Sentencia Social 1805/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1471/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO:Estima en parte el Juzgador de instancia la demanda formulada por D. Donato contra la empresa KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES SAU y declara la improcedencia del despido del que fue objeto el actor en fecha 16/11/2023, teniendo por ejercitada la opción por la empresa KAEFER SERVICIOS INDUSTRIALES SAU en favor de la extinción indemnizada del contrato de trabajo, declarando extinguida la relación laboral que unía a las partes con efectos de 16/11/2023 -fecha del cese efectivo en el trabajo y condenado a la demandada a indemnizar al actor con la cantidad de 42.905,72 euros.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del actor, siendo impugnado por la empresa demandada.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

En el primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa se dé nueva redacción a los hechos probados noveno y decimosegundo.

Considera el recurrente que el ordinal noveno ha de quedar redactado en los siguientes términos:

[...] Consta en autos documentación relativa a los despidos realizados por la empresa demandada en 2023, que incluye cartas de despidos disciplinarios y objetivos y, en su caso, actas de conciliación, demandas y resoluciones judiciales dictadas (bloque documental que obra incorporado a los acontecimientos números sesenta y tres y sesenta y cuatro del expediente digital, cuyo contenido se da por reproducido), de la que resulta que, en el año 2023, la empresa demandada llevó a cabo un total de cincuenta y cinco despidos en toda España, de los cuales:

- 90 días posteriores a la fecha del despido del actor (16 de noviembre de 2023), los cuales resultan computables conforme al párrafo primero del artículo 51.1 del ET. Se producen 4 despidos disciplinarios, por bajo rendimiento continuado y voluntario en el trabajo, siguiendo los mismos parámetros que los del actor (sin expediente contradictorio y sin alegar hecho alguno).

- 90 días inmediatamente anteriores al despido del actor (del 15 de noviembre al 18 de agosto de 2023). Se producen 13 despidos, entre ellos, el del actor. De ellos, 5 son por causas objetivas, organizativas o productivas, 3 despidos declarados improcedentes y 5 despidos disciplinarios por las mismas causas que las del actor, por bajo rendimiento continuado y voluntario en el trabajo, siguiendo los mismos parámetros que los del actor (sin expediente contradictorio y sin alegar hecho alguno).

- En otro tramo continuo al precedente (del 17 de agosto al 21 de mayo de 2023), existen nuevas extinciones computables, un total de 6. Son despidos disciplinarios, 1 declarado improcedente y 5 disciplinarios, de los que 3 son sin causa alguna y 2 por las mismas causas que las del actor, por bajo rendimiento continuado y voluntario en el trabajo, siguiendo los mismos parámetros que los del actor (sin expediente contradictorio y sin alegar hecho alguno).

En otro tramo continuo al precedente (del 20 de mayo 20 de febrero de 2023), se producen 6 despidos, de los que 1 es declarado improcedente y los otros 5 son por las mismas causas que las del actor, por bajo rendimiento continuado y voluntario en el trabajo, siguiendo los mismos parámetros que los del actor (sin expediente contradictorio y sin alegar hecho alguno).

- En los 90 días anteriores al tramo precedente, existen otros 3 despidos, de los que 1 es sin alegar causa alguna, 1 declarado improcedente y 1 por las mismas causas que las del actor, por bajo rendimiento continuado y voluntario en el trabajo, siguiendo los mismos parámetros que los del actor (sin expediente contradictorio y sin alegar hecho alguno) [...].

SEGUNDO:La Sala rechaza la revisión interesada. A propósito de esta, se debe recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 15/1/19, dictada en el recurso 212/2017, con cita de sentencias anteriores declaró que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

En el presente caso se interesa por el recurrente se altere el hecho probado realizando una valoración de la prueba documental aportada y que comporta en el examen por este Tribunal de más de 200 documentos, lo que no resulta admisible.

El artículo 196. LJS, relativo al escrito de interposición del recurso, dispone que, "También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende", este requisito no se cumple por el recurrente cuando realiza esa remisión a tal documental.

TERCERO:Con el mismo amparo procesal, solicita el demandante se de nueva redacción al ordinal decimosegundo debiendo incluirse los siguientes datos:

[...] En la Vida Laboral del actor -documento número 1 de la demanda-, consta como éste, en fecha de 1 de enero de 2010, es dado de alta para "BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A.", tras constar en alta, hasta la fecha de 31 de diciembre de 2009, de manera ininterrumpida, para "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A." desde la fecha de 17 de marzo de 2005 (antigüedad a efectos de despido). Desde esta última fecha, y hasta la conversión del contrato en indefinido, el 1 de mayo de 2008, no existen rupturas significativas, de más de 20 días hábiles, suscribiéndose otros dos contratos temporales, por obra o servicio determinado, por el medio.

La conversión del contrato temporal, suscrito en fecha de 19 de junio de 2007, a indefinido, en fecha de 1 de mayo de 2008, se produce mientras el actor estaba en alta para "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A." [...].

Considera relevante la modificación porque a través de los documentos que cita se deduce, que aparte de que "BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A." sucede, al menos de hecho, en fecha de 1 de enero de 2010, a "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A.", que, la antigüedad del actor en la empresa, a efectos de despido, ha de reputarse desde la fecha de 17 de marzo de 2005, momento en el que el trabajador suscribe un contrato temporal, para obra o servicio determinado, que finaliza el 22 de junio de 2005, para encadenar otros dos contratos temporales, bajo la misma modalidad, hasta el de fecha 19 de junio de 2007, sin trascurrir nunca entre todos ellos el plazo de 20 días hábiles establecido para la caducidad de la acción de despido.

Entiende que tales datos deben constar en el relato fáctico de la sentencia de instancia, o cuanto menos lo relacionado con el encadenamiento contractual hasta la fecha del suscrito el 17 de junio de 2007, para determinar la verdadera antigüedad del actor a efectos de despido, al erigirse esto en un parámetro relevante e insoslayable en este tipo de causas.

Se advierte, de manera directa, y al no constar en el relato fáctico, ni en las propias actuaciones, contrato escrito alguno directamente suscrito por el actor y la mercantil "BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A." -entre otras razones, porque no existe-, que "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A." es sucedida, al menos de hecho, en fecha de 1 de enero de 2010 por la mercantil "BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A.", la cual, a su vez, es finalmente sustituida por la ahora demandada.

Con tales datos, y dada la unidad y homogeneidad de la relación laboral del actor, tal sucesión ha de presumirse, salvo prueba en contrario, iuris tantum; presunción que no ha sido desvirtuada por la demandada en modo alguno, limitándose ésta a negar la sucesión, pero no probando su no existencia.

La Sala rechaza la revisión interesada. De los documentos que sirven de apoyo a la misma, informe de vida laboral y nóminas, resultan los datos a los que se refiere el recurrente y que ya figuran en el relato fáctico, así la fecha de su alta en la empresa BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A, que consta en el ordinal decimoprimero, los contratos celebrados con la empresa "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A., mismo hecho probado y la fecha en que se produce la conversión de su contrato en indefinido, que consta en el ordinal quinto.

Ahora bien, no cabe incorporar al relato la opinión del recurrente sobre el carácter significativo o no de las interrupciones entre los contratos celebrados a efectos fijar su antigüedad pues es esta una labor que corresponde realizar al Juzgador. El resto del motivo no deja contener apreciaciones de la parte recurrente que, en todo caso, serán objeto de análisis posteriormente.

CUARTO:Con amparo procesal en el artículo 193 LJS, denuncia el recurrente la no aplicación, o aplicación incorrecta, del artículo 51.1 ET, en relación a lo establecido en el artículo 49.1.i), 53, 54 y 55 y 56 del mismo texto legal, así como en relación a lo establecido en los artículos 1 a 15 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y en relación a lo dispuesto en el artículo 6.4 CC. A su vez, considera que es necesario poner en relación con lo anterior lo establecido sobre el particular en los artículos 108.1 y 2, 113, 122.2.b), 124.11 y 13.a).3ª LJS.

El despido ha de ser declarado nulo al infringir la empresa, de manera deliberada, el artículo 51.1 ET, es decir, las normas establecidas para el despido colectivo.

Dispone el precepto que, "Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

A lo largo del año 2023, en períodos continuados y sucesivos de 90 días, se producen 32 despidos. De ellos, los 5 que responden a causas objetivas, organizativas y de producción, y los 7 declarados improcedentes, resulta claro que son extinciones computables a efectos del despido colectivo.

La cuestión está en si, el resto, 3 sin causa y 17 por las mismas causas que las del actor, por bajo rendimiento continuado y voluntario en el trabajo, siguiendo los mismos parámetros que los del demandante (sin expediente contradictorio y sin alegar hecho alguno), computan o no. Y, en este caso, el recurrente entiende que estos despidos disciplinarios, sin casusa y por bajo rendimiento continuado y voluntario, donde ni tan siquiera se ha seguido el trámite del expediente contradictorio y tampoco se alegan hechos concretos que los motiven, son efectuados en fraude de ley, incurriéndose en el artículo 6.3 y 4 CC, dadas las circunstancias. El empresario utiliza los despidos disciplinarios, los cuales nacen ya viciados de origen, a todas luces improcedentes, para evitar la negociación colectiva.

Además, todos los despidos responden a meras razones de coyuntura empresarial, para evitar costes de personal. Se puede comprobar, a través de los depósitos de cuentas de la demandada para los años 2021 y 2022 cómo, en el primer ejercicio de los mencionados, los gastos de personal ascienden a un total de 43.860.947,00 Euros, mientras que, el segundo, asciende a 47.962.352,00 Euros. Es decir, los gastos de personal se incrementan en casi 4 millones más, mientras que el resultado neto entre uno y otro ejercicio tan sólo se incrementa en 114.156,00 Euros.

La empresa, con más de mil trabajadores, ha procedido a despedir a más de 30 en períodos sucesivos y continuados de 90 días, incurriendo en fraude de ley, rebasando por tanto el umbral establecido en el artículo 51.1 ET, que precisamente para tal volumen de plantilla está en 29 (letra c) de dicho artículo y apartado). Ello conlleva la declaración de nulidad del despido.

QUINTO:A efectos de resolver esta cuestión, hemos de examinar si se han producido en la empresa despidos que superen los umbrales establecidos en el artículo 51 ET, debiéndose para ello tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la reciente sentencia de 19-09-2023, nº 558/2023, Rec. 61/2023, en la que se declara:

"CUARTO. 1. - El precepto legal del que deberemos partir para la resolución del segundo de los motivos del recurso es el art. 51 ET , que, en lo que ahora interesa, dispone lo siguiente: "1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

...Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto."

Por su parte, el 1.1 de la Directiva 98/59 CE, establece que "A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5".

2. - Es reiterada la doctrina de esta Sala IV que considera existente un despido colectivo de hecho cuando la empresa no ha seguido el procedimiento establecido en el precitado art. 51 ET , pero ha extinguido sin embargo la relación laboral de un número de trabajadores que superan los umbrales previstos en el mismo durante ese periodo de referencia de noventa días , y por motivos que obligan a computarlos a tal efecto por no ser inherentes a la persona del trabajador, si su número es del, al menos, cinco.

Como recuerda la STS 933/2021, de 23 de septiembre (rec. 92/2021 ), y las que en ella se citan, el despido colectivo de hecho "es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET ". La STS 25 de noviembre de 2013, Rec. 52/2013 , consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas, señalando que "una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario", pero "puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo" y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto. A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales , se convierten en ceses que conforman un despido colectivo".

En el presente caso, tal como se declara probado y no se ha podido modificar:

"en el año 2023, la empresa demandada llevó a cabo un total de cincuenta y cinco despidos en toda España, de los cuales:

-cinco lo fueron por causas objetivas (siendo dos por ineptitud sobrevenida y tres por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción);

-cincuenta por motivos disciplinarios; de los cuales:

-catorce fueron declarados/reconocidos como improcedentes;

-solo dos se llevaron en la unidad de negocio de la empresa demandada en Asturias (uno de los cuales fue el del actor, objeto de este procedimiento);

Asimismo, la empresa ha aportado la documentación acredita la extinción de un contrato temporal producida, en fecha 17/12/2023, en Asturias, que fue impugnada por el trabajador afectado en vía administrativa".

Conforme a lo anterior no se alcanza el mínimo de 30 despidos establecido en el citado artículo 51.1 ET, para empresas de más de 300 trabajadores y no cabe presumir el fraude en la actuacion empresarial. Debe añadirse a ello que la situación económica de la empresa, según resulta de los datos declarados probados, en modo alguno justificaría las extinciones contractuales que se han producido dada la solvencia económica que la misma.

SEXTO:Con el mismo amparo procesal, se denuncia la no aplicación, o aplicación incorrecta, de los artículos 14, 15, 24.1 y 28 CE, en relación con los artículos 54, 55, y 56 ET, así como en relación con lo establecido en los artículos 8 y 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sanciones e Infracciones del Orden Social.

Entiende el recurrente que la empresa ha vulnerado derechos fundamentales, en concreto, el derecho a la libertad sindical ( artículo 28 CE) y la tutela judicial efectiva, principio de indemnidad ( artículo 24.1 CE) , pudiendo incluso infringirse el principio de igualdad ( artículo 14 de la CE) y el de la integridad física y moral ( artículo 15 CE) .

Así, el haber formado parte de la candidatura a representantes de los trabajadores, entrando en listas por CCOO, aun sin salir elegido tras el proceso electoral que se produjo a finales de noviembre de 2022, ello supuso el detonante para intentar discriminar y represaliar al trabajador en el año 2023.

De hecho, existe una denuncia interpuesta por Secretario del Comité de Empresa, que declaró como testigo, en la que se hace referencia a cómo algunos trabajadores, entre ellos el actor, al cambiar de centro de trabajo, no optan en igualdad de condiciones que el resto a la realización de horas extras.

A su vez, el propio testigo citado, afirma en el acto del juicio que el actor, una semana antes del despido había intervenido, como testigo, en un juicio en el que él era el actor y la empresa actuaba como demandada (cambio de contingencia). Es más, este testigo, afirma que los únicos dos despidos en Asturias en el año 2023, y por las mismas causas, fueron el del actor y otro compañero que también había sido candidato, por el sindicato USO, en las elecciones celebradas en noviembre de 2022.

Se aportan indicios de una conducta empresarial vulneradora de derechos fundamentales y la empresa despide al actor, sin respeto a formalidad alguna y prácticamente sin causa, ya que la que se alega, aparte de no ser cierta, se hace sin referencia a hecho alguno, así como sin respetar ni tan siquiera el trámite del expediente contradictorio establecido en artículo 54 del Convenio Colectivo de aplicación.

SEPTIMO:A propósito de esta cuestión, el Juzgador de instancia concluye que "no hay indicio de vulneración de derecho alguno por lo que no procede la nulidad, ni establecer indemnización adicional por daño moral".

No se aportan indicios suficientes para estimar una pretendida vulneración del derecho a la igualdad y/o libertad sindical que estima el actor se ha producido por promover su candidatura por el sindicato CCOO a las elecciones sindicales y ello es así porque, como se indica en la instancia, trascurre un año entre ambos acontecimientos, otros trabajadores también fueron despedidos y no concurría en ellos tal circunstancia y por último, el actor no realizó ninguna actividad sindical.

La sola circunstancia de presentarse a unas elecciones sindicales, en las cuales además no resultó elegido, no constituye un indicio de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciada. Lo mismo cabe decir de la garantía de indemnidad que se entiende vulnerada por la relación existente entre su despido y la declaración como testigo en el juicio promovido por el Secretario del Comité de empresa en materia de seguridad social y donde figuraba como demandada la empresa o con la denuncia presentada por este ante la Inspección de Trabajo y en la que nada se indica sobre el actor.

Alude el Juzgador a quo a que, "leída la demanda de despido obrante en los autos, la referida denuncia ante la Inspección de Trabajo no aparece ni siquiera mencionada, ni nada se dice sobre los hechos relatados en la referida denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni tampoco se hace referencia a lo manifestado por el testigo de D. Juan Carlos respecto a que el actor había intervenido como testigo en un juicio sobre Seguridad Social (celebrado antes del despido del actor) en el que el Sr. Juan Carlos solicitaba que se le reconociera una Incapacidad Permanente, ni sobre la posible incidencia que ese testimonio del actor hubiera podido tener en su despido".

Son estas razones suficientes para rechazar la pretendida nulidad del despido.

OCTAVO:Se denuncia, por último, la no aplicación, o aplicación incorrecta, de los artículos 44 y 56 y la Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, respecto a los años de servicio del trabajador a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización que corresponde al trabajador en los supuestos de opción empresarial por la indemnización.

La antigüedad del actor, a efectos de despido, ha de reputarse desde la fecha de 17 de marzo de 2005. A consecuencia de esto, la indemnización por despido no se corresponde con la establecida en el fallo de la sentencia de despido, para el supuesto de opción empresarial por la indemnización -que ha sido la realmente ejercitada por la empresa en la presente causa-, sino que su importe resulta superior.

En la vida laboral del actor consta como éste, en fecha de 1 de enero de 2010, es dado de alta para "BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A.", tras constar en alta, hasta la fecha de 31 de diciembre de 2009, de manera ininterrumpida, para "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A." desde la fecha de 17 de marzo de 2005.

Así, al poner en relación el informe de vida laboral con la comunicación de conversión de contrato indefinido, de fecha de 1 de mayo de 2008 puede verse que el contrato temporal que se convierte en indefinido es el de 19 de junio de 2007 (clave "189" de la Vida Laboral), fecha esta última que se corresponde con la antigüedad reconocida por la propia demandada, y fecha en la que el actor constaba en alta laboral para la mercantil "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A.".

Como ya señalaba el recurrente a propósito de la revisión fáctica, se advierte, de manera directa, y al no constar en el relato fáctico, ni en las propias actuaciones, contrato escrito alguno directamente suscrito por el actor y la mercantil "BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A." -entre otras razones, porque no existe-, que "BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A." es sucedida, al menos de hecho, en fecha de 1 de enero de 2010 por la mercantil "BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A.", la cual, a su vez, es finalmente sustituida por la ahora demandada.

Con tales datos, y dada la unidad y homogeneidad de la relación laboral del actor, tal sucesión ha de presumirse, salvo prueba en contrario, iuris tantum; presunción que no ha sido desvirtuada por la demandada en modo alguno, limitándose ésta a negar la sucesión, pero no probando su no existencia.

En supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial de vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido (TS 8-3-07; 17-12-07; 18-2-09; 15-5-15; 8-11-16; 29-3-17). Es decir, la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal siempre que no haya existido una interrupción significativa (TS 7-6-17; 21-12-21), no existiendo un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erigiéndose el módulo de 3 meses como barrera universal, dado que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes, incluida la duración global del arco temporal examinado (TS 21-9-17).

Por tanto, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, el tiempo «de servicio» a que alude la ley ( ET art.56.1), se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios sin una solución de continuidad significativa (TS 5-5-97; 16-4-99; 15-11-07; 17-1-08; 18-2-09; 19-2-09; 21-4-10; 6-3-12; 15-5-15; 8-11-16).

Asimismo, impiden también apreciar la ruptura de la unidad esencial del vínculo algunas interrupciones significativas en la prestación de servicios, por ejemplo, de mes y medio o más, en supuestos en los que concurren determinadas circunstancias especiales, tales como el historial de contratación, la identidad o similitud de las tareas realizadas durante los diferentes contratos, el carácter fraudulento de las contrataciones, y la entidad del paréntesis.

NOVENO:El motivo no puede prosperar. La sucesión empresarial que afirma el recurrente existió entre BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A. y BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A., y que justificaría la antigüedad reclamada, requiere algo más que el reconocimiento por esta última de la antigüedad que tenía en la primera empresa y que se correspondía con el último contrato temporal suscrito por esta, convertido posteriormente en indefinido.

Respecto a la posible sucesión legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 ET es preciso recordar que los requisitos exigidos para que pueda operar son:

1º-Uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio de la antigua empresa por otra nueva , aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que la empresa anterior y la nueva se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial;

2º- y, el otro requisito de índole objetiva exige en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto; o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico organizativos y patrimoniales.

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que la nueva empresa se haga cargo o no de la mayoría de las personas trabajadoras, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continua la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionaria, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

En el caso analizado, no constan probadas ninguna de estas circunstancias, únicamente que en la empresa demandada la antigüedad del actor es 19 de junio de 2007 por ser esta la que tenía en la empresa en cuyas relaciones laborales se subroga. En cuanto al resto, que el tiempo que media entre los sucesivos contratos temporales suscritos por el actor con la empresa BIS DESARROLLO E INGENIERÍA DEL ANDAMIO, S.A. no sea significativo o que se haya reconocido por la empresa BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN, S.A. aquella antigüedad, no implica que la demandada haya de retrotraer la antigüedad del actor al primer contrato temporal celebrado el 17 de marzo de 2015 pues la segunda circunstancia no acredita por sí sola la existencia de la sucesión empresarial entre ambas empresas a la que vincula tal antigüedad. Sucesión empresarial cuya prueba incumbe al recurrente y no a la demandada a diferencia de lo que mantiene cuando afirma: "tal sucesión ha de presumirse, salvo prueba en contrario, iuris tantum; presunción que no ha sido desvirtuada por la demandada en modo alguno, limitándose ésta a negar la sucesión, pero no probando su no existencia".

Determina lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,