Sentencia Social 2097/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2489/2024 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demanda, declara la inexistencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de causas de nulidad por violación de derechos fundamentales en la decisión empresarial y declara injustificada la decisión adoptada por la empresa, condenando a la misma a la reposición del actor en las condiciones laborales previas a la adopción de la medida empresarial. Se alzan en suplicación la parte actora y la empresa. Los recursos son impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Con carácter previo la Sala se plantea la admisibilidad del presente recurso de suplicación a la vista que ambas parte recurrentes pretenden analizar en fase de suplicación una serie de pretensiones de legalidad ordinaria, articulándose el recurso de suplicación dirigido a analizar de nuevo las causas del traslado de centro de trabajo del actor a los efectos de que el Tribunal se pronuncie sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la respuesta empresarial, en contraposición con las circunstancias de la enfermedad del actor que fueron planteadas por la parte demandante.

A tales efectos se cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2022 (rcud. 1363/2019).

La referida sentencia viene a establecer que "La sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales.

El esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia se sustenta en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar.

Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS, en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación.

En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS, dispone en tal sentido que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:...e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art 47 ET que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma.

Entre ellos "los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto". Previsión que reitera el art. 138.6 LRJS, al señalar que no cabe recurso contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que no tengan carácter colectivo.

El art 193.1 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Los arts. 177 y ss LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS, bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente", establece que " No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal.

Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación.

Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

Por su parte, el art 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Con carácter general esta norma permita el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible.

Pero el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas.

Esto último es lo que justamente sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, respecto a la que ya hemos destacado la existencia de disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación.

En consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.

La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS, son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS, se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación.

Como recuerda la STS 7/7/2021, rcud. 3849/2018, hay numerosos pronunciamientos en tal sentido, entre otras, SSTS de 3/11/2015 (R. 2753/2014), 22/6/2016 (R. 399/2015), 11/1/ 2017 (R. 1626/2015 ); y las más recientes de 30/6/2020, (R. 4093/2017); 24/9/2020 (R. 1152/2018).

En todas en ellas concluimos que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que haya de seguirse.

En el mismo sentido, la STC 24/4/2017, nº 42/2017, no deja lugar a dudas al señalar que: "...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental" (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16)".

Tras lo que esa misma STC seguidamente explica que, cuando se trata de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales "el control del pronunciamiento judicial requiere un mayor rigor. Acogiendo mutatis mutandis la línea marcada en la STC 105/1997, de 2 de junio, FJ 3, es obligado destacar que estamos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva ( ART 24 .1 CE ) sino que la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-."

Razonamiento de especial trascendencia para la resolución de la cuestión que estamos analizando -sobre el que luego volveremos-, por cuanto pone de manifiesto que el acceso al recurso de suplicación se justifica, precisamente, por el mayor rigor que exigen los pronunciamientos judiciales atinentes a los derechos fundamentales, al tratarse de decisiones especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen.

1.- La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.

Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir (STS15/6/2004, rcud. 3049/2002)-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

En la precitada STC 42/2017, se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios".

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS, en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4.-El arr 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria".

A la vista de la Doctrina expuesta procede entrar a resolver el presente recurso y en concreto los motivos de suplicación que guardan relación con el derecho fundamental esgrimidos por la demandante, art 14 CE de la igualdad ,esto es, la discriminación que alega la recurrente en relación con las circunstancias de su salud como determinantes de la medida de cambio de centro de trabajo y no pronunciarse en cambio sobre los de estricta legalidad ordinaria que suscita la recurrente sobre la justificación o no de las causas organizativas esgrimidas por la empresa en su decisión ,desestimadas en la instancia por falta de justificación.

TERCERO.- Con el limitado contenido expuesto en el fundamento que antecede, en primer lugar y por razones de sistemática procede el estudio de la revisión fáctica interesada en ambos recursos.

Se formaliza por la actora al amparo de lo prevenido en el artículo 193.b) de la LRJS. Revisión de hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y testificales practicadas

De entrada decir que no es prueba hábil para la revisión fáctica ,la prueba testifical.

Se interesa la adición del Cuarto de los Hechos con cuanto sigue: "CUARTO.- El demandante padece diabetes mellitus tipo I insulino dependiente, retinopatía diabética e hipertensión arterial. Entre los meses de enero y marzo de 2022 se tramitó por la mercantil la revisión médica por los servicios de prevención del trabajador por su situación de vulnerabilidad en base a las patologías sufridas"

No ha lugar a la adición en lo términos que se interesa ,las patologías del actor desde el punto de vista médico se relatan en el HP4º de la sentencia ,se accede a la revisión parcial ,esto es ,que " Entre los meses de enero y marzo de 2022 se tramitó por la mercantil la revisión médica por los servicios de prevención del trabajador",no se accede a la parte final de la redacción propuesta ya que la adición pretende introducir una valoración jurídica predeterminante del fallo ,no permitida en la revisión fáctica.

En segundo lugar la actora interesa la revisión del HP9º .

Se propone la siguiente modificación: NOVENO.-Ambas localidades pertenecen a la denominada Mancomunidad de municipios de la Bahía de Cádiz, sin que formen macroconcentración urbana o industrial, al no encontrarse comunicadas por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores

No ha lugar a la revisión propuesta por tratarse de un hecho negativo que no tiene acceso a la misma , siendo que en el HP2º ya se recogen los horarios y lineas de transportes público existentes entre los municipios afectados.

La empresa Eulen solicita en su recurso,-con apoyo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS la modificación de hechos probados, más en concreto del hecho probado primero: . REDACCIÓN QUE SE PROPONE: PRIMERO.-a.- El demandante es Vigilante de seguridad prestaba servicios en el centro Carrefour, de Bahía Sur, en la localidad de San Fernando. b.- La Empresa ha acordado que pase a prestar servicios en el centro de Leroy Merlin, Polígono Tres Caminos, que pertenece al término municipal de Puerto Real, está más próximo a San Fernando que a Puerto Real; el nuevo centro de trabajo está a 5 kilómetros del anterior. Ambos municipios pertenecen a La MANCOMUNIDAD BAHÍA DE CÁDIZ. c.- El demandante reside en la localidad de San Fernando. d.- Iba al centro de trabajo a pie. e.- NO tiene vehículo propio.

No ha lugar a la revisión interesada por ser reiterativa del HP9º que ya declara que "Ambos municipios pertenecen a La MANCOMUNIDAD BAHÍA DE CÁDIZ".

CUARTO.- Se formaliza por la parte actora, al amparo de lo prevenido en el artículo 193.c), denunciando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Infracción a lo dispuesto en el artículo 14 de la CE; artículos 1, 2 y 6 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, de igualdad de trato y no discriminación y artículos 181.2 y 182 de la LRJS.

En el Segundo de los Fundamentos de Derecho, Apartado Primero, de la Sentencia que se impugna, concluye el Juzgador a quo, erróneamente a criterio de esta parte, no existir indicio de posible vulneración anticonstitucional, no constando que la empresa conociese la existencia de enfermedad duradera del trabajador, y excusando a la empresa en la aplicación de una mera interpretación de la norma legal en la que excusar su decisión.

Como acertadamente señala la empresa impugnante del recurso de la actora, los artículos indicados de la LRJS no son norma sustantiva si no adjetiva, por lo que no tienen validez a efectos de recurso.

En relación con el art 14 CE y la inversión de la carga de la prueba.

En relación con la situación de incapacidad temporal del actor a raíz de la entrada en vigor de la Ley 15/2022 de 2 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación hay que decir que la norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación añadiendo que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El apartado tercero añade que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La modificación de las condiciones de trabajo por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que ésta es definida en el art. 6.1.a ) de la ley ( la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2).

Constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de modificación de las condiciones de trabajo implica necesariamente la reposición del trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que existían antes de la modificación . Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.

Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.

En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva comunitaria 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.

Expuesto el nuevo marco normativo , debe ser entendido como un reenfoque de la distribución de la regla de la carga de la prueba vigente en el ordenamiento social, lo que puede redundar en una práctica forense más rigurosa a la hora de extinguir el contrato de trabajo mediando una situación de incapacidad temporal.

En consecuencia, parece razonable pensar que la regulación contemplada por el legislador en los artículos 2.1 y 2.3 de la Ley 15/2022 tiene por objeto establecer un nuevo presupuesto en el que se parta -mediando la extinción del contrato de trabajo en situación de enfermedad- y con carácter general de la obligatoriedad de la inversión de la carga de la prueba, lo que redundaría un incremento sensible de las garantáis procesales para el trabajador en situación de baja médica.

No obstante, debe desdeñarse la existencia de cualquier tipo de automatismo o de carácter objetivo a la hora de apreciar la concurrencia de dicha causa, puesto que ni la redacción literal de la Ley 15/2022 ni las normas con las que se coordina -ET y LRJS- permiten alcanzar tal conclusión y aplicado al caso concreto,la parte que alega la actuación discriminatoria por razón de enfermedad debe otorgar como se ha dicho un indicio de dicha afirmación.

En el caso que nos ocupa no resultan acreditados indicios que permitan invertir la carga probatoria de que venimos hablando.

Del relato fáctico con la revisión parcial admitida en cuanto a que " entre los meses de enero y marzo de 2022 se tramitó por la mercantil la revisión médica por los servicios de prevención del trabajador, consta que el actor padece diabetes mellitus e hipertensión arterial, sin embargo no se ha acreditado que el actor no fuese apto para su puesto de trabajo, no constan informes del Servicio de Prevención en este sentido ,el actor vino desespeñando sus labores como vigilante de seguridad durante todo el año 2022 con normalidad, la medida de cambio de centro se toma por la empresa a final de año y la situación de incapacidad temporal coincide con la comunicación de la medida.

No hay base para afirmar que ha sido la enfermedad del actor, la determinante de la medida adoptada, como así se recoge en el escrito de impugnación del recurso de la actora por el Ministerio Fiscal ,no se ha acreditado un propósito vulnerador de derechos fundamentales en la decisión empresarial , no hay nexo cronológico ni causal, de ser así la empresa pudo desde principios de año que el actor es revisado médicamente haber adoptado la misma medida y sin embargo vino prestando sus servicios en el mismo centro y con normalidad hasta diciembre de 2022,que causa baja por IT .

En definitiva en el presente caso no se aprecia vulneración de derechos fundamentales y esta afirmación enlaza con el segundo motivo de recurso de la parte actora que se formaliza al amparo de lo prevenido en el artículo 193.c), denunciando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Infracción a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, de igualdad de trato y no discriminación y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. INCONGRUENCIA OMISIVA No se pronuncia el Juzgador a quo sobre la petición indemnizatoria formulada por esta parte y cuantificada en 30.000,00 euros por daños morales dimanantes de la vulneración de un derecho fundamental.

Dispone el artículo 183 de la Ley Rituaria que el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que pudiera corresponder por la lesión de derechos fundamentales, en función tanto del daño moral unido a la propia vulneración del derecho fundamental, como de los perjuicios adicionales. Por su parte, el artículo 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, dispone que la persona física o jurídica que cause discriminación, en este caso por situación de enfermedad, reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio y que, acreditada la discriminación, se presume la existencia de daño moral, valorándose atendiendo a las circunstancias.

Habiéndose afirmado que no hay vulneración de derechos fundamentales, no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre la indemnización por este motivo,por lo que la sentencia de instancia no incurre en la incongruencia omisiva que se denuncia.

QUINTO.- Se formaliza por la actora al amparo de lo prevenido en el artículo 193.c), denunciando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Infracción de los artículos 40.1 del ET.

En congruencia con los razonado sobre la admisibilidad del recurso en el fundamento de derecho segundo de esta resolución , esta Sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, ya examinadas , pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales.

En idéntico sentido y con apoyo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente EULEN , solicita la revisión del derecho aplicado, más en concreto por aplicación indebida del citado artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 20 y 58 del Convenio Estatal de Empresa de Seguridad.

No entra esta Sala a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria ya que la sentencia de instancia se ha dictado en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, y únicamente era recurrible a los efectos de dilucidar las pretensiones vinculadas en la demanda a la vulneración de derechos fundamentales, que han sido desestimadas en la instancia y confirmado el pronunciamiento aunque con distintos razonamientos jurídicos .

En atención a lo razonado en los fundamentos que anteceden, procede la desestimación del recurso de la parte actora y la desestimación del recurso de la empresa demandada, confirmando la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se condena a la recurrente EULEN al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 500 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia. Se la condena igualmente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,