Sentencia Social 1828/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1560/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO:La sentencia de instancia da cuenta en su antecedente de hecho primero del objeto de la demanda planteado por el trabajador demandante frente a su empleadora DAORJE S.L.U., origen del procedimiento del que trae causa el presente recurso de suplicación, en los siguientes términos:

«1. Declare al actor como FIJO ORDINARINO NO DISCONTINUO de plantilla, actualizando su contrato de trabajo, y reconociendo su derecho a continuar prestando servicios de manera ininterrumpida y en el mismo puesto de trabajo que venía cubriendo, y con las consecuencias que tal pronunciamiento trae aparejadas.

2. Declare la nulidad de la interrupción del contrato del actor comunicada mediante carta de fecha 12 de abril de 2023 y con efectos al día 27 de abril de 2023, dejándola sin efecto.

3. Declare el derecho del actor a ser resarcido con una indemnización por daños y perjuicios por cuantía de 30.001 €, o subsidiariamente en la cuantía que el juzgador pudiera considerar ajustada a derecho.

4. Declare el derecho del actor a percibir las diferencias salariales de 1.605,57 € brutos por el concepto de antigüedad desde abril de 2022 hasta el día 27 de abril de 2023, sin perjuicio de las que se pudieran devengar hasta la fecha de la resolución más el 10 % de interés por mora.

5. Se declare el derecho del actor a percibir las diferencias salariales que se pudieran devengar desde la fecha de efectos de la interrupción de prestación de sus servicios de 27 de abril de 2023 y hasta el momento en el que se le reincorpore a la empresa en calidad de empleado fijo (no discontinuo), o bien hasta la fecha en que se declare la nulidad de la interrupción practicada, que prudencial y provisionalmente se estiman en 15.000 e más el 10 % de mora establecido en el artículo 29.3 ET , y sin perjuicio de las cuantías que se pudieran devengar en lo sucesivo y hasta que la situación del actor sea regularizada».

Estimando parcialmente dicha demanda:

- declara que la vinculación contractual laboral que une a ambas partes es de carácter indefinido ordinario,

- declara la nulidad de la interrupción contractual comunicada con fecha de efectos de 27 de abril de 2.023, con derecho a continuar prestando servicios en el mismo puesto de trabajo y demás condiciones laborales que tenía con anterioridad;

- condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 664,04 euros brutos en concepto de diferencias salariales por el plus de antigüedad reclamado, más diez por ciento de interés anual por mora sobre dicha cantidad;

- condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios por la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, habiendo desestimado previamente la pretensión del actor a percibir las diferencias salariales que se pudieran devengar desde la fecha de efectos de la interrupción de prestación de sus servicios.

Disconforme cada parte con dicha resolución en su respectiva posición procesal, recurrieron en suplicación ambas.

Lo hizo primero la representación letrada del trabajador demandante mediante sendos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la estimación también de la pretensión de cantidad como resarcimiento derivado de la nulidad de la interrupción y, según suplico, "condenando a la mercantil demandada a abonar al Actor la cuantía de 7.769,77 euros brutos (o, subsidiariamente, en la cuantía por tal concepto que el Tribunal al que nos dirigimos tenga por adecuada a derecho) en concepto de compensación por el daño patrimonial causado desde el 27 de abril de 2023 (fin de llamamiento nulo) hasta la fecha de celebración del juicio, y ello sin perjuicio de los daños patrimoniales que se pudieran devengar desde la fecha de celebración de la vista de Juicio y hasta la efectiva reincorporación del Actor en la empresa, que podrán ser concretadas en fase de ejecución de Sentencia".

Seguidamente lo hizo también la representación letrada de la empresa demandada, que igualmente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 postuló la revocación de la sentencia en los siguientes términos de su escrito: en primer lugar, revocación de la declaración de nulidad o, con carácter subsidiario, "se rebaje la indemnización en el importe de 4897,20 euros, o subsidiariamente al mínimo de la LISOS por importe de 7501 euros";en segundo lugar, declarando ajustada a derecho la relación laboral indefinida fijo-discontinua que tenía el trabajador con la demandada; en tercer y último lugar, que considerando las interrupciones en el historial de prestación de servicios sea la antigüedad del trabajador fijada a 11 de agosto de 2.021 o "con carácter, subsidiario, en caso de confirmar la antigüedad del trabajador a fecha 31 enero de 2014, que se fijen las diferencias solicitadas en el importe de 611,48 euros brutos"en lugar de los 664,04 euros brutos a que resultó la empresa condenada.

Tales recursos han sido objeto de impugnación recíproca por la contraparte para solicitar su íntegra desestimación, oponiéndose a las peticiones de contrario.

Asimismo y en la posición que ostenta en el presente procedimiento a razón de la vulneración de derechos fundamentales dilucidada, el Ministerio Fiscal evacuó impugnación igualmente de sendos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.

SEGUNDO:Ambos recursos interpuestos plantean motivos de revisión fáctica para solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia en atención a sus respectivas pretensiones de censura jurídica. En la medida de las razones que ofrecen para su recíproca impugnación, conviene para dar respuesta a cada uno comenzar por recapitular acerca de la naturaleza y reglas que presiden la revisión fáctica por el cauce del apartado b) del artículo 193 LJS en los términos que facultan a la Sala el examen en suplicación.

De conformidad con el citado artículo, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Ahora bien, en un recurso extraordinario -como es el que nos ocupa- las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Consecuentemente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

Eso es tanto como asumir que la norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022). La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas se ajustará así a las reglas que resume cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba [...] obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )».

Llevando las anteriores premisas a los motivos de revisión fáctica planteados, acometemos su examen por el orden natural de los hechos probados a que conciernen, comenzando por los cuatro que propone el recurso de suplicación presentado por la empresa demandada.

En primer lugar, solicita modificación del hecho probado segundo a la vista de los documentos 9 y 10 de la rama documental aportada por la empresa DAORJE SLU en la vista del juicio consistentes en: Contrato para la ejecución de servicios industriales NUM000, Servicio de Empaquetado en Finishing- Asturias y Contrato para la ejecución de servicios industriales NUM001, Saneo Bobinas y Grúas TBC- ASTURIAS. La modificación que propone consiste simplemente introducir al inicio de un hecho -en lo demás indemne- que exprese a continuación de las labores que ha venido realizando el actor que "se encuentran circunscritas al contrato mercantil que tiene formalizado la entidad demandada DAORJE SLU con la sociedad ARCELORMITTAL ESPAÑA".

Impugna demandante en cuanto nada liga esos contratos al trabajador, ni siquiera tampoco en los suscritos.

Acudimos a los referidos documentos para comprobar que ambos contratos, firmados a 19 de diciembre de 2.022 y por un período que entraría en vigor el 1 de febrero de 2.022 hasta su vencimiento el 31 de enero de 2.027, difícilmente avalan su aplicación a toda la relación laboral. Pero siquiera para vincularlos al último contrato suscrito el 18 de junio de 2.022 como fijo discontinuo, prescinde de que, como subraya la sentencia y revindica la impugnación, ninguna alusión hay en el referido contrato a aquéllos, lo cual impide concluir que fuesen lo determinante de la prestación contratada. La insuficiencia e irrelevancia desde ambos puntos de vista del soporte y pretensión impiden acoger la propuesta, que se desestima.

En segundo lugar, solicita la modificación del hecho probado cuarto a la vista del documento que identifica como número 51 del expediente digital, correspondiente con el documento 4 de la rama documental aportada por el demandante en la vista del juicio: el correo electrónico que el trabajador envió a la empresa el 10 de abril de 2024. La modificación de nuevo solo concierne a la primera frase del hecho probado para que, en lugar de "la empresa demandada recibió", diga "El actor envió el día diez de abril de dos mil veintitrés un correo electrónico a Tamara, administrativa de DAORJE SLU, por el que éste les solicitaba que se le reconociese". La considera de una gran importancia puesto que, no constando acuse de recibo de la empresa y sin que se dirija a su responsable directo, "se desconoce si realmente mi representada tuvo conocimiento fehaciente de dicha reclamación".

La impugnación del recurso denuncia que es verdadera cuestión nueva porque nunca fue planteada en juicio y reitera que la literalidad del documento en cualquier caso no avala la tesis de la empresa.

Ciertamente la sentencia no alude a que este extremo hubiera sido discutido, lo cual en cuanto no se denuncia incongruencia avala la tacha de cuestión novedosa que opone el demandante. Como hemos anticipado, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que "hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes"( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999), lo que en efecto se opone al éxito de la modificación.

En cualquier caso, la sentencia razona expresamente acerca de la valoración de la prueba practicada en cuanto anticipaba que "se hace preciso analizar las comunicaciones previas mantenidas entre ambas partes"y concluye afirmando el conocimiento de la reclamación de fijeza. El documento invocado dista mucho de acreditar error en esa conclusión por las razones ofrecidas. Como reitera la jurisprudencia más reciente, «Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" [ sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 ; y 258/2020, de 17 marzo ( rec. 136/2018 ), con cita de otras muchas]»(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.024, rco. 23/2022 ).

En estrecha relación con el anterior, en tercer lugar solicita la empresa modificación del hecho probado quinto a la vista del documento número 54 del expediente digital, documento 7, de la rama documental aportada por el demandante, en la vista del juicio. Consiste en el correo que el trabajador envió a Norberto. el 25 de julio de 2024, debiendo incorporarse expresamente la persona a la que se dirigió el correo, puesto que es una persona diferente a la que presentó el correo solicitando el reconocimiento de la relación laboral indefinida.

Propone que en su lugar diga "El actor envió el día veinticinco de julio de dos mil veintitrés un correo electrónico a Norberto ( trabajadora del Departamento de RRHH de Daorje según consta en firma de correo), por el que éste les solicitaba 'habiendo pasado ya casi 3 meses desde la interrupción de mi contrato fijo discontinuo' que le diesen a conocer su 'actual situación contractual'; Norberto le contestó al actor mediante correo de fecha veintiséis de julio de dos mil veintitrés que 'En este momento estamos pendientes de recibir información para la gestión de las paradas que habrá a finales de agosto' (doc. 7 actor)". El fundamento es evidenciar que "en esta ocasión consta la lectura de este con la remisión de respuesta y que la misma pertenece al departamento de Recursos Humanos",a refuerzo de la disparidad con respecto al anteriormente remitido. El trabajador demandante impugna la pretensión por análogas razones a las ya expuestas.

De nuevo imperan las consideraciones antecedentes en cuanto a lo novedoso de la cuestión suscitada que impide que pueda ser acogida si antes no se discutió lo que se discute. No obstante, resulta destacable también del aludido correo que la referida "lectura de este con la remisión de respuesta"que el recurso refiere a Norberto [...] contrasta con el tenor literal del pie del mismo que quiere identificar con dicha lectura, pues lo que consta como tal alude a la persona a quien se dirigió el correo anterior, ambas con el dominio de la empresa en la dirección de correo electrónico ("...@grupodaorje.zimacorp.es").

Ante la insuficiente eficacia probatoria del documento invocado para acreditar error cual pretende, en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige por ello el denominado "principio de adquisición procesal",según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014). De esta forma, siendo la valoración de la prueba cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, "deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas"( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco 81/2007, de 5 de noviembre de 2.008, rco 130/2007, de Sala General de 24 de septiembre de 2.014, rco 271/2013, y de 4 de diciembre de 2.015, rco 30/2015). Igualmente se desestima.

En cuarto y último lugar, pide la empresa modificación del hecho probado primero a la vista del documento 28 del expediente digital, consistente en vida laboral del trabajador. Se fundamenta así en la propia vida laboral que fue aportada por aquel como documento uno. La revisión instada se propone constatar la ruptura del vínculo contractual y la antigüedad real del trabajador, al denunciar que se obvia de forma manifiesta el dato trascendental que el trabajador estuvo prestando servicios para otras entidades mercantiles durante situaciones de desempleo -ruptura relevante de 177días durante los cuales estuvo prestando servicios para MONCOBRA y DOLPHIN AUDIOVISUAL & MULTIMEDIA, SA- a mayores de que existe otra interrupción de 190 días. La única modificación atiende en realidad a añadir un párrafo final que diga: "No obstante, también consta en la vida laboral obrante en autos, como prueba anticipada solicitada por la demandada, así como el documento nº1 presentado por la demandada que estuvo prestando servicios para MONCOBRA SA y DOLPHIN AUDIOVISUAL".La impugnación por el trabajador denuncia que pretenda simplemente subrayar aspectos que ya han sido considerados en la sentencia.

La remisión al documento invocado que hace el hecho probado (documento uno de la prueba del demandante) así como la constancia expresa de los períodos de interrupción que pretende destacar por su duración hacen de la adición un dato irrelevante, pues sin perjuicio de la generalidad de la redacción literal propuesta, si existe en hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006).

Por último, resta examinar el único motivo de revisión que propone el recurso de suplicación presentado por el trabajador demandante para interesar la adición de un nuevo hecho probado sexto a la vista de las pruebas documentales obrantes en Autos cuya redacción debería de resultar del siguiente modo:

"Que con motivo de la interrupción de la prestación de servicios del Actor en fecha 27 de abril de 2024, notificada mediante Comunicación de fin de llamamiento de fecha 12 de abril de 2024 (Prueba Documental número 5 del ramo de prueba del Actor), Don Amadeo comenzó a percibir la prestación de desempleo en fecha 27 de abril de 2023 (situación que se mantenía en la fecha de celebración del Acto de Juicio), por las cuantías y periodos relacionados en los Certificados emitidos por el S.E.P.E. acompañados como prueba Documental número 6 aportada por la representación del trabajador".

Alega principalmente que "independientemente de la valoración jurídica de la estimación o desestimación de tal pedimento que se haya podido ofrecer - no se hace mención alguna a las cuantías acreditadas que el Actor cobró en concepto de Prestación por Desempleo tras la interrupción (nula) de su prestación de servicios".Se opone la empresa en su escrito de impugnación principalmente por el defecto en el modo de proponerlo -sin cita del documento que constituya el soporte- e irrelevancia.

El documento ciertamente no se cita, si bien se infiere de la propia literalidad que no puede ser otro que ese documento 6 que alude como aportado. Mas al prescindir de su concreción, el recurrente soslaya que el propio hecho cuarto de la sentencia recurrida recoge que "El actor, quien inició una nueva vinculación contractual laboral el día veinticuatro de noviembre de dos mil veintitrés, comenzó a percibir prestaciones por desempleo desde el mes de mayo de dos mil veintitrés(docs. 1 y 6 actor)". Ello, a la postre, remite al mismo documento expresamente indicado, no siendo relevante la mera redacción genérica que ofrece cuando afirma "por las cuantías y periodos relacionados en los Certificados emitidos por el S.E.P.E."sin más detalle.

Este motivo también se desestima, quedando el relato de hechos probados inalterado en esta sede.

TERCERO:Entrando al examen de los motivos de censura jurídica que también ambos recursos articulan, razones de lógica procesal aconsejan comenzar por aquellos que la empresa recurrente plantea atendida la pretensión que sustenta.

Mediante el primer motivo de esta naturaleza -el quinto del recurso- pretende la revocación del pronunciamiento estimatorio de la nulidad por vulneración de derecho fundamental de la interrupción de la prestación de servicios que fue comunicada en fecha 12 de abril de 2.023 con efecto al 27 de abril de 2.023 y de la indemnización adicional por daño moral subsidiariamente anudada a la misma. Invoca la infracción del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 96.1 de la Ley Jurisdicción Social, así como la Sentencia nº 917/2022 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de noviembre (RCUD 2645/2021) junto con demás jurisprudencia concordante a efectos de reparación del daño.

Partiendo de afirmar que no ha existido finalización de la relación laboral sino válida interrupción como indefinido fijo discontinuo a expensas de nuevo llamamiento, la pretensión principal del recurso sostiene que se infringen los citados artículos 17.1 ET y 24 CE porque no existe reacción empresarial alguna ante una reclamación efectuada de la que la empresa no tuvo conocimiento. Asumiendo como premisa de partida el éxito de la revisión fáctica en este sentido, reitera que el mero dato de que el trabajador enviase un correo electrónico no acredita conocimiento de la reclamación por la empresa en los términos por los que transitaba su propuesta de revisión del hecho probado cuarto. En cualquier caso, añade que la mera reclamación interna del trabajador no activa la garantía de indemnidad por falta de consistencia suficiente "cuando existe una campaña de Inspección de Trabajo sobre contratos fijos discontinuos, en los cuales no se encuentra el actor";que según la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21 septiembre de 2022 la mera reclamación de relación laboral indefinida ordinaria previa a la extinción del contrato no es un indicio de vulneración del derecho a la indemnidad; y que no se le puede aplicar la doctrina para los contratos temporales en fraude de ley como equivocadamente realiza el juzgador de instancia.

En definitiva, no se deduce la existencia de indicio fundado por el que corresponda a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la decisión adoptada, que por otra parte reitera justificada en las circunstancias empresariales a que el contrato se vinculaba. Sin vulneración no hay obligación de resarcimiento, aunque para caso de ser esta tesis desestimada, solicita con carácter subsidiario con arreglo a la jurisprudencia que cita y sus parámetros que se rebaje la indemnización en el importe de 4897,20 euros equivalente a dos mensualidades de salario o "al mínimo de la LISOS por importe de 7501 euros"en la medida en que no concurren circunstancias agravantes.

El motivo es impugnado de contrario para solicitar su desestimación con arreglo a los hechos declarados probados y a la fundamentación de la sentencia recurrida, que a la postre transita por el fraude de ley en la contratación, incluida la fija discontinua, y la acreditación de que la empresa tuvo conocimiento del correo mediante el que el demandante reclamaba acerca de su situación dos días antes de que la empresa le comunicase la interrupción de actividad en el pretendido contexto de una contrata.

Son elementos fácticos indispensables para dar contestación a las alegaciones de la empresa los siguientes que obran en el relato de hechos probados y, anticipamos, avalan rechazar las infracciones denunciadas.

Empresa y trabajador suscribieron el 31.01.14 un inicial contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción consistente en "aumento esporádico de trabajos puntuales de mantenimiento y logística en grúas acabados, recocido continuo y paradas programadas de ARCELORMITTAL en la factoría de Avilés, para la puesta a punto de las mismas"en virtud del cual prestaría sus servicios como gruista hasta el 30.07.14, si bien se extendió hasta el 31.01.15. Tras este inicial contrato celebraron hasta catorce contratos temporales más a tiempo completo: de 31.01.15 a 15.12.15 contrato interinidad; de 21.12.15 a 20.12.16 contrato circunstancias de la producción; de 02.01.17 a 22.02.17 contrato interinidad; de 23.02.17 a 18.04.17 contrato interinidad; de 13.10.17 a 16.02.18 contrato interinidad; de 09.03.18 a 08.03.19 contrato circunstancias de la producción; de 10.03.19 a 19.03.19 contrato interinidad; de 21.03.19 a 14.06.19 contrato interinidad; de 15.06.19 a 24.06.19 contrato interinidad; de 25.06.19 a 11.07.19 contrato interinidad; de 19.08.19 a 02.02.21 contrato interinidad; de 11.08.21 a 31.12.21 contrato circunstancias de la producción; de 25.01.22 a 26.01.22 contrato obra o servicio determinado; de 25.04.22 a 17.06.22 contrato circunstancias de la producción.

Precedido de este contexto al día siguiente, en fecha 18.06.22, celebran el contrato indefinido "fijo-discontinuo" -que expresa en efecto que es un contrato fijo ordinario- en el que "se estipuló que el actor prestaría sus servicios como especialista para realizar trabajos fijos discontinuos dentro de la actividad cíclica intermitente de montaje construcciones metálicas, y la duración estimada de la actividad sería de cinco meses"(hecho probado primero).

El examen de cuanto antecede no puede ser desconectado del siguiente hecho probado, pues según declaración testifical de trabajador de la empresa don Doroteo. que ha trabajado como gruista con el actor desde el año 2.014, la sentencia concluye acreditado que "Las labores que ha venido realizando el actor han sido siempre exactamente las mismas que las realizadas por un gruista contratado como indefinido ordinario en labores permanentes que se realizan bajo dependencia de la empresa trabajan con sistema turnos -mañana, tarde y noche-; grúa 29 galvanizado que ha utilizado el actor no para en todo el año, ha de estar cubierta todo el año, solo para en labores de mantenimiento -suele pararse dos semanas en agosto por mantenimiento y otra en Navidad-; con motivo de la interrupción del contrato de trabajo del actor el día veintisiete de abril de dos mil veintitrés hubo de cubrirse el puesto con otra persona, tuvo que venir otro gruista don Primitivo[...] A[...] -quien entonces no era fijo de plantilla-a quien se llamó para cubrir el puesto del actor; en el puesto de trabajo de gruista realizan movimiento de bovinas y carga descarga de vagones y camiones, no realizan montaje de estructuras metálicas (hecho probado segundo).

Cierto que mediante comunicación N/REF 33/0100579/23 emitida por la ITSS a la empresa demandada, de fecha de 23.02.23 dicho organismo indicaba que había puesto en marcha un Plan de Choque contra el fraude en la contratación "en virtud del cual, han sido detectadas potenciales irregularidades en la utilización del contrato fijo discontinuo...prestar servicios sin solución de continuidad o prácticamente sin ella no es compatible con la naturaleza y finalidad del contrato fijo-discontinuo del artículo 16 ET "y "consultado a través de la Herramienta de Lucha contra el Fraude la relación de personas trabajadoras que se encuentran en este supuesto. Por lo que procedería la conversión en fijo ordinario de plantilla en la empresa DAORJE SLU de los/las siguientes trabajadores/as:"entre los que no se encontraba el demandante. Mas no lo es menos que la propia comunicación advertía de que "las relaciones laborales indicadas constituyen en todo caso supuestos adicionales y diferentes de los que se hayan revisado o lo estén siendo actualmente por actuación inspectora como consecuencia del Plan de choque de 2022..."(hecho probado cuarto).

En cualquier caso, conviene retener que -teniendo el contrato suscrito el 18.06.22 una duración estimada de cinco meses y sin perjuicio de cuanto adicionalmente subraya la sentencia a propósito de la desvinculación del contrato en ausencia de cualquier referencia a contrata alguna en su literalidad- la empresa comunicó al actor mediante escrito de fecha de 12.04.23 que "con fecha 27 de abril del año 2023 se producirá la interrupción de su contrato como fijo-discontinuo por haber finalizado las tareas que justificaron su llamamiento en fecha de 18 de junio del año 2022. Conforme a lo previsto en el artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores , el próximo llamamiento para la prestación de servicios será comunicado por escrito con la mayor antelación posible...se encuentra a su disposición la liquidación correspondiente a su prestación de servicios".

La empresa demandada recibió el día 10.04.23 un correo electrónico de parte del actor mediante el que éste les solicitaba que se le reconociese "a todos los efectos como trabajador indefinido fijo de plantilla...ya que mi contrato fijo-discontinuo es en fraude de ley, por no revestir mis prestaciones laborales el carácter temporal o periódico propio de tal modalidad contractual"(hecho probado cuarto).

La empresa demandada recibió el día 25.7.23 un correo electrónico de parte del actor mediante el que éste les solicitaba "habiendo pasado ya casi 3 meses desde la interrupción de mi contrato fijo discontinuo"que le diesen a conocer su "actual situación contractual"al que contestó por medio de correo electrónico de fecha 26.07.23 "En este momento estamos pendientes de recibir información para la gestión de las paradas que habrá a finales de agosto"(hecho probado quinto).

La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida hila todos estos aspectos -al igual que la naturaleza fraudulenta de la contratación que se estaba cuestionando y que el recurso pide examinar en otro motivo de censura jurídica- para subrayar que ambas partes no discuten que el actor mantiene vínculo contractual -siquiera en suspenso por la interrupción del llamamiento- con la mercantil demandada, luego tiene acción para que se declare que su relación es indefinida ordinaria por haber sido contratado en fraude de ley.

El ejercicio de esta acción declarativa viene precedido de la interrupción en la prestación de servicios casi un año más tarde de la contratación celebrada como fijo discontinuo y previa reclamación a la empresa frente a dicha contratación por fraude de ley. Examinar si ello "vulneró su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad"cual acomete el Juzgador a quoexige la fiscalización de la actividad de la empresa de conformidad con las reglas procesales que el artículo 96.1 LRJS impone a este tipo de procedimientos, exigiendo que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados para que corresponda al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La sentencia recurrida no se aparta esta premisa procesal, que refrenda con jurisprudencia y doctrina de esta propia Sala de lo Social, bien que a propósito de supuestos de extinción contractual.

Sirva al caso simplemente recordar que la posible existencia de una vulneración de derecho fundamental exige de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, no de conjeturas, pues no cabe elevar a hechos las meras sospechas o conjeturas fundadas en apariencias. La técnica del indicio es la comprobación de la existencia de uno o varios hechos base suficientemente probados a partir de los que deducir la discriminación como hecho consecuencia. Tal es lo que en suma lleva en la instancia a declarar que la comunicación de interrupción comunicada en fecha de 12 de abril de 2.023 fue represalia a la solicitud de declaración de indefinido fijo u ordinario solicitada por el actor mediante correo electrónico de fecha de 10 de abril de 2.023.

Como ya hemos examinado ut supray se opone al éxito del recurso, el Juzgador a quoanaliza "las comunicaciones previas mantenidas entre ambas partes para dilucidar si ha existido o no una actuación de la persona trabajadora actuante encaminada a obtener la tutela de su derecho bastante como para entrar dentro de la órbita de protección de la garantía de indemnidad y, en ese caso, si dicha actuación ha tenido incidencia como para alterar la dinámica contractual y motivar la decisión empresarial impugnada en autos"para afirmar que "de la prueba practicada debemos concluir afirmando que el conocimiento de la reclamación de fijeza ha operado como móvil de la decisión empresarial impugnada en autos",destacando además "el fuerte indicio de conexión temporal entre la solicitud y la respuesta empresarial",la falta de acreditación del recurso a la contratación temporal "y en particular, el objeto del contrato fijo discontinuo",así como que "ni siquiera ha acreditado de forma cabal los hechos que sustentaron la interrupción cuestionada en autos".Añade que si bien consta que la empresa demandada remitió otra comunicación de interrupción similar a la del actor en fecha próxima a otra persona trabajadora -circunstancia a la que el recurso también apela-, "se desconocen las circunstancias profesionales laborales de ésta, por lo que no es posible realizar una valoración por comparación que pueda, en aleación, restar fuerza al indicio acreditado por la parte actora".

A la concreta positivación del artículo 17.1 ET que proscribe cualquier decisión empresarial que suponga un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa se une que la vulneración de la garantía de indemnidad que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE cuenta con un amplio desarrollo jurisprudencial del que sirva citar la sentencia de 24 de junio de 2.020 (recurso 3471/2017), La garantía de indemnidad consiste en que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la citada garantía de indemnidad que incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales, pero que asimismo se proyecta sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.) o, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

El relato de hechos probados hace evidente que ninguna de las alegaciones del recurso puede prosperar en sentido contrario. En el contexto fáctico que ha quedado previamente planteado los hechos cohonestan con la decisión judicial en el sentido de que no nos encontramos ante meras sospechas o conjeturas, sino ante un patente indicio de que actuó la empresa inmediatamente movida por el conocimiento de una reclamación cuyo objeto era precisamente el mismo que se ha dilucidado posteriormente en el presente procedimiento. El descenso de la actividad de la contrata mercantil y la delimitación del objeto y duración temporal del contrato son elementos a que el recurso pretende asirse en su descargo, soslayando que incurre en afirmar circunstancias que la prueba practicada ha permitido rechazar. La nulidad de la interrupción debe ser consecuentemente confirmada al no incurrir en la infracción denunciada.

Resta examinar la pretensión de rebaja de la indemnización anudada a la misma. Es incontrovertido que el daño moral irrogado con la vulneración de un derecho fundamental debe ser objeto de resarcimiento, siendo lo que discute la empresa recurrente el concreto parámetro de graduación y el quantum en que deba hacerse. Sostiene que para contribuir a la finalidad de resarcir el daño se estima adecuada una indemnización en el importe de dos mensualidades de salario, ponderando de forma correcta las circunstancias del caso y las personales del actor. En otro caso, subsidiariamente al mínimo de la LISOS por importe de 7501 euros, por cuento no ha quedado acreditadas circunstancias agravantes.

Frente a la pretensión de "abono de una indemnización por importe de 30.001 € que funda en los graves perjuicios personales, laborales y de salud, según lo expuesto en el hecho cuarto de la demanda",la sentencia recurrida en este punto fundamenta la concreta decisión en que "la cantidad reclamada ex artículo 80.1.d) LRJS está en el límite superior del grado mínimo previsto para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y empleo ex artículo 40.1.c) LISOS y, atendidas las circunstancias concurrentes que modularon la relación contractual de la persona trabajadora actora y las que determinaron la interrupción contractual con la consecuencia de la pérdida de la retribución, y en ausencia de prueba de los perjuicios adicionales alegados en la demanda, se entiende como ajustada la cantidad de 10.000 € de acuerdo a los elementos que la jurisprudencia llama a tener en cuenta para modular el alcance del quantum indemnizatorio. Con dicha indemnización se trata de garantizar la reparación del daño moral y la consistencia de la indemnización como elemento de suficiente entidad como para inducir un cambio en la gestión empresarial, es decir, para surtir virtualidad disuasoria".

La jurisprudencia unificada ahonda en la cuestión de la cuantificación mediante reglas que expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019), recordando en lo que aquí resulta de interés que «[...] la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización [...]

Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización».

Cuanto antecede conlleva que, en efecto, un parámetro como el de la LISOS no sea de automática y necesaria aplicación es en todo caso porque la horquilla que contempla se revelará por su amplitud en ocasiones inadecuada al margen de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, ello no significa sin más despreciar su aplicación al caso como parámetro orientador de la cuantía de la indemnización que, recordamos, tiene una doble función tanto para resarcir el daño, como para servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Y en este sentido no encontramos razón que amerite la preferencia de la graduación cual el recurso pretende, atendida la adecuación del razonamiento que sustenta la cuantificación discutida. El primer motivo de recurso se desestima por ello en su integridad.

CUARTO:Mediante el siguiente motivo de censura jurídica -el sexto del recurso- plantea combatir la estimación de la pretensión de fraude e indefinido fijo ordinario exponiendo que todos los trabajadores adscritos a una contrata mercantil o administrativa, tienen el carácter de fijo-discontinuo por la simple adscripción que el tenor literal del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores los incluye en su regulación. La empresa recurrente denuncia infracción de la normativa vigente con arreglo a la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre en relación con lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 16.1, 16.2 y 16.4 del Estatuto de los Trabajadores (según redacción vigente), así como la doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Aludiendo a la fecha del último contrato temporal que identifica con "el contrato temporal de fecha 11 enero de 2022", expone que "se formalizó por mi representada, en virtud de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre , y que éste no supero la duración máxima contenida en la normativa legal",pues rige el régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022 y con arreglo al que "los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos [...] se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses".En razón de ello "es necesario partir del contrato formalizado en fecha 11 de enero de 2022 y de la regulación legal vigente en dicho momento"para concluir que "no superó la duración máxima contenida en la normativa legal", formalizando en fecha 18 de junio de 2022 el contrato fijo discontinuo vigente objeto de discusión.

Sentado cuanto antecede, considera que la resolución infringe lo dispuesto en el artículo 16.1 ET, según redacción vigente a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto- ley 32/2021, de 28 de diciembre, por la cual se añade como objeto de concierto dentro de la modalidad de fijo- discontinuo "para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa".Considerando acreditado este extremo en la medida en que el trabajador está adscrito a una única contrata, no a otras diferentes, en las cuales podría ser recolocado en los momentos de fluctuación de actividad y rechazando que puedan ser apreciados defectos formales ( artículo 16.2 ET) , la sentencia obvia de forma manifiesta que la intermitencia de los trabajos se basa en las oscilaciones de la actividad para dar cobertura a la prestación de servicios contratada con arreglo a la nueva redacción del precepto que transforma la figura de los trabajadores fijos discontinuos en una modalidad de trabajo a llamada, a modo de bolsa de empleo ( artículo 16.4 ET) . Cita en apoyo de su tesis doctrina jurisprudencial según sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 marzo de 2022 en cuanto, haciendo referencia a la nueva legislación laboral y el cambio que supone dicha modificación en las finalizaciones de la contrata, no siendo ya motivo de extinción objetiva.

De contrario se impugna el motivo de nuevo con arreglo a los hechos declarados probados y reitera que la demanda precisamente denunciaba fraude de ley en la contratación desde el inicio, incluida la fija discontinua. Indicando que absolutamente todos los argumentos en los que es basado el presente motivo de Recurso ya han sido resueltos por la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 6 de febrero de 2.024 recaída en el Recurso de Suplicación 1709/2023, que la propia recurrida transcribe, en la que se declara en un caso idéntico la condición de fijo ordinario de un trabajador de DAORJE, S.L.U. también gruista.

En cualquier caso, destacamos tres aspectos que reivindica al presente: que la irregularidad constatada de su contrato como fijo discontinuo no obedece a un mero motivo formal de plazos o adecuación a normativa transitoria, tal y como se trata de hacer ver de parte, si no al hecho acreditado de que el Actor desde el primer momento en el que ingresa en la mercantil ya en el año 2014 vino realizando labores continuas, no temporales o cíclicas, ininterrumpidas y compartidas con personal fijo de plantilla, y no vinculadas a ningún contrato mercantil, como refuerzan los hechos acreditados según la testifical (hecho probado segundo); que no se ha tratado de practicar ni acreditado que las labores del actor vengan vinculadas a tal contrata o a la supuesta intermitencia en la producción asociada a la misma, ni siquiera al fijar el término temporal inicial de cinco meses; y que, como se constata en la sentencia, el contrato de trabajo no hace ni la más mínima mención al motivo de la discontinuidad o menciona el contrato mercantil con ArcelorMittal , siendo formalizado como indefinido ordinario (hecho probado primero).

Sin perder de vista la cronología de contratación del trabajador a que ya hemos hecho referencia, la sentencia de instancia dedica el fundamento de derecho segundo a dar respuesta a que "en el caso de autos se está cuestionando si se habría incurrido en fraude en la contratación".Ciertamente la regulación vigente tanto para los contratos de duración determinada ( artículo 15 ET) como para la contratación fija-discontinua ( artículo 16 ET) exige considerar que tuviera lugar antes o después del 30 de marzo de 2.022, cual se regula como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre.

Si atendemos al iter de la contratación del aquí demandante, lo primero que constatamos es que no existe un contrato de duración determinada de fecha 18 de enero de 2.022 como el que identifica previamente a la contratación fija-discontinua el recurso. Es decir, dentro del marco temporal transitorio que reivindica la empresa solo tiene cabida el contrato de obra o servicio determinado de 25.01.22 a 26.01.22. Ya vigente la reforma y fuera del régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022 se celebró un contrato eventual por circunstancias de la producción de 25.04.22 a 17.06.22. Al día siguiente de su finalización, en fecha 18.06.22, celebran empresa y trabajador el contrato indefinido "fijo-discontinuo" en el que "se estipuló que el actor prestaría sus servicios como especialista para realizar trabajos fijos discontinuos dentro de la actividad cíclica intermitente de montaje construcciones metálicas, y la duración estimada de la actividad sería de cinco meses",destacando que expresa que es un contrato fijo ordinario (hecho probado primero).

El razonamiento judicial que concluye el fraude en la contratación considera tanto la prueba testifical que cristaliza en el hecho probado segundo, como el examen de idéntica cuestión en la precedente sentencia de esta Sala de lo Social de 6 de febrero de 2.024 que cuya fundamentación al efecto transcribe. Ambas son razones que el motivo de recurso no alcanza a desautorizar. El error en la fecha de contratación a que apela claramente condiciona el examen del fraude en el recurso, desvirtuando sus alegaciones frente a la valoración judicial, además, de una contratación sin solución de continuidad ni ruptura relevante desde mucho antes, en plena igualdad de labores que un gruista ordinario y en las circunstancias que el Juzgador a quodestaca de la contratación temporal.

En concreto, destaca que "De la prueba practicada se desprende que el actor, desde su inicial contratación, ha venido realizando siempre lasmismas tareas productivas regulares, continuas y permanentes que dan carta de naturaleza a la actividad económica de la empresa demandada, por lo que, en fin, la estabilidad productiva debería de haber venido acompañada, como factor integrante dentro de la mecánica productiva, de una estabilidad en el empleo por vía de su indefinición dentro del ciclo regular de actividad empresarial, lo que conduce a considerar que la necesidad de mano de obra ha sido continua y regular, con lo que se concluye que la contratación temporal no encuentra amparo en la causa invocada y la relación deviene indefinida ex artículo 15.3 ET ",transcribiendo de las sentencias que en apoyo de su tesis cita que "Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ...La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido"pues "las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los art. 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores ".

Adicionalmente, por razones de "seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma",acude a trasncribir al caso también los fundamentos recogidos en la citada sentencia "respecto de un asunto sustancialmente igual, vista la relación de hechos probados aceptada de la sentencia dictada en la instancia-, tras analizar la serie contractual que unió a dicho demandante y la misma empresa demandada, muy similar a la formalizada con el actor de este procedimiento".Para el concreto aspecto referido al contrato fijo-discontinuo, destaca de la sentencia firme dictada en recurso de suplicación que "Ya en relación con el contrato concertado el 11 de julio de 2022 es cierto, como se indica en el motivo, que tras la modificación del Art. 16 del Estatuto de los Trabajadores, operada por elRD-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, las actividades realizadas al amparo de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa, podrán desarrollarse a través de la contratación fija-discontinua, tal y como ya había anticipado la doctrina unificada. Ahora bien, este contrato habrá de cumplir el requisito de realizarse por escrito e incluir, conforme a lo preceptuado con carácter no exhaustivo en el Art. 16.2 del Estatuto de los Trabajadores, los elementos esenciales del desarrollo de la actividad, la duración de la actividad, la jornada y su distribución horaria. En concreto en los casos de los contratos fijos discontinuos vinculados a las contratas o concesiones administrativas el Art. 16.4 del Estatuto de los Trabajadores establece que "los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones", de modo que el Art. 16.4 impone que la discontinuidad del contrato fijo-discontinuo en el marco de las contratas venga necesariamente delimitada por estas, es decir, la duración de la contrata mercantil negociada entre la empresa principal y la contratista (incluidas sus posibles prorrogas) determinará de manera precisa la actividad de las personas contratadas para atender a la ejecución de la contrata. En el presente supuesto no es pacifica como pretende la recurrente la calificación jurídica del contrato concertado entre las partes el día 11 de julio de 2022, pues, bien que en su cláusula segunda se especifica que el contrato "se concierta para realizar trabajo fijos discontinuos de acuerdo con el Art. 16 del Estatuto de los Trabajadores dentro de la actividad intermitente de montajes construcciones metálicas", a continuación el propio contrato se intitula como "indefinido ordinario". En todo caso, hemos de indicar que el expresado contrato no señala cual sea la empresa cliente y desde luego, no establece vinculación alguna con una contrata específica, siendo así que lo que cualifica a esta modalidad contractual es la existencia de una contrata mercantil o administrativa, pues en esta concreta modalidad contractual, la intermitencia viene dada precisamente por el término de cada una de ellas... tampoco se constata acreditado que la causa de la naturaleza del último contrato concertado con el actor deriva de unas necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan de forma intermitente en atención a las oscilaciones de una empresa cliente, que es lo que determina la calificación jurídica de la relación laboral como fijo discontinuo".

Mutatis mutandiscuantas razones han quedado expuestas cohonestan con la situación fáctica que la sentencia describe, lo cual impide desautorizar la conclusión judicial cual el recurso pretende por una infracción de preceptos que -partiendo erróneamente además de datos que son ajenos al presente procedimiento- no podemos compartir. El motivo de censura jurídica por ello se desestima.

QUINTO:Un último motivo de censura jurídica -el séptimo en el recurso- combate la antigüedad declarada. Denuncia infracción de los artículos 15.6 y 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en los artículos 23 y 24.3 del Convenio colectivo del sector de Montajes y Empresas auxiliares del Principado de Asturias y la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.

Por toda argumentación alega que la sentencia infringe el artículo 15.6 ET según lo dispuesto en sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 (rcud. 3095/2019) y de 2 de diciembre de 2.020 (rcud. 970/2018) que analizan la denominada "unidad esencial del vínculo contractual" a efectos de la antigüedad apreciada al inicio de la primera contratación temporal. Para ello reivindica como punto de partida la revisión del relato fáctico que había interesado, incidiendo en dos interrupciones de larga duración entre las contrataciones, una primera de 177 días desde la finalización del contrato de fecha 18/04/2017 hasta la suscripción del siguiente el 13/10/2017, prestando servicios para una tercera empresa MONCOBRA, S.A. Y, otra de 190 días desde el 19/08/2019 hasta el 02 /02/ 2021, tal como consta en la vida laboral del actor obrante en autos, Incurriendo en situación de pluriempleo en cuanto estuvo prestando servicios para MONCOBRA SA y DOLPHIN AUDIOVISUAL.Afirma que considerar que dichas interrupciones no son significativas a efectos de fijación de la antigüedad del trabajador y de la ruptura del vínculo contractual es contrario a la citada doctrina emanada del Tribunal Supremo.

Concluye que no es posible obviar como entiende que la sentencia hace de forma manifiesta que el trabajador estuvo prestando servicios para un tercero, compatibilizando la prestación de servicios con otra empresa y la existencia de rupturas tan relevantes, debiendo fijarse la antigüedad del actor por ello a 11 de agosto de 2.021. Pero "con carácter, subsidiario, en caso de confirmar la antigüedad del trabajador a fecha 31 enero de 2014, que se fijen las diferencias solicitadas en el importe de 611,48 euros brutos, por cuanto el Juzgador de instancia no ha descontado los periodos prescritos indicados ni los días de vacaciones que se retribuyen según media de los tres meses anteriores a la prestación efectiva de servicios".

En su escrito de impugnación el trabajador demandante reivindica la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y se opone al éxito del motivo de censura. Alega que para conservar un derecho tan elemental como la antigüedad no se puede penalizar al trabajador que tiene que acudir a trabajar a terceras empresas como única consecuencia de la conducta irregular y fraudulenta de la empleadora, lo cual además exige considerar que fueron períodos de tiempo notablemente cortos en relación con la duración de su contratación por DAORJE, "Más aún cuando todos sus contratos han sido ya declarados como en fraude de Ley, y su última interrupción de servicios como una represalia".Conclusión coincidente con las sentencias a que la recurrida se atiene (recursos 2764/2015 y 970/2018), entre otras que cita.

Conviene reparar en que, como alega la impugnación del recurso, en efecto la sucesión de contratos se remonta al 31 de enero de 2.014 y consta de las contrataciones que se relatan en el hecho probado primero, con expresa remisión al documento consistente en vida laboral del actor que permite considerar sin otra mención expresa las circunstancias de interrupción o incluso prestación de servicios a que apela el recurso. Igualmente es premisa insoslayable que ha sido apreciado el fraude en la sucesión contractual en los términos que ya han quedado examinados.

Por ello, en cuanto a la cuestión relativa a la antigüedad y la unidad del vínculo la sentencia de instancia se atiene a las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.017 (rcud. 2764/2015) y 2 de diciembre de 2.020 (rcud. 970/2018) que transcribe, destacando de esta última que "la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente..., es claro que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente ...Consiguientemente, la interrupción unilateral de esa relación laboral, producida .. en el período controvertido, al finalizar los siete contratos administrativos, suscritos sin solución de continuidad en fraude de ley, para contratar a la demandante, seis meses y seis días después, mediante un contrato de obra, suscrito también en fraude de ley, para ocupar el mismo puesto de trabajo, constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo".

El Juzgador a quodista mucho de obviar las interrupciones que el recurso reivindica, pues expone abiertamente que "De la prueba documental practicada se desprenden dos lapsos temporales destacados entre contratos -18.04.17 al 13.10.17 y 02.02.21 al 11.08.21- que, acreditado el fraude de ley en la contratación, puesto en proporción con el total de la duración de la relación contractual laboral, permiten reconocer a la persona trabajadora actora una antigüedad de fecha de treinta y uno de enero de dos mil catorce, fecha en la que ambas partes suscribieron su primer contrato de trabajo".

Ciertamente a lo que la unidad esencial del vínculo laboral en la sucesión de contratos temporales trataba realmente de dar respuesta era al cálculo de la indemnización en supuestos de despido. De manera que tempranamente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.997 (rcud. 4149/1996) expuso la doctrina unificada en relación a la sucesión de contratos temporales en el siguiente sentido: «Esta Sala de lo social del Tribunal Supremo ha precisado en sentencias recientes de unificación de doctrina (TS-IV 20-2-97 , 21-2-97 , 25-3-97 , 5-5-97 ) su posición sobre el alcance del control de legalidad que deben realizar los órganos de la jurisdicción social en relación con los contratos de trabajo sucesivos de una serie contractual. Tal doctrina unificada se puede resumir así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, como se precisa en sentencia de unificación de doctrina de esta misma fecha, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral».

Avanzando en el tiempo, la doctrina jurisprudencial expuesta vino abriéndose a contemplar muy variados supuestos y no solo, en efecto, prescindían de atender con precisión aritmética a la duración de la interrupción, sino sobre todo también atendían a las circunstancias de las mismas. Tal sucede en relación con la interrupción se hace coincidir con el período vacacional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2.002, rcud. 3265/2001), cuando durante el período de interrupción el trabajador percibe prestaciones por desempleo ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2.015, rcud. 878/2014) o en dichas interrupciones media la firma de recibos de finiquito entre sucesivos contratos temporales ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.016, rcud. 1423/2016). Ahora bien, en todos y cada uno de dichos supuestos la premisa común a tales afirmaciones es, aunque parezca ocioso decirlo, el análisis ceñido al caso concreto, esto es, teniendo en cuenta el tiempo de contratación transcurrido y demás circunstancias concurrentes en la prestación de servicios en cada supuesto examinado. En la concreta cuestión jurídica aquí controvertida, la sentencia citada trata específicamente de un supuesto de contratación temporal fraudulenta o no en la Administración y el elemento a valorar para ello era una interrupción de siete meses.

Más recientemente esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene afirmado que: «En relación con la cuestión planteada, la sentencia del Tribunal Supremo 494/2017 de 7 junio (Rec.113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 ET .

Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue: "A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 (RJ 2007,3613) - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler »); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea".

Diversas sentencias han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos. [...]» ( Sentencia de la Sala de Asturias de 28/7/2020, rsu. 830/20).

Volviendo a la jurisprudencia, otras sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como la de 2 de diciembre de 2.020 (rcud. 970/2018) y 23 de enero de 2.024 (rcud. 2981/2022) constituyen un compendio reciente de la conocida doctrina de la continuidad o unidad esencial del vínculo en supuestos de interrupciones contractuales en la relación laboral que mitigan el rigor del plazo inicial de veinte días, rechazando que pueda considerarse un límite matemático sino necesariamente ligado a la duración en su conjunto de la relación contractual y las circunstancias del caso. Incluso también se ha desvinculado del examen de la cuestión de la naturaleza fraudulenta o no de la contratación temporal, como por ejemplo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.019 (rcud. 2768/2917). Recapitulando acerca de la conocida doctrina de la continuidad o unidad esencial del vínculo en supuestos de interrupciones contractuales en la relación laboral en el mismo sentido -allí para el cómputo de la antigüedad del trabajador, cuando concurrió un lapso entre el primer contrato de aprendizaje y su ingreso en la empresa mediante contrato indefinido-, considerando "la concurrencia de unidad esencial del vínculo y cómputo de la totalidad de prestación de servicios a efectos de antigüedad, en supuestos de sucesión de contratos temporales"para apreciar que no hay una interrupción significativa y debe igualmente ser aplicada la repetida doctrina de unidad esencial del vínculo.

Llevando cuanto antecede al caso examinado, hemos de convenir con la sentencia recurrida con que ninguna de las circunstancias expuestas avalan la relevancia de la interrupción, pues para adoptar la decisión final han de valorarse circunstancias tales como el tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva y, en general, cualquier otra que se considere relevante a estos efectos. Ello conduce a la desestimación del motivo en su pretensión principal.

Igualmente debe ser desestimada la pretensión subsidiaria por elementales razones ligadas a un defectuoso planteamiento además del recurso. El artículo 196.2 LJS exige que "En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Tal razonamiento no concurre en absoluto al caso, limitándose el motivo en este punto a citar los preceptos del convenio y alegar error en su aplicación sin mayor argumento.

Según expone la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 24.3 del convenio colectivo de montajes y empresas auxiliares del Principado de Asturias (BOPA de 16 de marzo de 2022) se regula el plus de antigüedad en los siguientes términos: Se devengará por quinquenios, sin límite máximo y desde la fecha de cumplimiento de cada uno, fijándose en un 5% del salario de Convenio que corresponda con la cuantía que consta en la tabla anexa. Según el artículo 23, el citado plus "se devenga por día natural sobre el salario de convenio" a lo que tiene derecho computando el salario base. En cuanto el recurso se limita a afirmar que yerra el Juzgador a quoporque "no ha descontado los periodos prescritos indicados ni los días de vacaciones que se retribuyen según media de los tres meses anteriores a la prestación efectiva de servicios",no solo no ofrece razones de esta afirmación para discrepar en la cuantía -611,84 euros frente a los 664,04 euros estimados-, sino que desconoce la literalidad de los preceptos cuya infracción denuncia. Por tanto, también esta pretensión subsidiaria debe ser desestimada.

Habiendo fracasado los tres motivos de censura jurídica, el recurso interpuesto por la empresa demandada se desestima en su integridad.

SEXTO:Entrando ya al único motivo de censura jurídica del recurso interpuesto por el trabajador, denuncia éste infracción de los artículos Artículo 17.1 ET, Artículo 25.2 de la Ley 15/2022, Artículo 179.3 LRJS, Artículo 4.2.f) ET, Artículo 16.3 ET, así como de la jurisprudencia que cita con arreglo a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 14 de marzo de 2.023 (rsu. 107/2023) que cita, precisamente, en la consideración de que se cumplían los requisitos para la estimación en este punto de su demanda.

Su argumentación puede ser resumida en que la indemnización por daños y perjuicios de 10.000 euros estimada por el Juzgador obedece exclusivamente al resarcimiento de daños morales generados por la vulneración del derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva "siendo la indemnización derivada del daño patrimonial objeto del presente Recurso, y fundamentada en lo establecido en el artículo 179.3 de la LRJS perfectamente compatible según lo establecido en el artículo 183.3 de la LRJS "según diferencia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de marzo de 2022.

Y partiendo de ello, "fue aportado por esta representación en el Acto de juicio un desglose pormenorizado (a título ilustrativo, como DOCUMENTO NÚMERO 9 de nuestro ramo de prueba) de las cuantías objeto de solicitud derivadas de los daños y perjuicios patrimoniales por diferencias salariales generadas por la interrupción nula de servicios y basadas en el salario regulador del Actor (basado en nuestra prueba Documental número 3), en comparación con lo que éste percibió como prestación de desempleo según los certificados emitidos por el SEPE (Documental número 6 de nuestro ramo de prueba)",luego yerra cuando afirma el Juzgador de instancia que no han sido aportadas de parte "las bases fácticas de la cuantía indemnizatoria reclamada".Concluye que debió haber sido estimada la petición en juicio que reitera en el recurso en concepto de compensación por el daño patrimonial causado: 7.769,77 euros brutos "(o, subsidiariamente, en la cuantía por tal concepto que el Tribunal al que nos dirigimos tenga por adecuada a derecho), sin perjuicio de los daños patrimoniales que se pudieran devengar desde la fecha de celebración de la vista de Juicio y hasta la efectiva reincorporación del Actor en la empresa, que podrán ser concretadas en fase de ejecución de Sentencia".

En su escrito de impugnación la empresa se atiene a la fundamentación de la sentencia en este punto desestimatoria, pues conviene con que la pretensión de resarcimiento no ha sido debidamente acreditada.

Según los preceptos que el recurso denuncia infringidos, "[...] Serán igualmente nulas [...] las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación [...]"( artículo 17.1 ET) . Lo que el artículo 16.3 ET señala es que las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

Por su parte, en la relación de trabajo el trabajador tiene derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida ( artículo 4.2.f) ET) .

El recurso cita también el artículo 25.2 de la Ley 15/2022, que alude a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse, y que podrán incluir tanto la restitución como la indemnización, hasta lograr la reparación plena y efectiva para las víctimas.

Conviene advertir que lo hace bajo el título "Medidas de protección y reparación frente a la discriminación" y lo que establece es que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el apartado anterior - la aplicación de métodos o instrumentos suficientes para su detección, la adopción de medidas preventivas, y la articulación de medidas adecuadas para el cese de las situaciones discriminatorias- dará lugar a esas responsabilidades. Es el artículo 27 de la misma Ley 15/2022 el que regula la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, a cuyo efecto lo que señala es que "Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida [...]".

El artículo 179.3 LRJS cuya infracción a la postre denuncia establece que la demanda en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, "deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador".

La remisión que el precepto hace a los artículos 182 y 183 es a que la sentencia "dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183"(artículos 182.1.d), términos que señalan:

- que la sentencia que declare la existencia de vulneración debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (artículo 183.1);

- que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (artículos 183.2);

- que la indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales (artículo 183.3).

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.022 (rcud. 2269/2019) que el recurso de inicio cita para sostener la diferenciación entre la indemnización por daño moral y la indemnización por daños y perjuicios en efecto aborda la cuestión del resarcimiento del daño moral por vulneración de derechos fundamentales -despido nulo-, confirmando el modo en que la sentencia debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización según jurisprudencia anterior que reitera ( sentencia de 22 de febrero de 2.022, rcud. 4322/2019).

La diferenciación trae causa de la objetivación a que, en aras a la protección del trabajador que ha visto vulnerado un derecho fundamental, se ha venido desarrollando como criterio la jurisprudencia para la cuantificación de dicho daño que suele tildarse de "moral" y de modo que no es "necesariamente exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos de muy difícil cumplimiento en atención a la propia naturaleza de los daños morales reclamados",pues esos "daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil suestimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización".Reiterando esa doctrina, "la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste".Y acudiendo a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, recuerda que no se hace sin más una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que según la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso atendida la gravedad de la vulneración del derecho fundamental, el objetivo propiamente resarcitorio y el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización según parámetros que incluyen diversos aspectos de la relación laboral.

En otras palabras, la previsión legal de la norma procesal ha sido reiteradamente interpretada en la jurisprudencia para asentar el principio de que la indemnización del daño moral es, ante la constatación de la vulneración de un derecho fundamental o de discriminación, necesaria consecuencia para el restablecimiento del derecho, lo que conlleva descartar su naturaleza facultativa. Sentada esta diferenciación entre sendos tipos de indemnizaciones también en la sentencia, es preciso subrayar que la indemnización de daños y perjuicios que el trabajador reclama no atiende al resarcimiento de daño moral sino "de los daños y perjuicios adicionales derivados" que en aparente paridad contempla el artículo 183.1 LJS. Mas como quiera que la aludida "objetivación" no es predicable de éstos, no hay infracción en la sentencia que exige que la demanda determine las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador (artículo 179.3 LJS) .

Es preciso reparar de entrada en que la sentencia recurrida fijón una única indmenización "atendidas las circunstancias concurrentes que modularon la relación contractual de la persona trabajadora actora y las que determinaron la interrupción contractual con la consecuencia de la pérdida de la retribución, y en ausencia de prueba de los perjuicios adicionales alegados en la demanda, se entiende como ajustada la cantidad de 10.000 € de acuerdo a los elementos que la jurisprudencia llama a tener en cuenta para modular el alcance del quantum indemnizatorio. Con dicha indemnización se trata de garantizar la reparación del daño moral y la consistencia de la indemnización como elemento de suficiente entidad como para inducir un cambio en la gestión empresarial, es decir, para surtir virtualidad disuasoria"

Pese a ello, recurrida y recurso pivotan en torno a la sentencia de esta Sala que trata, en puridad, de un supuesto desligado de la vulneración de derecho fundamental alguno, puramente ex 1.100 y 1.101 del Código Civil. Destaca por eso allí "la obligación de indemnizar daños y perjuicios no es consecuencia obligada del incumplimiento de los contratantes, ya que para que nazca y sea exigible se precisa que se demuestre la realidad de su producción"porque según la jurisprudencia civil "el mero incumplimiento puede dar lugar «per se» a la indemnización, no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en los que éste determina «por sí mismo» un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral".

En virtud de todo ello es palmario que, aunque la reclamación del perjuicio que la parte estima y reclama por diferencias entre prestación por desempleo y salario desde la interrupción de la prestación de servicios trae causa de que dicha interrupción ha sido declarada nula, para su resarcimiento siguen siendo indispensables esas bases de cálculo con claridad como presupuesto del resarcimiento de unos perjuicios que tienen que ser acreditados.

Acudimos entonces a comprobar que la demanda solicitaba "Se declare el derecho del actor a percibir las diferencias salariales que se pudieran devengar desde la fecha de efectos de la interrupción de prestación de sus servicios de 27 de abril de 2023 y hasta el momento en el que se le reincorpore a la empresa en calidad de empleado fijo (no discontinuo), o bien hasta la fecha en que se declare la nulidad de la interrupción practicada, que prudencial y provisionalmente se estiman en 15.000 e más el 10 % de mora establecido en el artículo 29.3 ET , y sin perjuicio de las cuantías que se pudieran devengar en lo sucesivo y hasta que la situación del actor sea regularizada"(antecedente de hecho primero).

El concepto cuyo resarcimiento se reclama a modo de "lucro cesante" es igualmente claro. Alega el recurrente que en juicio concretó la cuantía -aproximadamente la mitad de lo reclamado- y aportó oportuno cálculo descontando de los salarios debidos las cantidades percibidas en concepto de desempleo que decía acreditadas con el conjunto de certificados (documento 6). Se aprecian sin embargo varias circunstancias que desdibujan la reclamación en cuanto a lo relevante, que es que dichas bases hubieran sido oportunamente acreditadas, razón por la que el recurso no desautoriza una conclusión judicial que expone que "la parte actora se ha limitado a exponer la cantidad reclamada sin pormenorizar ni desglosar la misma".En efecto, el escrito aportado no ofrece desglose alguno por conceptos y cantidades y, de hecho, cita genéricamente "ciertos períodos trabajó para ETT y ciertos períodos percibió prestación de paternidad".Mas en cualquier caso, la existencia de perjuicio quiebra igualmente frente a la constatación como hecho probado de que "el actor continuó su vida laboral tras la interrupción controvertida",lo cual el recurrente soslaya para ofrecer el importe del eventual salario percibido en ese concepto.

En suma no podemos convenir con la infracción jurídica cual es denunciada. Una pretensión que ciertamente adolece del defecto denunciado no franquea la estimación per se, pero tampoco en cuantía indemnizatoria así solicitada. El motivo de censura jurídica y, con él, el recurso del trabajador demandante se desestima, confirmando en su integridad la sentencia de instancia recurrida.

SÉPTIMO:Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Dada la desestimación del recurso interpuesto por la empresa demandada, no siendo beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, procede imponerle las costas causadas, a cuyo efecto el citado precepto establece que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que en su atribución puedan superar la cantidad de mil doscientos euros.

De conformidad con lo previsto en el artículo 204 LJS, dada la íntegra desestimación del recurso procede declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dando a depósitos y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,