Sentencia Social 517/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 311/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Pronunciamiento de instancia.

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión declarativa de la demandante al reconocimiento del derecho a prestar servicios mediante jornada de 20 horas semanales o la que se pacte en la llamada inicial en el correspondiente apéndice al contrato de trabajo fijo discontinuo.

Razona, en síntesis, que la demandante, por el hecho de haber sido llamada en el año 2023 a 20 horas y haber firmado un apéndice a 20 horas no tiene derecho a que en un futuro se la siga llamando a razón de 20 horas la semana, sino a ser llamada en función de las necesidades que tenga la empresa, como establece el Convenio de aplicación, añadiendo que ambas pretensiones alternativas son contradictorias y, a mayor abundamiento, que, estando el contrato suspendido desde el 10 de enero de 2024, la acción que se ejercita es meramente una acción de futuro, que en ningún caso puede prosperar.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, recurso que ha impugnado la empresa demandada.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

A la luz de estos consolidados criterios jurisprudenciales, abordamos la única revisión postulada, referida al hecho probado segundo, a fin que quede redactado en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- La trabajadora fue llamada del 1 de abril al 31 de octubre, a razón de 20 horas semanales. Posteriormente Del 1 de noviembre hasta el 31 de diciembre 2023. Y del 1 al 10 de enero de 2024 también a razón de 20 h/semanales si bien la empresa le asignó jornadas superiores a 20 h/semanales habiendo prestado servicios las horas que constan en el histórico de contratos y en la programación anual (documento nº 1 del ramo de la demandada y documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de la demandante). La trabajadora presentó quejas vía email al respecto el día 2 y el 19 de mayo de 2023 solicitando prestar servicios las horas que habían convenido al inicio de la temporada (documentos nº 7 y 8 ramo parte actora)" .

Fundamenta al pretensión revisora en los documentos nº 7, 8, 10 y 11 de la parte demandante y en el documento nº 1 de la parte demandada (acontecimientos 40, 41, 43, 44 y 46) consistentes en correos, cuadrante anual programado, fichajes e histórico de contratos, donde figuran las horas programadas.

La demandada opone a esta pretensión revisora que el hecho que se pretende incluir -la sistemática asignación de jornadas superiores a la pactada- no puede inferirse de forma clara y fehaciente de la documentación invocada y que, en todo caso, no se pretende en el suplico de su demanda un pronunciamiento sobre si la jornada asignada en 2023 es o no ajustada a derecho, sino una genérica declaración de sujeción y cumplimiento de la jornada pactada, por lo que la modificación fáctica postulada sería intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia de instancia.

No habiendo negado la demandada la realidad del hecho cuya inclusión se postula, ni la autenticidad de la documentación que -efectivamente- le da soporte probatorio, debe prosperar la revisión postulada por cuanto sí es relevante en orden a fundamentar la ulterior censura jurídica formulada por la recurrente.

TERCERO.- Alegaciones jurídicas de las partes.

Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso, denuncia la vulneración, por inaplicación, de los artículos 4 y siguientes de la Directiva (UE) 2019/1152 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea en relación con el artículo 3.1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET de ahora en adelante).

El segundo motivo de recurso, que se analizará conjuntamente al coincidir en la argumentación esencial con el primero, denuncia la vulneración del art 12.4. a) del ET en relación con los artículos 1091 y 1256 del Código Civil.

Razona la recurrente que el art. 4 de la Directiva UE 2019/115, invocada ya en la demanda, impone la obligación a los estados miembros de velar porque los trabajadores tengan conocimiento sobre los elementos esenciales de su relación laboral, siendo uno de ellos la duración de la jornada ordinaria, diaria o semanal así como cualquier acuerdo relativo a las horas extraordinarias, por lo que, desde el mismo instante en que la demandada IBERIA LAE asigna a la trabajadora una jornada superior y diferente a la informada mediante el apéndice del contrato está infringiendo esta directiva.

Añade que la previsión convencional conforme los trabajadores fijos discontinuos puedan ser llamados a tiempo completo o a tiempo parcial en función de las cargas en las jornadas y/o horarios necesarios para la cobertura de estas no puede sobreponerse a la directiva que exige que los trabajadores tengan seguridad sobre la duración de su jornada, y que con la firma de los apéndices cada temporada parece darse cumplimiento a priori y efectivamente, la empresa puede llamar para las jornadas que considere; ahora bien, lo que no puede al arropo del Convenio es legitimar que la empresa pueda unilateralmente cambiar la duración de la jornada sin recurrir a la firma de un nuevo apéndice.

Alega a continuación que en 2023 Iberia llamó a la trabajadora a razón de 20 h/semanales (en función de las necesidades a cubrir) si bien, unilateralmente y sin su conformidad, pasó a programar cada semana jornadas superiores, rebasando la potestad que le da el art. 1 y el art. 8 de la parte tercera del Convenio que la juzgadora aplica en los fundamentos de derecho infringiendo así el artículo del ET que señala como infringido.

Finalmente, concluye que el margen que el Convenio brinda a Iberia se instrumentaliza a partir de los apéndices y, una cosa es que al inicio de cada temporada pueda variarse la jornada a realizar pero otra cosa muy diferente es que, habiendo firmado ambas partes un apéndice vinculante que tiene fuerza de ley entre las partes, la empresa no respete la jornada pactada y le obligue a realizar más horas, cuestión jurídica que ha quedado sin respuesta al considerar la juzgadora que no supone un conflicto actual.

La demandada se opone a ambas censuras jurídicas aduciendo que estamos ante el ejercicio de una acción meramente declarativa, que en su misma formulación resulta incongruente, como se destaca en la sentencia recurrida, ya que la actora pretende que se le reconozca el derecho a trabajar a razón de 20 horas semanales, a la vez que interesa que se condene a Iberia a asignarle la jornada que cada temporada se pacte, a su inicio, en el correspondiente apéndice al contrato de trabajo fijo discontinuo, siendo indudable que ambas pretensiones pueden no ser compatibles, ya que es posible, como admite la propia recurrente, que la jornada pactada o establecida al inicio de la temporada, sea distinta a 20 horas semanales.

Añade, a la luz del tenor literal de los arts. 1 y 8 de la tercera parte del convenio colectivo, que no asiste a la recurrente el derecho a ser llamada siempre a 20 horas semanales, ya que el llamamiento deberá efectuarse en función de las necesidades a cubrir y por el orden establecido en el convenio colectivo sin que la previsión convencional vulnere ninguna de las normas que se citan en el correlativo.

Por lo que se refiere a la pretensión alternativa contenida en el suplico, "que se condene a Iberia a asignarle la jornada que cada temporada se pacte al inicio con el correspondiente apéndice al contrato de trabajo fijo periódico",no la considera admisible en su formulación ya que contiene una acción de futuro, inconcreta y sobre todo carente de conflicto o interés actual.

Aduce finalmente que, según consta en el relato fáctico, la recurrente desde el 10 de enero de 2024 tiene el contrato suspendido sin que a la fecha de celebración del juicio haya sido llamada ni esté vigente acuerdo alguno en relación a la jornada que tiene que realizar la demandante en la temporada 2024, por lo que tan solo en el caso que la actora firmara un nuevo apéndice e Iberia incumpliera lo acordado en cuanto a la jornada, podría la recurrente accionar solicitando su cumplimiento. La acción ejercitada, por consiguiente, pretende una declaración preventiva, de futuro y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, se ajusta a la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales, que se cita en la propia sentencia recurrida.

CUARTO.- Identificación del objeto de debate: carácter actual y no futuro del conflicto planteado.

Centrado en estos términos el debate, la Sala considera necesario precisar cuál es la pretensión real de la demandante.

Si bien es cierto que la redacción del petitum final de la demanda puede inducir a la confusión, de la fundamentación de la misma y del debate producido en el acto del juicio y ahora en suplicación se pone de manifiesto que la pretensión final de la demandante es que la demandada respete la jornada pactada en el contrato o apéndice contractual firmado al inicio de cada temporada (ya sea de 20 horas u otra distinta), sin que pueda modificarlo unilateralmente durante el transcurso de la misma en razón de sus necesidades. Como se explicita en el recurso, "Lo que se pide es que se reconozca la existencia de un incumplimiento y que la empresa deba en consecuencia pasar cada año por respetar la jornada parcial por la que contrató a la trabajadora (20 horas) o si por apéndice se modifica a respetar la jornada que se delimite cada año".

Precisada en estos términos la pretensión de la demandante, la Sala considera necesario abordar, en primer lugar y alterando el orden de formulación en el recurso de suplicación, el tercer motivo de censura jurídica, por el que la recurrente denuncia la vulneración de la doctrina establecida en la STC 21/1991, y las STS 2.11.15 (rec.2044/14) y 26.4.10 (rec. 2290/2009).

No estamos, como alega la demandada y acoge la sentencia "a mayor abundamiento" al final de su fundamentación jurídica, ni ante una acción preventiva ni de futuro por cuanto lo que denuncia la recurrente es una situación ya producida -que la revisión fáctica acogida pone de manifiesto- consistente en que la demandada, durante los años 2023 y el actual 2024, ha asignado a la demandante jornadas semanales superiores a las pactadas en el contrato o apéndice contractual.

Por ello, la pretensión declarativa de la demandante de que su jornada semanal efectiva se ajuste a la convenida al inicio de cada temporada, sin que la demandada pueda modificarla unilateralmente mediante la "asignación" de jornadas semanales superiores a las pactadas, responde a un conflicto real y no hipotético, debiendo por ello ser resuelta "de fondo".

Por consiguiente, con estimación del tercer motivo de recurso, procede entrar a resolver el fondo de la cuestión.

QUINTO.- Estimación del recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión, si la demandada puede o no unilateralmente asignar una jornada semanal superior a la que figura en el contrato o apéndice, procede recordar el tenor literal de los preceptos convencionales en los que la demandada -y la sentencia recurrida- ampara la facultad de incrementar la jornada pactada al inicio de cada temporada, los artículos 1 y 8 de la Tercera parte del convenio colectivo de IBERIA LAE SA para el personal de tierra, que establece:

"Artículo 1. Todas las personas trabajadoras con contrato Fijo Discontinuo, independientemente de su fecha de ingreso en la Empresa como tales, serán llamados, según el sistema establecido para tal llamamiento, a tiempo completo o a tiempo parcial en función de las cargas de trabajo y en las jornadas y/o horarios necesarios para la cobertura de las mismas."

A su vez al artículo 8 dispone :

"Artículo 8. Jornada y condiciones de trabajo.

El contrato de trabajo Fijo Discontinuo se deberá formalizar por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y la estimación de distribución horaria, que deberá ser en todo caso concretada en el momento del llamamiento.

La jornada diaria de los trabajadores y trabajadoras Fijos Discontinuos estará en función de que el contrato sea a tiempo total o a tiempo parcial."

La jornada y condiciones de trabajo de los Fijos Discontinuos contratados a tiempo parcial se establecerá en función de las necesidades a cubrir, informando a la Representación de los Trabajadores."

Razona la sentencia de instancia que "la pretensión ejercitada, el reconocimiento del derecho de prestar servicios 20 horas semanales cada temporada, en ningún caso podría prosperar al ser contrario a lo dispuesto en el art.1 del convenio de aplicación, parte tercera, que establece, que las personas trabajadoras con contrato Fijo Discontinuo, serán llamados, según el sistema establecido para tal llamamiento, a tiempo completo o a tiempo parcial en función de las cargas de trabajo y en las jornadas y/o horarios necesarios para la cobertura de las mismas. Conforme al art 8 "La jornada y condiciones de trabajo de los Fijos Discontinuos contratados a tiempo establecerá en función de las necesidades a cubrir, informando a la Representación de los Trabajadores".

Y añade: "La actora, por el hecho de haber sido llamada en el año 2023 a 20 horas, y haber firmado un apéndice a 20 horas, no tiene derecho a que en un futuro se le siga llamando a 20 horas, sino que se la llamara en función de las necesidades que tenga la empresa, como establece el Convenio de aplicación. La jornada que se establece al inicio de cada temporada, tal y como reconoce la propia parte actora en su exposición, es la que resulta necesaria y obviamente puede variar de una temporada a otra".

Como ya se ha intentado aclarar, la pretensión de la demandante no pretende que cada llamamiento sea por jornada semanal de 20 horas, sino "que se reconozca la existencia de un incumplimiento y que la empresa deba en consecuencia pasar cada año por respetar la jornada parcial por la que contrató a la trabajadora (20 horas) o si por apéndice se modifica a respetar la jornada que se delimite cada año".

Delimitada en tales términos la pretensión de la demandante, la Sala considera que la interpretación del último párrafo del art. 8 del Convenio aplicable -"La jornada y condiciones de trabajo de los Fijos Discontinuos contratados a tiempo parcial se establecerá en función de las necesidades a cubrir, informando a la Representación de los Trabajadores"-deberá efectuarse de conformidad al marco legal vigente, lo que -avanzando ya su conclusión- debe determinar la estimación del recurso y de la pretensión declarativa formulada, una vez acreditado -hecho probado 2º, en la versión revisada- que en los últimos llamamientos se han producido excesos de jornada, superando la jornada pactada de 20 horas semanales .

No se refleja en la declaración de hechos probados, como quizás hubiera sido conveniente, si los sucesivos contratos o "apéndices contractuales" que vinculan a ambas partes contemplan pacto de horas extraordinarias, sin que ninguna de las partes, en su respectivas alegaciones, hagan referencia a su existencia, que -en todo caso- se descarta a la vista de la documentación analizada con ocasión de la revisión fáctica estimada.

Los únicos hechos en los que puede fundamentarse nuestro pronunciamiento son, por consiguiente, que la jornada pactada en los tres últimos "llamamientos" fueron "a razón de 20 horas semanales" (HP 2º), que se firmó un "apéndice" en tal sentido (FJ 3º), y que, ello no obstante y según recoge la adición fáctica estimada, "la empresa le asignó jornadas superiores a 20 h/semanales habiendo prestado servicios las horas que constan en el histórico de contratos y en la programación anual (documento nº 1 del ramo de la demandada y documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de la demandante)", por lo que "La trabajadora presentó quejas vía email al respecto el día 2 y el 19 de mayo de 2023 solicitando prestar servicios las horas que habían convenido al inicio de la temporada (documentos nº 7 y 8 ramo parte actora)".

A criterio de la Sala, las previsiones convencionales ya reproducidas, contenidas en los artículos 1 y 8 de la Tercera parte del convenio colectivo de IBERIA LAE,SA, no pueden amparar en ningún caso que la demandada, unilateralmente, pueda imponer a la demandante -mediante la "asignación o programación de la jornada semanal"- una jornada superior a la que se haya consignado en el contrato o apéndice contractual correspondiente a cada "llamada". Ello contravendría el art. 12.4.a) ET, que establece que el contrato deberá fijar "el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en el convenio colectivo".

En el caso de la demandante, la jornada pactada en los últimos contratos o apéndices contractuales ha sido a razón de 20 horas semanales, con la concreta distribución horaria que consta en cada uno de ellos. Cualquier incremento de esta jornada requerirá la conformidad de la demandante, por la vía de las "horas complementarias", reguladas en el art. 12.5 ET.

La interpretación defendida por la empresa demandada y validada por la sentencia de instancia contravendría, además, la prohibición de discriminación consagrada en el apartado 1 de la Cláusula 4ª de la Directiva 97/81 de 15 de diciembre, Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial, que consagró el principio de no discriminación entre estos trabajadores/as y los trabajadores/as a jornada completa al establecer que "Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

Este principio de no discriminación, en transposición de tal mandato, se recoge en el apartado 4 d) del art. 12 ET por medio de la modificación introducida por el Real Decreto Ley 15/98, de 27 de diciembre, señalando que " Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".Esta remisión a la negociación colectiva para concretar o aplicar este mandato de igualdad no podría, a criterio de la Sala y por el principio de jerarquía normativa, ni desvirtuar ni excepcionar el propio mandato de igualdad, por lo que -también en el presente caso- los artículos analizados, art. 1º y 8º del Convenio aplicado, deberán atenerse al mismo.

Procede, por lo expuesto, estimar la demanda y declarar el derecho de la demandante a prestar servicios a razón de la jornada contractualmente firmada al inicio de cada llamada, sin posibilidad de incremento unilateral sin su expresa conformidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,