Sentencia Social 1556/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1414/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 25 de mayo de 2023 desestimó la demanda por despido interpuesta, declarando la procedencia del despido practicado en la persona del trabajador en fecha 23 de noviembre de 2022. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden debe ser alterado a fin de proceder a una ordenada exposición de los mismos.

SEGUNDO.-Propone en último término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Se considera que con carácter subsidiario para el caso de no estimarse la nulidad o improcedencia del despido, debería procederse a la repetición del juicio, debido a que se desarrolló vulnerando el derecho a la defensa del demandante y a que se habría cercenado la posibilidad de realizar preguntas a los testigos, mientras se permitió realizar preguntas a los testigos propuestos por la demandada sobre hechos no consignados en la carta de despido. Por otra parte, el magistrado habría evidenciado su parcialidad cuando interrumpió a un testigo propuesto por el demandante explicándole cuál era el concepto de machismo. Además habría admitido en el fundamento derecho tercero todo lo manifestado por la empresa para que no quedase impune el demandante como si fuese el objetivo del procedimiento judicial. Todo ello haría necesaria la reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista, respetando el derecho defensa del al demandante a la celebración del juicio, ciñéndose a los hechos imputados en la carta para salvaguardar el derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

Propone sustancialmente el recurrente la declaración de nulidad del proceso tanto por considerar que la sentencia de instancia vendría ser contraria a los intereses y criterios mantenidos por el recurrente, como por la defectuosa tramitación del procedimiento de prueba, básicamente fundamentado en la realización del examen de testigos. No puede considerarse sin embargo la existencia de parcialidad por el solo hecho de que se haya realizado alguna observación al testigo acerca de los términos en los que debía de centrar su contestación; ni por la realización de preguntas que el trabajador no considerase pertinentes, ya que lo verdaderamente trascendente a este efecto vendría a ser el reflejo de aquellos elementos eventualmente inatinentes al objeto del proceso en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual puede ser impugnado y modificado en cualquier caso por las vías legales establecidas al efecto. Respecto de la falta de posibilidad de formular preguntas a los testigos propuestos, no debe olvidarse la facultad prevista en el artículo 37.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando determina que "La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia.".Dicha facultad no fue ejercitada sin embargo por el recurrente, que sigue conservando en cualquier caso la posibilidad de proponer la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia por la vía del recurso de suplicación legalmente establecida.

No puede considerarse infringido las presentes actuaciones el principio de tutela judicial efectiva que se aduce, habiendo tenido conocidamente el trabajador, facultades plenas de intervención en el desarrollo del proceso así como para la práctica de prueba dentro del mismo, sin que se haya producido indefensión alguna para su posición procesal y derechos. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso alegado.

TERCERO.-Se propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, diversos motivos encaminados a revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, pero añadiendo elementos de consideración jurídica como se desprende del enunciado del motivo, lo que devendría inicialmente en inadmisible, dada la falta de regulación de estos motivos mixtos en la normativa vigente. Ello no obstante, dada la mención que se hace a la inaplicación de determinados preceptos y en aplicación extensiva del artículo 24 de la Constitución Española y del principio de tutela judicial efectiva que consagra, deberá realizarse un examen de los argumentos jurídicos que se recogen en los mismos. Lo que obliga a la realización de una separación entre elementos fácticos y jurídicos que al presentarse unidos, dificulta grandemente el examen de las cuestiones planteadas en el recurso.

Se solicita la modificación del hecho probado sexto, que pasaría a tener la siguiente redacción: "El demandante en el momento del despido 23 de noviembre de 2022, era delegado sindical suplente de C.C.O.O. desde el día 31 de octubre de 2022. El trabajador se hallaba afiliado a la central sindical de CCOO desde 21 de setiembre de 2022 hasta 9 de febrero de 2023".

No debe darse lugar a la modificación propuesta, al no añadir elemento alguno diverso al relato de hechos ya establecido en el hecho probado de referencia.

Se solicita asimismo la modificación del hecho probado tercero que pasaría a tener la siguiente redacción: "En fecha 23 de noviembre de 2022, la dirección de la empresa empleadora comunicó al trabajador el despido disciplinario mediante carta notificada ese mismo día y que se da por reproducida, con efectos desde el día de su notificación, el mismo 23 de noviembre de 2022, en la que se consignaron los hechos que le habían sido imputados y que fueron calificados como constitutivos de una infracción de acoso sexual y acoso por razón de sexo de los arts. 54, letras m y o del citado Convenio, acoso moral, del art. 54, letra; y faltas de respeto y consideración a los trabajadores en el centro de trabajo, del art. 54, letra h, respectivamente. La empresa adoptó tal acuerdo tras la finalización de expediente sancionador contradictorio, como protocolo de acoso por razón de sexo, a resultas de denuncia formulada por las trabajadoras, subordinadas del sr. Ramiro, doña Dayana y doña Dania mediante carta por ellas firmada, remitida a la empresa por vía del correo electrónico de la primera, de fecha 24 de octubre de 2022".

No debe darse lugar a la reforma propuesta, que no establece modificación apreciable del contenido del vigente hecho probado de referencia. La carta de despido aparece ya mencionada, y su contenido íntegro puede ser apreciado en relación a los argumentos que considere el trabajador. Ello con independencia de los adjetivos que hubieran podido ser utilizados en su descripción.

Se propone asimismo la supresión total del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia siguiendo el mismo sistema de hibridación motivacional, lo que plantea problemas importantes para separar los aspectos puramente fácticos de los jurídicos así como para realizar un examen adecuado de las alegaciones del trabajador. Se basa el motivo en la falta de concreción de las imputaciones o en el error padecido en la redacción de la sentencia, como cuando se atribuye al trabajador el uso de la palabra "putilla" aplicada a una trabajadora cuando en realidad se recoge en la carta de despido la referencia a ser una "hija putilla", o el uso de la palabra "gorra" en lugar de la de "zorra" que se le atribuía igualmente en la comunicación de cese.

No debe darse lugar tampoco a la supresión solicitada, al constar sustancialmente reflejado en el vigente relato de hechos probados el contenido de la carta de despido, por lo que las conductas podrán ser examinadas en el significado atribuido por aquella comunicación.

CUARTO.-Por la vía del apartado c) que habrá de presumirse como apuntada por el trabajador, se aduce por éste que no se habría oído en el expediente contradictorio a los restantes miembros electos de CCOO, por lo que el despido devendría en improcedente. Ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.1 apartado cuarto del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical respecto de los derechos de los trabajadores. Tampoco se habría cumplido el requisito de dar audiencia previa a los delegados sindicales cuando el trabajador aparezca afiliado sindicalmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 in fine del Estatuto de los Trabajadores.

Se ha seguido un expediente contradictorio al trabajador en el presente procedimiento, disponiendo por su parte el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que "Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.".

Debe de partirse sin embargo que el trabajador ostentaba la categoría de suplente tras las elecciones sindicales celebradas en la empresa en fecha 28 de octubre de 2022, como se pone de relieve en las actuaciones. Ninguna garantía cabe establecerse sin embargo respecto de quien no obtuvo el cargo de delegado de personal, manteniendo su condición de trabajador ordinario de la empresa. No existiría por lo tanto obligación de prolongar una protección reservada jurisprudencialmente al candidato durante el proceso de elecciones sindicales, con posterioridad a la celebración de las mismas y sin la obtención de la representación mencionada.

No consta por otra parte y en contra del criterio mantenido por el recurrente, que la empresa hubiera conocido la afiliación sindical del trabajador, al no haberse puesto de relieve dicha circunstancia por medio alguno de prueba establecido al efecto. Siendo ello así, no puede exigirse a la empleadora el cumplimiento de los requisitos formales que se proponen, tal y como el precepto de referencia establece. Es cierto que la empleadora debió de conocer la presentación del trabajador a las elecciones sindicales, pero ello no implicaría su situación de afiliación, que no fue dada a conocer por el propio interesado, la cual tampoco hubiera sido precisa en su caso para participar en dicho proceso. De hecho, el recurrente no procedió a su afiliación al expresado sindicato sino en fecha muy próxima a la de celebración de elecciones sindicales, más concretamente, el 21 de septiembre de 2022. Debe desestimarse en consecuencia, el motivo alegado.

QUINTO.-Debe procederse a continuación al examen de las conductas concretas imputadas al trabajador, en orden a la determinación de la existencia y eventual relevancia de las mismas. Se realizan al efecto consideraciones acerca de la mayoría de las imputaciones contenidas en la carta de despido.

Respecto de la expresión de que las mujeres comerciales podrían estar fregando platos del mes de enero de 2017, se mantiene que además de ser inciertos tales hechos estarían absolutamente prescritos a tenor de lo dispuesto en el artículo 60.2 del Estatuto de los trabajadores.

Igualmente sería falso que en el verano de 2021 hubiese dicho en una reunión de ventas que la toma de 220 V en los coches fuera usada por las mujeres para la plancha y por los hombres para jugar a la Play, tratándose de una actuación que cualquier caso estaría igualmente prescrita desde enero del 22. La fecha además en la que se habría cometido la misma no estaría determinada con exactitud hablándose del verano del 21, siendo así que es muy difícil que el trabajador coincidiera con las dos personas que se indican por las fechas de sus respectivas vacaciones, que expresa. La frase atribuida además resultaría totalmente falta de enjundia e indicaría una intención de despido por motivos espurios.

Se atribuye igualmente que en septiembre de 2022 habría manifestado que el cliente tenía el coche en el garaje encerrado y que lo sacaba con su mujer los domingos y que el tío prefiere sacar el coche que pasar un domingo con su mujer. Tales hechos serían también inciertos y no determinarían la fecha exacta en la que supuestamente ocurrieron ya que la persona que se indica habría escuchado esa expresión estuvo de vacaciones en las fechas que se indican. En todo caso tales hechos estarían prescritos igualmente.

Se imputa al trabajador que en la última semana de septiembre del 22 tras preguntar un dato a la señora Dania la llamó "zorra" y cuando aquélla pidió que lo retirase, manifestó haber dicho "gorra". La determinación temporal de la supuesta infracción sería indeterminada, lo que impediría la parte contrastar con los demás empleados al desconocer el día concreto en el que supuestamente ocurrieron tales hechos. En el acto del juicio la testigo reconoció que ella habría insultado por su parte al trabajador llamándolo viejo sordo y otros insultos.

Se afirma igualmente que el actor que habría dicho en el año 2019 a otra empleada que se indica que si era rubia o no se enteraba, siendo esta acusación falsa y además hallándose prescrita desde julio de 2020, siendo además indeterminada en cuanto a la fecha de su producción, no siendo tampoco rubia la persona a la que se referiría dicha frase.

También sería incierto ni estaría fijada la fecha exacta en la que se habría dirigido a una de las empleadas manifestándole que había que tener cuidado con ella porque con las mujeres había que tener cuidado. Tal hecho sería incierto, no apareciendo tampoco fijada la fecha exacta.

Se produciría igualmente indefensión al demandante al imputarle que en el verano del 2022 habría dicho a la trabajadora que se expresa "cómo sois las divorciadas", sin especificar la fecha exacta en que ello se habría producido.

La carta de despido acusaría igualmente al demandante de que el 20 de octubre de 2022 una compañera que se indica, habría acudido para ver a un cliente, a lo que le manifestó "a ver si no la lleva de llavero, te habrás puesto un vestidito". Niega haber pronunciado esa frase, que atribuye a otro empleado de la empresa.

Se acusaría igualmente al trabajador de acoso moral a los dos trabajadores que se indican, hallándose tales imputaciones prescritas la primera en 2019 y la segunda en junio de 2021.

La expresión relativa a "tengo la sartén por el mango, o te sometes a mis cosas o estás fuera", carecería de contenido ofensivo o sexual, hallándose prescrita por haberse producido eventualmente en año 2017, además de no ser cierta.

También estaría prescrito al haber llamado tonto a determinado trabajador ya que el ERTE al que se refiere la imputación habría tenido lugar en el año 2020, siendo además incierta la acusación y no habiendo sido ratificada por el trabajador en el acto del juicio.

Respecto del acoso moral al sr. Inti, se le habría presionado en los partes de ventas, prohibido su entrada en reuniones y llegándolo decir que no entrase porque no se encontraba capacitado y que se saliese. Tales hechos carecerían de concreción temporal y estarían prescritos ya que dice la empresa en la carta que sería del año 2019. Los mismos no serían ciertos además, ya que el trabajador al que se refieren las imputaciones habría sido vendedor a cargo del trabajador sólo durante algunos meses del año 2018 y en julio de ese año pasó a vehículos de ocasión.

La dificultad de la acreditación de la existencia de conductas como las imputadas de las presentes actuaciones presenta especial dificultad al realizarse habitualmente de manera verbal y no quedar constancia material de su práctica. Es por ello que debe de acudirse en la mayor parte de las ocasiones a la utilización de medios de prueba diversos y básicamente a la realización de declaraciones testificales. En el caso de autos la sentencia de instancia viene justificar adecuadamente las razones por las cuales se consideraron ajustadas a la realidad las declaraciones de los testigos propuestos por la empresa demandada, así como las razones del rechazo a la consideración de las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandante. Ello de conformidad con lo dispuesto en el hecho probado cuarto que no resultado modificado de las presentes actuaciones y en el que se recoge la realidad de las conductas imputadas en la carta de despido. Siendo tal criterio mantenido por la sentencia de instancia y apareciendo fundado en el examen de un medio de prueba que no puede considerarse como interpretado inadecuadamente, no cabe sino considerar, efectivamente acreditadas las imputaciones recogidas en la comunicación de despido. El trabajador por su parte viene a invocar continuamente diversos medios de prueba, especialmente testificales, en orden a oponerse a la apreciación de la existencia de las conductas descritas. No habiendo tenido éxito sin embargo en su propuesto de reforma del relato de hechos probados, no cabe atender a dichos argumentos.

Deben considerarse acreditadas en consecuencia las siguientes conductas:

Manifestación en enero de 2017, en una reunión con presencia de las compañeras que se indicaban, que "las mujeres comerciales podrían estar fregando platos".

Manifestación en el verano de 2021, en una reunión en presencia de compañeras, que "la toma 220 v en los coches las mujeres la usan para la plancha y los hombres para jugar a la Play".

En el mes de septiembre de 2022, en otra reunión de parte de ventas, y delante de la compañera que se indica, haber manifestado que "Un cliente tiene un coche en el garaje encerrado y lo saca con su mujer los domingos" y "tenéis que vender coches hombre, si el tío prefiere sacar este coche que pasar un domingo con su mujer"

Delante de la compañera que se indica, vino a manifestar que "hay demasiadas mujeres en el departamento".

En las reuniones diarias de partes de ventas, vino realizando desde hacía tiempo, y de forma reiterada y constante, comentarios como "Las mujeres para fregar" "las mujeres con la plancha", "cada cosa a lo suyo, las mujeres donde tienen que estar y los hombres donde tienen que estar" "yo no vengo aquí a follar'', en los que se encontraban presentes compañeras mujeres, como la persona que se indica.

Comentarios referidos a Dña. Dania: manifestación en una reunión con un vendedor y la trabajadora expresada, en tono de voz adecuado para ser oído por la interesada, que "ahora que no nos oye esta es una hija putilla".

Hallándose la trabajadora en el despacho del actor, éste le dijo "chocho lavado, chocho estrenado".

En la última semana de septiembre de 2022, llamó "zorra" a la trabajadora tras pedirle unos datos. Cuando la trabajadora le solicitó que reiterara lo que había dicho, manifestó haber dicho "gorra, he dicho gorra".

En relación con Dña. Dayana. Durante una sesión formativa en el año 2019, le dijo "eres rubia o no te enteras".

En otra ocasión Vd. le manifestó que "yo sé que contigo tengo que tener cuidado, porque con las mujeres hay que tener cuidado".

En verano de 2022 le dijo a Dayana "como sois las divorciadas".

El 20 de octubre de 2022 y con ocasión de la visita de una trabajadora a un cliente, el trabajador le dijo "a ver si no te lleva de llavero, te habrás puesto un vestidito".

Haber llevado de forma constante y reiterada un tratamiento de reprensión de inadecuada a determinados trabajadores/as frente al resto de compañeros, aplicándoles calificativos como "tonto" o "inútil", lo que ha supuesto para algunos de ellos una presión inaceptable, que les ha dañado hasta el punto de terminar su jornada laboral llorando, como en el caso de D. Inti en el año 2019 o Dª. Dayana en el 2020.

En el año 2017, a su llegada a la sucursal de Almería como le dijo a una trabajadora "tengo la sartén por el mango, o te sometes a mis cosas o estás fuera".

Asimismo, encontrándose determinado trabajador en situación de ERTE, acudió a la sucursal y el trabajador le dijo "pero tú que haces aquí, eres tonto".

En el caso del Sr. Inti en el 2019, a quien llegó a la entrada a determinadas reuniones, usando expresiones como "no, no, tu no entras, tú no estás capacitado" "que te salgas".

SEXTO.-Plantea a continuación el trabajador una serie de argumentos jurídicos referidos a las diversas imputaciones que se recogen en el hecho probado, afirmando que resultaría de la propia documental de la empresa, el ser ésta era conocedora de la queja en el verano de 2020, por lo que el cualquier hecho sancionable anterior a esa fecha estaría prescrito.

No cabe admitir dicha información, en cuanto que no consta que la determinación de la situación existente en la empresa en relación al comportamiento del trabajador llegase a conocimiento de los órganos decisores de la empresa con anterioridad a la presentación de la comunicación remitida por dos trabajadoras de la misma en fecha 24 de octubre de 2022, como se pone de relieve en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, "2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

Los hechos imputados se extienden efectivamente por un periodo comprendido entre principios de 2017 y el propio año 2022, siendo así que el primero fue el año de incorporación del trabajador a la empresa en Almería como jefe de ventas. Se desprende sin embargo de las actuaciones que dichas conductas fueron silenciadas por los trabajadores que sufrían las mismas, lo que es comprensible si tenemos en cuenta el carácter de superior de la mayor parte de ellos al menos, del trabajador demandante.

Establece al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2021, que "Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ); de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018 , entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018 , del siguiente modo:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas". (...)

Es por ello que el cabal y pleno conocimiento de la conducta objeto de sanción por parte del empleador se produce tras la investigación de las conductas irregulares denunciadas en nombre de una cliente, y el informe correlativo. De esta manera, concluida la investigación el 7.02.2018 (HP 6°) -iniciada por mor de la comunicación del 25.09.2017- resulta conforme a la doctrina de la Sala y el precepto de cobertura ( art. 60 Estatuto de los Trabajadores ) la conclusión de la sentencia recurrida apreciando que no habían transcurrido los 60 días de la denominada prescripción corta desde el 7-2-2018 hasta la notificación de la sanción litigiosa a la demandante (19-3-2018) ni tampoco los 6 meses de prescripción larga, desde la denuncia, máxime, como refiere, con remisión a la STS de 25-7-2002 (RJ 2002, 9526) "la ocultación no requiere actos positivos sino que basta que el trabajador-infractor sea también responsable de la dilación en el conocimiento de los hechos por la empresa, por ser suficiente que el cargo o condición profesional de aquél obligue a vigilar y denunciar la falta"."

Debiendo partirse en el caso examinado del conocimiento inicial por la empresa de la situación descrita en fecha 11 de mayo de 2021, y aun no conociéndose en su totalidad la extensión y circunstancias de la infracción cometida, no puede considerarse transcurrido en la fecha de la imposición de la sanción de despido el 8 de junio de 2021, ninguno de los plazos de prescripción de las infracciones previstos en el precepto de referencia.

Dichas conductas son por lo demás integrantes de la infracción muy grave descrita en el artículo 49.22 del Convenio de aplicación cuando considera como tal: "22. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo.".

No parece que pueda haber duda de que los comentarios o conductas llevadas a cabo por el actor obedecieron a una idea común de ejercicio de las facultades directivas basado en el desprecio y humillación de sus subordinados, que habrían de soportar las expresiones despectivas proferidas en razón de su subordinación jerárquica en la empresa al trabajador ahora sancionado. Ello tuvo especial incidencia en el caso de las mujeres trabajadoras, que recibieron con especial cantidad e intensidad, comentarios despectivos, sarcásticos o groseros, siempre en relación con su condición de mujeres. Tal situación no pudo sino producir un evidente perjuicio en la situación psicológica de los trabajadores en el desempeño de su actividad ordinaria, además de un enrarecimiento generalizado de la atmósfera laboral al verse sometidos de manera continuada a la arbitrariedad y desprecio manifiesto de su voluntad que se mostraba hacia los mismos.

SÉPTIMO.-Plantea el trabajador en su recurso diversas alegaciones relativas al encuadre jurídico de las actuaciones descritas. Manifiesta así que ninguna de las imputaciones constituiría infracción de las contenidas en el artículo 54 del convenio aplicable. Pone de relieve que las ofensas o faltas de respeto puntuales que en ningún caso se habrían producido, tampoco podrían llevar a la producción un despido sino según el artículo 55 del convenio, a una amonestación por escrito o una suspensión por empleo y sueldo, pudiendo considerarse como faltas graves del artículo 54 apartado l) del Convenio al no ser gravísimas y continuadas. Determina también que con arreglo al artículo 52 apartado g), serían faltas leves el discutir de forma inapropiada con el resto de la plantilla, cuya sanción sería una amonestación por escrito.

Se centra continuación en el análisis de la no concurrencia del acoso sexual imputado definido en el artículo 54 m) del convenio. Entiende que no se habría producido ningún tipo de insinuación sexual y comportamiento de acoso sexual, por lo que ningún caso se podría sancionar por dicho comportamiento. Además el expresado precepto exige que los actos hubieran sido realizados con el propósito expreso de atentar contra la dignidad, lo que no se cumpliría en el caso examinado, pudiendo haber sido no intencionados.

Por su parte el artículo 54 n) define el acoso moral o mobbing en los términos que se ponen de relieve. Sin embargo la propia sentencia de instancia reconocería la inexistencia de imputaciones de comportamiento o expresiones que tuvieran índole sexual, o cuya finalidad fuese la de hacer mobbing. No habría habido conducta abusiva ni de violencia psicológica prolongada con la finalidad de dañar ni se habría producido un daño a la dignidad ni a la integridad psíquica de nadie. Respecto de la conducta recogida en el artículo 54 apartado o) del convenio colectivo debería de ponerse de relieve que el acoso por razón de origen racial o étnico, sexo, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual sería contradictoria con la propia fundamentación legal de la sentencia ya que la misma descarta comportamientos de acoso por razón de sexo y referiría en cambio actos de descortesía. Menciona a continuación una conversación telefónica con una compañera del trabajo, así como indica que de la testifical de otros compañeros del trabajo se desprendería la existencia de un plan preconcebido para deshacerse del recurrente.

La actuación del trabajador vino a centrarse en el trato despectivo de sus subordinados, por medio de expresiones que de una manera u otra, y a pesar de no ser bien recibidos por los destinatarios, debían de soportar en razón de la posición ocupada por el trabajador demandante. En el caso de las mujeres trabajadoras, las mismas recibieron el mayor número de alusiones siendo de hecho dos de ellas las denunciantes. Todas aquéllas venían a incidir en su género de una manera u otra, transformando lo que podría ser considerado en ocasiones como una broma desgraciada, en una conducta continuada y molesta para las personas que venían a recibirlas, apareciendo en otros casos expresiones directamente groseras y descarnadas.

Estas trabajadoras se vieron molestadas en el ejercicio de sus funciones por quien ostentaba un poder de dirección sobre ellas, prevaliéndose de su situación de autoridad. La conducta así descrita encaja en el concepto de acoso por razón de sexo, cuando determina el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que "1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorio el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo.".

Dicha definición guarda similitud con el concepto establecido por el artículo 54 m) del Convenio Colectivo Plataforma Comercial de Retail, S.A. 2020-2023 como falta muy grave: "m) Acoso sexual, identificable por la situación en que se produce cualquier comportamiento, verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. En un supuesto de acoso sexual, se protegerá la continuidad en su puesto de trabajo de la persona objeto del mismo. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una situación agravante de aquélla.".

No obstante y ante la falta de un propósito sexual claramente establecido, debería considerarse dicha conducta como incardinable en el apartado o) del mismo precepto convencional, determinando que constituye asimismo falta muy grave "o) El acoso por razón de origen racial o étnico, sexo, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Entendiendo por tal, cualquier conducta realizada en función de alguna de estas causas de discriminación, con el objetivo o consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o segregador.".

Los restantes comportamientos adoptados con los subordinados varones no pueden caracterizarse por dicho elemento, pero sí por la misma concurrencia de un propósito ofensivo y degradante hacia el trabajador, que era objeto de maltrato verbal o desprecio, generalmente en público. Dicha conducta puede ser también incluida como falta muy grave en el apartado h) del mismo precepto mencionado, "las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la Empresa, en el centro de trabajo.".

Dichas graves conductas son sin duda trascendentes desde el punto de vista laboral, viniendo a ser sancionables con el despido con arreglo al artículo 55 del mismo Convenio, en el que se determinan convencionalmente los criterios de graduación de la sanción aplicable a la infracción descrita. Todo ello determina la declaración de procedencia del despido practicado en las actuaciones, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, así como artículos 108.1 y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Deben desestimarse en consecuencia los motivos del recurso interpuesto, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,