en el único motivo que articula, denuncia la infracción del art.2 del convenio colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao (BOB de 17-11-2022), y del art.82 y siguientes del ET, sosteniendo que el actor conforme a los contratos suscritos se ha dedicado a tareas que no son de estiba y desestiba, sino que su contratación ha obedecido a la necesidad de tareas complementarias, manipulación de carga, y movimiento del material con maquinaria, por lo que ha de estarse al convenio colectivo indicado, de manera que la opción entre readmisión y extinción de la relación laboral, una vez que el trabajador ha optado por integrarse en una de las empresas demandadas (CSP Iberian), corresponde a ésta, y no al actor.

En la misma línea, CSP Iberian, y BETOLAZA Y TORO, denuncian en el motivo segundo de su recurso, la infracción de los arts.130.1 y 138 RDL 2/2011, Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en relación con el convenio colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao (BOB 17-11-2022), arts.1, 2, y 38, con el convenio colectivo de Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao (BOB de 6-7-2022), art.2, y del V Acuerdo Marco para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba (BOE 10-5-2022), arts.8 y 63.

Razonan que resulta de aplicación el mentado convenio colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao dada la actividad desempeñada por el actor, lo que se traduce en que la indemnización se calcule a razón de 50 días de salario (art.38), no correspondiendo la opción entre readmisión y extinción de la relación laboral al trabajador, sino a la empresa en la que se ha integrado éste (CSP Iberian), interesando también conforme a la doctrina jurisprudencial que invocan, el descuento de 2,62 euros abonados como indemnización al concluir la relación laboral el 8/11/2022.

Censura jurídica que, de conformidad con la decisión de instancia, no vamos a acoger. En nuestros anteriores pronunciamientos hemos afirmado la aplicación a estas relaciones laborales en supuestos similares al actual del convenio colectivo de la empresa Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao (BOB de 19-12-2013), y el Acuerdo sobre ultractividad (BOB 24-4-2019), si bien en el momento de dictado de la sentencia de instancia, ya están vigentes tanto el convenio colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao como el convenio colectivo de estibadores del Puerto de Bilbao (BOB de 6-7-2022).

Ahora bien, el despido del actor tuvo lugar el 8/11/2022 (extremo no discutido), momento en el que no se había publicado el convenio colectivo cuya aplicación se pretende. El invocado convenio colectivo dispone en orden a su vigencia, art.1, que "Las cláusulas del presente convenio entrarán en vigor a partir de su publicación, salvo en aquellas materias en las que se disponga otra fecha. La duración del presente convenio se fija en tres años desde el 1 de enero de 2022 y el 31 diciembre 2024, quedando denunciado automáticamente a partir del 1 de octubre de 2024."

Concretamente las empresas recurrentes pretenden aplicar lo establecido en su art.38, que dispone para el caso de despido improcedente que "En los supuestos de despido improcedente declarado por el Juzgado de lo Social, cuando la empresa no proceda a la readmisión, la indemnización mínima será, en todo caso, de 50 días de salario por año de servicio, con un máximo de 4 anualidades de salario",precepto que no establece una fecha concreta de entrada en vigor, por lo que ha de estarse a la ordinaria según su art.1, esto es, la fecha de la publicación del convenio colectivo (17-11-2022), por lo que en todo caso, no cabe su aplicación al despido del demandante por ser anterior, tal y como ha concluido la instancia.

Llegados a este punto, a la luz del ámbito personal del convenio colectivo de Estibadores del Puerto de Bilbao ( art.2), y en concreto su punto 3 que incluye en este ámbito "A cualquier empresa y trabajador que, bajo cualquier régimen, realice tareas comprendidas en el artículo 130.1 del RD 2/2011 y aquellos trabajadores que sean contratados por las empresas estibadoras para cubrir las puntas de trabajo, que seguirán según acuerdo firmado entre las empresas activadoras y sindicatos firmantes del presente convenio",afirmamos en consonancia con la instancia, que éste es el convenio colectivo que resulta de aplicación al demandante.

Desde el momento en que el actor fue contratado por las Estibadoras para cubrir puntas de trabajo, el citado convenio colectivo le resulta de aplicación y, como ha considerado la sentencia recurrida, también corresponde al actor el derecho a optar entre la extinción contractual, o la readmisión en el puesto de trabajo, en aplicación del art.63 del V Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector (BOE de 18-5-2022), vigente al tiempo de su despido.

En consecuencia, procede desestimar los recursos de suplicación de las empresas, confirmando la sentencia recurrida salvo en orden a la antigüedad del trabajador, con trascendencia en la indemnización que le corresponde.

En este sentido hemos de acoger el recurso del demandante, con la crítica jurídica que contiene su segundo motivo, en el que denuncia la infracción de la Directiva 1977/70/CE, art.15.4 ET, STJUE de 4 de julio de 2006, asunto C-212/2004, y las sentencias de la Sala Cuarta que cita, así como la vulneración del art.56 ET, numerales 1 y 2.

En efecto, la antigüedad a considerar es la de 2 de octubre de 2008, dado que no se producido ruptura de la unidad esencial del vínculo por el lapso temporal en el que no prestó servicios (entre 29/01/2015 y el 30/08/2015), tal y como sostienen las SSTS de 23 de febrero de 2016 (rcud 1423/2014), y 9 de diciembre de 2020, puesto que ese periodo de inactividad se corresponde con la IT del trabajador según hemos asumido al aceptar la variación de la crónica judicial, resultando por tanto ajeno a su voluntad al responder la falta de contratación, y de prestación de servicios, a esa causa, por lo que a la luz del nuevo hecho probado, y los ordinales segundo y tercero de la sentencia que evidencian la larga sucesión de contratos suscritos desde el 2/10/2008 y las interrupciones mínimas desde entonces y hasta el 8/11/2022 -excepto esa IT de ocho meses- procede confirmar la sentencia en todos sus puntos salvo el relativo a la antigüedad del trabajador.

De esta forma, de acuerdo con el salario del trabajador ya expuesto, y los cálculos que ofrece el recurrente, no discutidos de contrario, se fija en 47.442,55 euros la indemnización que le corresponde para el supuesto de opción por la extinción del vínculo laboral.

QUINTO.-Se impone a las mercantiles recurrentes la condena en costas, que comprenden los honorarios del letrado del trabajador impugnante de cada uno de los tres recursos interpuestos ( art.235 LRJS) , que se fijan en 500 euros por cada una de las impugnaciones llevadas a cabo.