Sentencia Social 4619/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4331/2023 de 04 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En fecha 28/03/2023 el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento en la que ha estimado en integridad la demanda en la que ejercitan acciones acumuladas los 15 actores, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, en los siguientes términos:

ESTIMO la demanda interpuesta por Eliana, Joaquina, Dennis, Dariel, Arturo,

Humberto, Rodrigo, Katalina,

Giovanni, Clemente, Eleazar, Emmanuel, Omar, Jhonatan y Rodolfo frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL (CIF A 85850394) en reclamación por RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD, y

RECONOZCO a las personas trabajadoras demandantes el derecho a que les sean aplicados en IBERIA desde la fecha de la subrogación los siguientes niveles:

- Eliana Adm. D nivel 7

- Joaquina Adm. D nivel 6

- Dennis AGSA C nivel 3

- Dariel AGSA C nivel 5

- Arturo AGSA C nivel 3

- Humberto AGSA C nivel 5

- Rodrigo AGJefe serv. Aux.B nivel 8

- Katalina Adm. D nivel 6

- Giovanni Tec. Adm. A nivel 10

- Clemente Adm. D nivel 6

- Eleazar AGSA E nivel 5

- Emmanuel AGSA E nivel 5

- Omar AGSA C nivel 2

- Jhonatan AGSA C nivel 3

- Rodolfo AGSA C nivel 3

DECLARO el derecho de las personas trabajadoras demandantes a percibir la garantía retributiva mensual que se indica, que en el período que se reclama importa las siguientes cantidades para cada uno de ellas:

"ad personam mes" total reclamado

- Eliana 639,90 9.171,90

- Joaquina 516,45 6.076,89

- Dennis 423,60 8.203,72

- Dariel 517,22 6.723,86

- Arturo 360,48 5.767,68

- Humberto 500,02 9.133,66

- Rodrigo 604,13 7.893,96

- Katalina 609,03 11.124,92

- Giovanni 659,60 9.674,13

- Clemente 352,06 3.872,66

- Eleazar 618,44 7.421,26

- Emmanuel 751,38 10.621,49

- Omar 186,69 2.775,42

- Jhonatan 81,26 1.695,60

- Rodolfo 237,01 3.926,44

CONDENO a IBERIA LAE, S.A. a estar y pasar por tal declaración y a hacer efectivo el derecho que se reconoce, abonando las cantidades en favor de las personas trabajadoras en los importes que se indican, más el recargo por mora del 10%".

La empresa condenada acepta parcialmente los niveles que se reconocen en la sentencia, salvo el que se atribuye a los actores Srs Rodrigo y Giovanni y que postula diferentes. Y pone de manifiesto el error respecto al nivel que se reconoce en la misma al Sr. Jhonatan, por ser el interesado el AGSA C nivel 2 (y no 3) por lo que en esto se estimará el recurso y se aclarará la sentencia.

Y se opone a la conclusión de la sentencia cuando establece el plural derecho a percibir las diferencias por superior garantía retributiva mensual que en el fallo se establecen tras analizar y concluir que deben computarse en la retribución percibida y a descontar de la garantía los conceptos "plus jornada irregular (clave IB047)", la "gratificación plus jornada irregular (clave IB046)", el "plus transporte laboral (clave IB055TRASLAB), "plus madrugue laboral (IB179 MADTRA), que la sentencia no ha computado en la partida a restar para reconocer las diferencias.

El recurso de suplicación se despliega en motivo de censura fáctica y jurídica y ha sido impugnado por el letrado de los actores.

SEGUNDO.-Se instrumentan los primeros motivos de recurso, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, interesando la modificación de los hechos probados.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986, 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No aceptaremos la florida modificación propuesta y que es de ver en el recurso que aquí en economía procesal daremos por reproducido porque del detalle sobre el salario bruto anual percibido de SWISSPORT y de IBERIA, o en concepto de plus jornada irregular diario, gratificación plus jornada irre., gratificación plus jornda irregular , plus trnsporte laboral o plus madrugue laboral, en el periodo octubre de 2019, respecto a la Sra. Eliana, o 05/2019 a 04/2020, respecto del resto de actores, o sobre lo percibido en la primera anualidad de IBERIA ya da cumplida noticia la sentencia recurrida y no es necesario volver a reproducir tales objetivos e indiscutidos datos en esta vía procesal.

Si aceptaremos, sin embargo, por ser dato objetivo y relevante para dar solución al debate en el ámbito del pretendido reconocimiento de niveles profesionales distintos tras la sucesión empresarial.

Concretamente la adicción de un nuevo hecho, que sería el séptimo bis, en el que pueda leerse:

"El trabajador don Rodrigo tiene reconocida en IBERIA la categoría AGTE SA (Agente de servicios Auxiliares).

El trabajador don Giovanni tiene reconocida en IBERIA la categoría AGTE ADM (Agente Administrativo)".

TERCERO.-A través del primer motivo de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia en primer lugar infracción del artículo 78 D.1 y 73.d.1 del Convenio colectivo del sector del haldling, que se dice se ha interpretado indebida e incorrectamente por la sentencia de instancia.

Para conocer la doctrina general para la determinación de la garantía del salario mínimo garantizado, ad personam, tras la sucesión empresarial y sobre los conceptos retributivos, salariales y no salariales, a computar para determinar el salario de comparación que, como mínimo, ha de respetarse a los trabajadores citaremos nuestra sentencia de 08/07/2021 (REC1444/2021), que realiza notable recensión sobre esta materia.

Así dice la misma:

"No se discute que, tras la sucesión de la empresa entrante en la cualidad de empleadora del trabajador, procede, para regular el contenido normativo obligacional de la relación laboral, la aplicación del II convenio colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos ("handling") publicado en el BOE de 13 de octubre de 2011.

Y mas concretamente por lo que aquí interesa, a los efectos de disciplinar la sucesión normativa colectiva el artículo 73.4.D que dice: "A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones".

La exégesis del precepto presenta dificultad ya desde el primer abordaje literal sobre todo respecto a los conceptos variables que el trabajador tenían acreditados en la empresa saliente y como deben respetarse ad personam en el marco y coyuntura de la nueva estructura salarial.

En intento de establecer en éste ámbito criterios generales se ha esforzado la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en sus sentencias de 30/01/2009, 18/07/2011 y 10/10/2014.

Dice, a este fin, la última citada: "Primera conclusión: La subrogación de referencia no tiene su base en el art. 44 ET, sino en el propio mandato del convenio.

Por tanto, la subrogación no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación. Así lo resalta el inciso final del art. 65 del nuevo convenio (actualmente el artículo 73.4.D), a tenor del cual: " Las partes signatarias firman el presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial, por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, de tal forma que los trabajadores y trabajadoras de la empresa o entidad cedente de la actividad que voluntariamente lo acepten, podrán pasar a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que se establecen en el presente Capítulo ".

En ese sentido se pronunció en su día la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2009 (rec. 4218/08 ): "la sucesión de contratas de servicio de handling no entraña ningún supuesto de sucesión de empresa por mandato legal del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tal como tiene proclamado una pacífica jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.003 y 29 de junio de 2.005, dictadas ambas en función unificadora, al no concurrir los presupuestos constitutivos de la expresada figura jurídica" (...).

Segunda conclusión: el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece. Y éste acuerda: "será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria ".

A este respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2011 (Recurso: 547/2011 ) indica: "Como ha señalado esta misma Sala-sentencia de 30-1-2009 (rec. 4218/2008)- (...) la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador". (...)

Tercera conclusión: No obstante, la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía «ad personam».

Se trata, por tanto, de determinar qué garantía es ésa y cuál la fórmula habilitada para su consecución. (...)

Cuarta conclusión: La garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la "percepción económica bruta anual" que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones. Así lo resaltan las sentencias de este Tribunal de 29 de enero de 2010 (rec. 3276/2009), 20 de mayo de 2011 (rec. 4906/10), 18 de julio de 2011 (rec. 547/11), 6 de febrero de 2012 y 17 de diciembre de 2013 (rec 1964/10).

Esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, según recoge la citada sentencia de 18 de julio de 2011: "esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva ".

Tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de "handling" siga siendo igual en todos los casos. Puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar. Puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía de "espigueo" entre los convenios aplicables a ambas empresas, tal como dijo la citada sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2009: "En realidad, lo que trata de lograr el actor, aunque no lo diga explícitamente, es que se le retribuya según las cuantías previstas en el Convenio Colectivo de la nueva adjudicataria , y en lo tocante a los conceptos económicos que carezcan de reflejo en su estructura retributiva, se le continué aplicando el Convenio propio de la empresa cedente, (....), lo que constituye un claro ejemplo de "espigueo". (...)

Quinta conclusión: La garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos:

1º) Que el trabajo se realice en "las mismas variables" en las empresas subrogante y subrogada. Por "mismas variables" parece que se debe entender que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia "las realizadas en los últimos doce meses". Por "volumen de variables" hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante. (...)

Sexta conclusión: el mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada.

El convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, diciendo dos cosas:

1ª) El número o volumen de variables que se deben abonar por la empresa subrogada son las realmente realizadas en ella.

2ª) Cómo se fija su precio a efecto de la garantía que debe abonar la entrante: si ese "volumen" es inferior o igual al de la saliente, se garantizará el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa subrogante. Si el volumen es mayor, esa diferencia en más se abonará al precio establecido por la normativa aplicable en la cesionaria.

En cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento "ad personam" bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar.

Pero, volvemos a resaltar, el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución global de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno".".

En realidad la cuestión ya estaba resuelta en la STS de 08/02/2023 (RECUD 3501/2019), en la que podemos leer:

"1. La cuestión litigiosa ha sido ya resuelta en diferentes sentencias de esta Sala IV, cuya doctrina vamos a reiterar.

La última de ellas es la STS 10/11/2022, rcud. 4139/2019 , y a su tenor literal vamos a sujetarnos, en la que, precisamente, se invocaba de contraste la STS 27/2/2015, rcud. 1233/2014 , a la que ya hemos dicho que se acoge expresamente la sentencia invocada como referencial en el presente asunto.

2 .- El art. 73 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos , apartado D), dispone que: "A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento "ad personam" que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (...)".

3.- Como en la precitada sentencia recordamos, son numerosos los pronunciamientos de esta Sala IV en los que se ha tenido la ocasión de perfilar la aplicación de ese precepto del convenio colectivo sectorial en relación con otros trabajadores subrogados por la misma empleadora y respecto de conceptos tales como la antigüedad, categoría, nivel o plus de transporte, etc...-

En la STS 19.09.2013, rcud. 1870/2012 , dijimos "que no podía considerarse al personal subrogado como trabajador "de nuevo ingreso", "de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo..."; y explicando en otro de sus pasajes que: "ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél"

Ese mismo criterio recoge la precitada STS 27.02.2015, rcud 1223/2014 , en la que se pretendía el reconocimiento de una determinada categoría, nivel y grupo de cotización de otro u trabajador de la misma empresa. Allí se dijo que, "aunque el art 125 del convenio disponga que "al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo", a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía del art 67 del convenio del sector proporciona una específica protección al respecto.".

En esa misma dirección, la STS de 25.04.2019, rcud. 770/2017 , sobre el derecho que los trabajadores tenían en su empresa de origen, de disfrutar billetes de avión gratis o a precios reducidos, señaló que "En definitiva, estando obligada la empresa cesionaria por el convenio colectivo del sector a respetar a los trabajadores subrogados, como garantías ad personam, el derecho de utilización de billetes de avión, en las condiciones en las que esté establecido en el Convenio colectivo de la cedente, no cabe sino mantener el derecho reclamado, sin perjuicio de que se adopten las fórmulas adecuadas para hacer efectivo ese derecho respecto de empresas cesionarias que no sean compañías aéreas.".

La STS de 8.10.2020, rcud 2325/2018 , al examinar el citado art. 73 del interpretando el alcance de un precepto convencional que regula el complemento ad personam , centrando sus previsiones en la indemnidad económica de los trabajadores afectados, concluye que no pueden verse "perjudicados en los derechos económicos de naturaleza retributiva que hubieran mantenido con la empresa anterior. Y esa garantía se configura bajo un parámetro, cual es el de la "percepción económica bruta anual", que, claramente es una figura carente de matices o determinación concreta de conceptos retributivos que esa expresión deba comprender. Y siendo esos los términos del precepto, no cabe entender que el plus de transporte percibido en Iberia deba excluirse cuando nada indica el citado artículo.".

4 .- Tras exponer estos antecedentes, en aquella STS 10/11/2022, rcud. 4139/2019 , concluimos que "los demandantes no son trabajadores de nuevo ingreso, sino que con anterioridad a su incorporación a Iberia LAE el 19/11/2015 han venido trabajando de forma sucesiva para empresas contratistas del servicio de handling, en los periodos que desglosan los hechos declarados probados definitivamente conformados. Todos los actores se acogieron a la recolocación voluntaria para ser subrogados y pasaron a prestar servicios para Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora desde dicha fecha.

En consecuencia, debe proyectarse sobre sus circunstancias y postulados el criterio doctrinal acuñado por la Sala, atendidos los principios de igualdad y seguridad jurídica y no concurrir circunstancias específicas que determinen el citado de una solución divergente de lo afirmado en las resoluciones anteriormente transcritas. Les corresponderá, en consecuencia, el derecho a que se les asigne el nivel que tenga en cuenta los servicios prestados previamente -los concretos parámetros temporales y económicos de la demanda no han sido cuestionados por la contraparte- y no el de trabajadores de nuevo ingreso".

Aplicando tales criterios generales pretende la empresa recurrente deben computarse en la retribución percibida y a restar de la garantía los conceptos "plus jornada irregular (clave IB047)", la "gratificación plus jornada irregular (clave IB046)", el "plus transporte laboral (clave IB055TRASLAB), "plus madrugue laboral (IB179 MADTRA), que los trabajadores han venido percibiendo de la recurrente.

La garantía ad personam preserva el derecho a percibir la retribución en la misma cuantía tras la sucesión con lo que la clave estaría en determinar que pluses, fijos o variables, estructurales o funcionales, han de considerarse acreditados como parte de la garantía y como percibidos para conocer el parámetro de resta.

La sentencia de instancia, a la gruesa porque no pudo estudiar el concreto detalle, coyuntura y circunstancia, de cada uno de los 15 actores que ejercitan de forma acumulada su acción considera y concluye que "el sistema de cálculo adecuado para establecer la garantía prevista en el artículo 73 d) del convenio sectorial es el propiuesto por la demandante, sin que pueda realizarse la comparativa sobre la masa salarial sino distinguiendo entre conceptos fijos e una y otra empresa y excluyendo los conceptos variables, partiendo en todo caso la atribución que tienen aquellos en una y otra empresa de las retribuciones brutas percibidas en SWISSPORT y en IBERIA".

Todos los conceptos que la recurrente pretende computar o son suplidos extrasalariales o son complementos funcionales por la realización de la jornada en determinada coyuntura y por tanto ni son fijos, ni pueden computarse en el parámetro salario percibido de la sucesora a descontar salvo el supuesto, no concurrente, que otros de igual naturaleza se computen como salario garantizado percibido de la antecesora.

Por ello, en el singular supuesto que conocemos y del que las partes nos han traído noticia debemos concluir que es correcta la solución de la sentencia cuando establece en favor de los trabajadores la diferencia retributiva por la garantía ad personam que les reconoce el artículo 73 d) de la norma colectiva aplicable y, en este ámbito ha de desestimarse el recurso formulado.

CUARTO.-Como siguiente motivo, también con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, aunque, salvo que consideremos error susceptible de subsanación, encontraría amaparo en el apartdo a) por incongruencia, cuestiona el recurso la conclusión de la sentencia cuando establece enfavor de los actores la correcta adscripción al nivel salarial que se establece en los artículos 58 y 59 de la norma colectiva aplicable.

El error en la consideración del supuesto fáctico o sobre el concreto nivel retributivo que ha reconocido la recurrente a tres de los actores nos lleva a estimar el motivo y a reconocer los siguientes niveles:

El trabajador don Rodrigo AGTE SA nivel 5.

El trabajador don Giovanni AGTE ADM, nivel 6.

El gtrabajador don Jhonatan AGTE SA, nivel 2.

QUINTO.-Como el recurso ha sido estimado parcialmente no procede condena en costas, y se acuerda la devolución a la empresa recurrente del depósito efectuado para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas