Sentencia Social 1393/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 866/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la demandante DÑA Konstanza, frente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, nº 36/2024 de fecha 12 de febrero de 2.024, en autos 980/2023, que desestimó la demanda de la recurrente frente a PERSONAL DE SERVICIO DE VIGILANCIA Y RESTAURACION (SERVYREST).

El recurso contiene, por un lado, una advocación a la Sala de lo Social de este TSJ del País Vasco a fin de que plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y, con carácter subsidiario, una revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando con carácter previo, proponga CUESTION PREJUDICIAL al TJUE, y subsidiariamente se revoque la sentencia y se declare que para el cálculo de la indemnización debe computarse la totalidad de la duración de la relación laboral y no solo los periodos trabajados, y por ello se condene a la mercantil a abonar la cantidad de 644,25 euros, correspondientes a la diferencia entre lo abonado por la indemnización (sin computar los periodos de inactividad) y lo verdaderamente devengado( incluyendo los periodos de inactividad).

La demandada SERVYREST, ha impugnado el recurso de suplicación, se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial, y ello por cuanto la STJUE ya está debidamente interpretada por nuestro TS, siendo que examina las cuestiones contenidas en la doctrina del TJUE; asimismo, se opone a la revisión de hechos probados, como al examen del derecho, y, finalmente como motivo de oposición subsidiaria, entiende que debe admitirse la inadecuación de procedimiento, y es que no estamos ante ningún proceso de despido sino un proceso de determinación de la indemnización consecuente a una MSCT en la que la trabajadora opta por la extinción del contrato, y termina suplicando se desestime el recurso de suplicación formulado.

SEGUNDO. - SOBRE LA CUSTION PREJUDICIAL. -

El recurrente como cuestión previa, plantea que esta sala de lo social lleve a cabo cuestión prejudicial planteando al TJUE la siguiente cuestión:

¿Resulta contrario a lo establecido en la cláusula 4.a, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco [...] y a los artículos 2.l.b ) y 14.1 de la Directiva 2006/54 [...] la interpretación del art. 56.1, según la cual, a los efectos del cálculo de la extinción laboral, se debe calcular la antigüedad de una persona trabajadora a tiempo parcial con distribución vertical de la jornada en cómputo anual, atendiendo solo al tiempo de prestación de servicios?.

A tal efecto el recurrente, como lo efectuó en su demanda, lleva a cabo una análisis exhaustivo, sobre la normativa europea ( Directiva 2006/54 /CE de 5 de junio de 2006) poniendola en relación con la STJUE de 15 de octubre del 2019, asuntos 439/18 y 472/18, y ello conectado con que las mujeres es el colectivo mayor que se enmarca en las modalidades de trabajos fijos discontinuos, suponiendo una discriminación bien directa o indirecta.

La sentencia del TS 730/20 de 30 de julio, a la que luego nos referiremos, con más rotundidad analizó la STJUE, y mas recientemente, ya vigente el art 16.6 ET (modificación del RD -Ley 32/2021, de 28d e diciembre), como la STS 471/24 de 13 de marzo, indirectamente analiza la misma, por ello entendemos, siguiendo el criterio del Ilmo. Magistrado de instancia, que no resulta necesario el planteamiento y es que los perfiles y contornos del debate están contenidos en la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo que, pese a la no modificación en su momento del art 16.6 ET, se ajusta a los parámetros de la doctrina europea señalada.

TERCERO. - SOBRE LA INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.

Si bien con carácter subsidiario, plantea el impugnante, al amparo de lo dispuesto 197.2 LRJS, el debate sobre la inadecuación de procedimiento, y es que entiende, no estamos ante ningún proceso de despido sino de modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo y por tal se alega la infracción del art 138 LRJS. Así sostiene el recurrente, en resumen, que lo que plantea es la determinación de la indemnización ante la opción por la extinción del contrato de la trabajadora toda vez la modificación sustancial de condiciones de trabajo (ar. 41.3 ET) , y por ello no en el art 55.5 y 56 ET.

Pues bien compartimos el criterio del impugnante, lo que es objeto de la litis lo es la impugnación de la indemnización consecuente a opción prevista en el art.41.3 ET, al no computarse los periodos de no prestación de servicios, y bien lo puede ser el ejercicio de una acción ordinaria o bien de la modalidad sustancial de condiciones de trabajo, al estar inserta la opción de la extinción dada al trabajador en el citado art 41 ET, pero nunca estaríamos ante una modalidad de despido.

No obstante, estas reflexiones, lo cierto es que el impugnante nada interesa la nulidad de la sentencia y el acogimiento de la excepción sino solo lo plantea como elemento subsidiario.

CUARTO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la recurrente solicita la adición de un hecho probado PRIMERO BIS a fin de que se adicione el número de trabajadores y trabajadora que prestan servicios en la empresa.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Así la recurrente pretende la adición de un hecho probado primero bis debiendo ser redactado del siguiente tenor:

<< La empresa en la que prestaba servicios la actora esta/ba compuesta por 722 Mujeres (92%) y 61 hombres (8%).".

Ello lo basa en el documento 5 (censo laboral). Por la parte impugnante se opone a la adición, en primer por cuantos se basa en un censo laboral que no está actualizado, además no diferencia la modalidad contractual de los trabajadores, pero, y sobre todo, el proceso se circunscribe a determinar si la formula del cálculo de la indemnización del personal fijo discontinuo debe contener todo el periodo de alta o solo los periodos de actividad efectiva, cuestión que nada afecta a si se trata de hombres o mujeres.

Lo vamos a rechazar y ello por cuanto el debate se circunscribe a la determinación e interpretación del art 16.6 ET en la realidad de la prestación de servicios, cualquiera que sea el género, por ello en nada evidencia una exigencia para la introducción del hecho, ni altera el contenido del fallo.

QUINTO. - CENSURA JURIDICA.

1. - El segundo motivo del recurso de la trabajadora recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, (ii) Sentencia del TJUE del 15 de octubre del 2019 Casos 439/18 y 472/18 y (iii) Art 16.6 del TRET y (iv) la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 3109/2022.

Es pacifico entre las partes la realidad de un contrato de naturaleza fija discontinua, y la extinción del contrato ejercitada por la trabajadora ante la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada.

2. La cuestión litigiosa, vinculada a la antigüedad reconocida, es la indemnización que como consecuencia a la extinción debe serla abonada a la trabajadora recurrente, y a tal efecto la recurrente plantea que deba serla computada toda la antigüedad y no solo el periodo de prestación efectiva de servicios.

El art. 16.6 ET (redacción conforme al real Decreto Ley 32/2021), dispone:

"Las personas trabajadoras fijas - discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas - discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia".

Por su parte la doctrina judicial ha señalado respecto a la indemnización a que tienen derechos los /las trabajadores/as fijos discontinuos en los supuestos de despido:

"TERCERO. - 1. En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) , alegando que el demandante tenía la condición de trabajador fijo discontinuo, por lo que está justificada la interrupción de la prestación de servicios. La parte recurrente postula que la indemnización por despido improcedente se calcule sin computar los periodos de inactividad.

2. El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014 ). La sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995 , calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo "teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas".

3. Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando:

"La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo."

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que a los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17 ; 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17 ; y 19 de mayo de 2020, recurso 3625/2017 ).

CUARTO. - 1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET , fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019 ( TJCE 2019, 228), asuntos C439/18 y C-472/18 , argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan." Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2235) , recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2364) , recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 5210) , recurso 3936/2014 )."( STS 30/07/2020, rcud 324/2018).

Por tanto, la doctrina jurisprudencial diferencia la antigüedad con valor de complemento salarial, y, por otro lado, el valor indemnización para los supuestos de despido.

La reforma introducida por el RDL 31/2021, en su exposición de motivos y respecto al art. 16 en su nueva redacción señala:

"Desaparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas.

De esta manera, la presente normativa afina su definición de forma que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados, de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Podrán, además, desarrollarse a través de la contratación fija-discontinua, las actividades realizadas al amparo de contratas mercantiles o administrativas.

En definitiva, no resulta justificado distinguir ni a efectos legales ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico, incluyéndolos en una categoría y régimen común que subraya el carácter indefinido de la relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato.

Esta nueva regulación asegura, además, la estabilidad, la transparencia y la previsibilidad del contrato a través de una mejora de la información sobre la jornada y los períodos de actividad en el contrato de trabajo, otorgando un papel fundamental a la negociación colectiva, entre otros, en relación con régimen de llamamiento o la formación y mejora de empleabilidad de las personas fijas discontinuas durante los periodos de inactividad".

Por su lado, la doctrina autonómica, acogiendo la aplicación del nuevo párrafo del art. 16.6 ET, ha señalado:

"Lo anterior no supone que se dé efectos retroactivos a la norma, aun prescindiendo que en esta materia no se establece ningún tipo de disposición transitoria en el Decreto Ley citado, ya que no se trata de una norma que derogue otra diferente en este aspecto, toda vez que lo relativo al cómputo antigüedad en los términos en que lo venía haciendo la jurisprudencia no estaba establecido de forma expresa en ninguna disposición, sino que era una interpretación jurisprudencial, interpretación que ,reiteramos, hay que entenderla modificada y sin efecto a partir de la vigencia del precepto antedicho en su actual redacción"(STSJ Castilla León 19/07/2022, RS 1422/22).

No obstante, otros TTSSJJ mantienen tesis distintas, así son ejemplos:

"El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019 ( TJCE 2019, 228) , asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan"

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

4) En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios"( STSJ Cataluña 2/03/2023 RS 6103/2022; en el mismo sentido STSJ Comunidad Valenciana 15/03/2022, RS 3462/2021).

Asimismo, el TSJ de Aragón, en sentencias de 13/12/2022, RS 893/2022, y 21/04/2023, RS 217/2023, sancionan que la sentencia del TJUE, se pronunció a efectos de los derechos económicos de promoción profesional entendiendo que ello no proyecta efectos sobre el cálculo de la indemnización por finalización del contrato. Durante los periodos de inactividad no se presta servicios ni se realiza ninguna actividad laboral, y la indemnización se calcula en función de los años y meses de prestación de servicios. Mientras que la indemnización compensa la extinción del contrato y tiene naturaleza extrasalarial (a diferencia del complemento de antigüedad), solo se calcula sobre la base del tiempo de servicio y durante los periodos de inactividad no hay prestación de servicios. Son situaciones distintas y no existe discriminación alguna en el tratamiento desigual de ambos supuestos.

Pero más recientemente el Tribunal Supremos ( STS 13/03/2024, RC 53/2022), si bien integra la antigüedad de los fijos discontinuos, para determinados complementos - salario de ocupación, premio permanencia y promoción profesional- refiere:

"SÉPTIMO. - 1.- Esa doctrina, por las mismas razones, es aplicable al premio de permanencia: la norma convencional vincula su percibo a los años de prestación de servicios efectivos durante un determinado periodo de tiempo, en la forma que define el propio precepto, de lo que se desprende que lo que condiciona su percibo es la permanencia en la empresa.

La sentencia del TS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018 ), -única de las dos citadas por la recurrente posterior al auto del TJUE de 15 de octubre de 2019 - razona por qué la citada doctrina del TJUE no se aplica al cálculo de la indemnización por despido. A tal efecto se remite al tenor literal del art. 56.1 del ET y a la naturaleza de la indemnización por despido "que constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad", así como a sus parámetros de cálculo frente a la fijada para los trienios, recalcando que si se incluyeran tanto los periodos de actividad como de inactividad "la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa".

Finalmente señala que "[n]o se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último".

Y finalemnte , asimismo la Sala Tercera del TS, seccion cuarta, en sentencia de 6/03/2024, asimismo ha llegado a la misma conclusion.

3.- Por tanto, habiendo aplicado correctamente el art 16.6 ET y la doctrina judicial la sentencia de instancia, y no encontrando elemento de discriminación alguna, es por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia

SEXTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEPTIMO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.