Sentencia Social 2396/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1953/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- RECURSOS PLANTEADOS.

Interpone recurso el empleador demandado, Arturo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 Bilbao, de fecha 5 de abril de 2.024, que estima la prescripción de los importes anteriores a febrero de 2021, y estima parcialmente la demanda y le condena a abonar a la trabajadora demandante 10.434'29 euros, más intereses.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se desestime la demanda en su totalidad.

La parte actora impugnó el recurso, realizando las alegaciones que constan en las actuaciones en defensa de la sentencia recurrida cuya confirmación interesa.

La demandante también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se le reconozca la categoría de encargada, se le abone la cantidad de 6450'30 euros en concepto de diferencias salariales, y 22.527'67 euros en concepto de horas extraordinarias, más el 10% de mora en el pago de salarios.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En los dos primeros motivos del recurso del empleador demandado, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la revisión del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte demandada recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la rectificación del hecho probado segundo, para hacer constar "al ser este el domicilio social de la empresa, si bien la trabajadora nunca ha prestado servicios en el mismo".

Estapropuesta de revisión fáctica debe ser rechazada. El hecho probado segundo recoge lo que se plasma en el contrato de trabajo, el centro de trabajo que en el mismo se indica, lo cual es admitido como correcto por el propio empleador a la vista del tenor literal del contrato. Cuestión distinta es dónde se prestaron servicios por parte de la trabajadora, que no coincide con el lugar expresado en el contrato, y este hecho ya aparece recogido en el hecho probado tercero

2º.- Se interesa la rectificación del hecho probado tercero, para hacer constar "siendo este su único centro de trabajo en exclusiva, desde el inicio de la relación laboral hasta su final".

Debemos rechazar esta alteración fáctica. El hecho probado tercero ya indica el lugar de prestación de servicios de la trabajadora, por lo que huelga añadir que no ha existido otro. Además, en el fundamento de derecho tercero in fine, la magistrada destaca que "tampoco resulta acreditado que la actora prestara servicios en otra pescadería distinta a la de Zalla",lo que evidencia lo innecesario de la revisión solicitada.

C.- En el recurso de la trabajadora se interesa la revisión del hecho probado primero, para hacer constar que su categoría profesional era la de encargada,con base en informes de vida laboral y en las pruebas testificales.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La parte recurrente pretende introducir una valoración predeterminante del fallo, consistente en su propio criterio acerca de la correcta clasificación profesional de la actora, lo cual no es admisible.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DE LA ACTORA

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora la infracción del artículo 39 apartados 2 y 3 del ET; alegando que la única trabajadora de la pescadería de Zalla ha sido la actora, de forma autónoma y sin someterse órdenes ni directrices, salvo las de su jefe, - el demandado-, por lo que le corresponde la categoría de encargada; que la realización de funciones de encargada no requieren ninguna titulación; y que tiene derecho a las retribuciones correspondientes a las funciones que efectivamente realice, por lo que le corresponde el pago de 6450'30 euros más intereses.

En el segundo motivo del recurso, aparado B, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empleadora la infracción del artículo 21 de Convenio colectivo del comercio de alimentación de Vizcaya, en relación con el artículo 34.9 ET; alegando que existen indicio suficientes de que la actora ha realizado horas extras;que la carga de la prueba sobre la realización de una jornada superior recae sobre la empresa, y más cuando tiene que tener un registro de jornada; que la actora ha realizado un exceso de 2'83 horas diarias, que deben ser retribuidas a 19'25 euros/hora, atendiendo a la categoría de encargada para las primeras 80 horas, y el resto a 33 euros, lo que supone un total de 22.527'67 euros, correspondientes a 253 días laborales de enero a diciembre de 2021.

La parte impugnante insiste en que las funciones que ha desarrollado se corresponden con la categoría superior de dependienta,y que la acción está prescrita hasta febrero de 2021; que no existen horas extraordinarias y que la actora nunca ha trabajado en domingos o festivos, por lo que en ningún caso procede el incremento del 200% del valor de las horas extras.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL

El recurso ha de ser desestimado por los razonamientos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La litis se constriñe a dilucidar si las funciones que realizaba la trabajadora se corresponden con la categoría que figuraba en el contrato, dependienta,o si, por el contrario, encajan en la categoría de encargada. Lamagistrada a quoconcluye afirmando que la demandante no ha llevado a cabo ninguna prueba tendente a acreditar la categoría pretendida, no constando que verifique las compras, ni que efectúe ingresos, ni que acudiera a Mercabilbao a por la mercancía.

Debemos afirmar nuestra competencia funcional para conocer de este recurso de suplicación, dada la cuantía reclamada en la demanda por diferencias salariales, - STS, Sala cuarta, de 24 de enero de 2024, recurso 5768/2022-.

B.- Se ha declarado probado lo siguiente:

La actora ha venido prestando servicios para la empresa Arturo desde el 17 de diciembre de 2.019, con categoría profesional de dependienta y percibiendo un salario bruto mensual de 1.189,50 euros para una jornada parcial del 75%.

Las partes suscribieron un contrato de trabajoelm1/09/2020 (de conversión del previo contrato temporal ) con una jornada parcial de 25 horas/ semana (62,5%), modificándose la jornada en febrero de 2.021 al 75% de la jornada (documentos 1 y 3 de la demandada). En el referido contrato de trabajo se recogía como centro de trabajo C/ Luis Luciano Bonaparte 29 de Bilbao.

La actora prestaba servicios en la pescadería del centro comercial Eroski de Zalla, con horario de apertura al público de 09:00 a 14:00 horas.

La actora reside en Bilbao, Grupo Sagarminaga 6.

Se da por reproducido el Informe de la Inspección de Trabajo de17/10/2023 obrante en las actuaciones que, aportado por la demandada con el número 10 se da por reproducido

La actora era recogida en Santutxu alrededor de las 07:30 horas y transportada por el demandado al local de Zalla volviendo habitualmente a Bilbao en tren entre las 15:00 y las 15:30 horas, autobús o vehículo. Se dan por reproducidos los documentos 10 a 16 de la parte actora que recogen en su mayoría unas salidas de Santutxu a las 07:30 horas y vuelta a las 16:20 horas, siendo el trayecto de 39 minutos o autobús, superior y cogiendo el metro para llegar de Bilbao a su domicilio.

La juzgadora, para resolver la controversia, atiende a la Ordenanza Laboral de 24 de julio de 1971, afirmando que no existe otro marco que defina las categorías; y concluye que no existe ninguna prueba tendente a acreditar la categoría pretendida de encargada.

C.- El criterio expuesto en la sentencia resulta totalmente ajustado a derecho, y no se ha visto desvirtuado en modo alguno por el escrito de recurso de la trabajadora. Como destaca la sentencia, la demandante no ha llevado a cabo ninguna prueba tendente a acreditar la categoría pretendida, no constando que verifique las compras, ni que efectúe ingresos, ni que acudiera a Mercabilbao a por la mercancía. Se trata de argumentos que el escrito de recurso tan siquiera combate. La recurrente se limita a alegar que ella era la única persona que prestaba servicios en la pescadería del centro comercial Eroski en Zalla. Este hecho no ha resultado acreditado, y resultaría totalmente insuficiente para afirmar la existencia de funciones de encargada.

La actora únicamente ha probado la realización de funciones de dependientaen una pescadería, y no ha logrado alterar el soporte fáctico de la sentencia en esta suplicación, por lo que el recurso está abocado a la desestimación.

Sorprende además que la actora ante la ITSS reclamara la categoría de oficio primera, - HP 5º-, lo que evidencia lo inconsistente de su pretensión.

Por todo ello, la actora no puede reclamar las diferencias salariales no prescritas, pues sus cometidos se incardinan sustancialmente en la categoría de "dependienta".

Como afirma el TS, Sala 4ª, S 3-11-2005, rec. 1516/2003. Pte: Sampedro Corral, Mariano:

la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997 , reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992 EDJ 1992/3082 , 23 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10269 y 7 de marzo de 1995 EDJ 1995/795 ha establecido que "... para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ...".

Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.

Se trata de una doctrina jurisprudencial reiterada por el TS, en su más reciente sentencia de STS 12 de diciembre de 2017, recurso 601/2016, ponente Blasco Pellicer:

El principio de adecuación entre la función desempeñada y las retribuciones que corresponden a tales trabajos se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, el artículo 39.3 ET establece que el trabajador tendrá derecho a las retribuciones correspondientes a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. Previsión que se acompaña de la correspondiente acción reconocida al trabajador al señalar el apartado 2 del mencionado precepto el derecho del trabajador a reclamar las diferencias salariales en los casos de encomienda de funciones superiores. Y el artículo 62.2 del Convenio de aplicación lo reitera en términos inequívocos. El trabajador mantiene el derecho a la retribución de las funciones que efectivamente desempeñe aunque no ostente el título convencionalmente exigido para obtener el reconocimiento del grupo superior ( STS de 21 de junio de 2000, rec. 3815/1999 ) y para tener derecho a tales retribuciones " es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior " ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rec. 2615/2003 ), tal como ha quedado acreditado en el presente supuesto.

El segundo motivo de su recurso va a ser examinado a colación del recurso articulado por el empleador.

QUINTO.- CENSURA JURIDICA DEL EMPLEADOR.

En el tercer motivo del recurso del empleador demandado, se denuncia la infracción de la STS de 7 de julio de 2020, afirmando que no se resulta de aplicación dicha jurisprudencia, puesto que no estamos ante una trabajadora con centro de trabajo itinerante, sino con centro de trabajo fijo, y nunca ha prestado servicios en ningún otro centro de trabajo; que el contrato se consignó el domicilio social de la empresa, pero la trabajadora nunca ha prestado servicios allí; que es reiterada la jurisprudencia que establece que los desplazamientos habituales realizados desde el domicilio hasta el centro de trabajo y viceversa no forman parte de la jornada laboral; que eventualmente cabría devengar un plus o complemento de transporte, pero nunca considerar el tiempo empleado en este desplazamiento como horas extras; y que la actora es recogida en su domicilio o proximidades por el propio empresario y la desplaza hasta el centro de trabajo, donde presta servicios de manera exclusiva; por lo que procede desestimar íntegramente la demanda.

La actora impugnante insiste en que el contrato de trabajo y las nóminas indican otro centro de trabajo, lo que evidencia que se pactaron unas condiciones en lo que al centro de trabajo respecta y luego fueron otras, y esos ha dado lugar a la reclamación de horas extraordinarias planteada en el escrito de demanda.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

El recurso del empleador demandado debe prosperar, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Respecto de la reclamación por horas extras,la sentencia estima en parte la demanda, afirmando lo siguiente:

"En Cuanto al exceso horario pretendido, lo cierto es que de los documentos 10 a 16 resulta cómo efectivamente sobre las 07:30 horas la actora era recogida por la empresa en Santutxu y transportada al establecimiento de Zalla, donde esperaba a su apertura, finalizando su actividad sobre las 15:00 horas pero debiendo recoger la pescadería y volver a Santutxu. Estos desplazamientos de la actora que determinaban que la salida de Santutxu se produjera sobre las 07:30 horas y la vuelta a las 16:20 horas, siendo Santutxu el centro de trabajo designado contractualmente y donde se situaba su domicilio determinan que, a partir del centro de trabajo contractualmente determinado, y aplicando la unificación de doctrina contenida en la STS 7/07/2020 que aplica criterios del caso Tyco , determinando que los desplazamientos desde el domicilio de los trabajadores al del cliente son tiempo de trabajo efectivo, imponen la estimación del exceso horario pero partiendo de las 6 horas diarias de jornada que habían sido pactadas a partir de febrero de 2.021. En este estado de las cosas, alcanzando las 8,83 horas día, se produce un exceso de 2,83 horas/ día que deben ser retribuidas a razón de 17,31 euros/ hora conforme al artículo 29 del Convenio, y no como pretendía la demandante a razón de 33 euros/ hora y resultando 213 días a razón de 2,83 horas/ exceso y por los 17,31, determinan un total de 10.434,29 euros.".

B.- Tal y como postula parte recurrente, el desplazamiento de la actora por parte del empresario, desde el domicilio de la primera, sitio en Santutxu, hasta el centro de trabajo sito en Zalla, no constituye tiempo de trabajo.

Como dijimos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2022, recurso 616/22, (firme):

"La empresa no puede imponer a la trabajadora el medio de desplazamiento que ha de emplear desde su domicilio hasta el primer punto de trabajo y desde el último hasta el regreso a su domicilio. Por tanto, el desplazamiento puede hacerlo en vehículo propio; en transporte público; en bicicleta; o andando. Dada la dispar duración del desplazamiento en uno u otro medio, el tiempo resultaría variable y, con ello, también variaría su jornada, a discrecionalidad de la trabajadora. Yello a su vez iría en detrimento de la prestación efectiva de los servicios laborales en favorde los usuarios dependientes, salvo que se contabilizara un exceso de jornada calificable como horas extraordinarias, pero de obligada imposición a la empresa. Todo ello quedaría alterado si la trabajadora decidiera cambiar de domicilio a otro más cercano o más lejano. Y más alteración se produciría si, en lugar de trabajar de forma individual, lo hiciera en equipo, con lo que cada trabajador tendría un cómputo dispar de jornada, tanto al comienzo como al final de la misma, según el domicilio de cada uno y el medio de desplazamiento empleado, generándose unos desajustes evidentes e incompatibles con una elemental organización y ordenación de la actividad. Todo lo expuesto resultaría caótico y el Derecho no ampara el caos."

En nuestro caso, hay que tener presente que la trabajadora tiene un centro de trabajo fijo, no itinerante, en la pescadería sita en el Eroski de Zalla, por lo que sus desplazamientos diarios desde su domicilio hasta dicho centro de trabajo no pueden considerarse tiempo de trabajo.

Recordemos la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2015. Asunto. C-266/14, caso Tyco:

En ella seexaminó la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional. Se recogían como hechos relevantes los siguientes. Tyco lleva a cabo en la mayor parte de las provincias españolas una actividad de instalación y mantenimiento de sistemas de detección de intrusión y sistemas antihurto en comercios. En 2011, Tyco procedió al cierre de las oficinas que tenía abiertas en las diferentes provincias, adscribiendo a todos los trabajadores orgánicamente a las oficinas centrales de Madrid. Los trabajadores técnicos de Tyco se dedican a la instalación y mantenimiento de los aparatos de seguridad en domicilios y establecimientos industriales y comerciales sitos en la zona territorial a la que están adscritos, que comprende la totalidad o parte de la provincia donde trabajan o, en ocasiones, varias provincias. Cada uno de estos trabajadores tienen a su disposición un vehículo de la empresa con el que se desplazan diariamente desde su domicilio a los centros donde han de realizar las tareas de instalación o mantenimiento de los aparatos de seguridad y con el que vuelven a su domicilio al terminar su jornada. La distancia desde el domicilio de un trabajador hasta el centro donde debe llevar a cabo una intervención es muy variable, siendo a veces superior a 100 kilómetros.

Para desempeñar sus funciones, los trabajadores afectados en el litigio principal disponen de un teléfono móvil con el que se comunican a distancia con las oficinas centrales de Madrid. En dicho teléfono está instalada una aplicación mediante la cual reciben el día anterior la hoja de ruta diaria de los distintos centros que deben visitar en cada jornada (dentro de su zona territorial de intervención), con los horarios en que deben presentarse ante los clientes. Mediante otra aplicación, los mencionados trabajadores rellenan los datos de las intervenciones realizadas y los transmiten a Tyco, a efectos de registrar las incidencias que han atendido y las operaciones que han realizado. Tyco no contabiliza como tiempo de trabajoel tiempo de desplazamiento domicilio-clientes, considerándolo de este modo tiempo de descanso.

El Tribunal de Justicia concluyó que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 ,relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye " tiempo de trabajo", en el sentido de dicha disposición.

De la doctrina del TJUE se hizo eco el TS, Sala cuarta, en su sentencia de 7 de julio de 2020, recurso 208/2018, casando una sentencia de esta Sala:

"Consiguientemente, si el desplazamiento al domicilio del cliente es esencial para el despliegue de la actividad de la empresa, quien no podría instalar ascensores, mantenerlos o repararlos, si no desplazara a sus operarios, junto con los materiales y herramientas necesarias, al domicilio de los clientes con la consiguiente repercusión en la facturación de esos servicios, es claro que, dichos desplazamientos deben ser considerados tiempo de trabajo. También, cuando el desplazamiento se realiza desde el domicilio de los trabajadores, quienes se trasladan a sí mismos, junto con los materiales y herramientas necesarios en los vehículos proporcionados por la empresa, conforme a la planificación realizada por ésta, como admite la propia Thyssenkrupp con los trabajadores, que prestan servicios en los domicilios de los clientes, salvo en los municipios de San Sebastián y Éibar, no concurriendo razones objetivas y proporcionadas, que justifiquen el trato diferenciado a los trabajadores, que prestan servicios únicamente en los municipios mencionados."

Empero, en nuestro caso, no resulta de aplicación la doctrina del caso Tyco. La trabajadora demandante tiene un centro de trabajo fijo, y no se ha acreditado que prestara servicios en ninguna otra pescadería, - FD tercero in fine-. Siendo así, el desplazamiento diario desde su domicilio hasta el centro de trabajo, del que se encargaba el empresario demandado, no constituye tiempo de trabajo, y, por ende, no puede computarse como horas extras.

Esta conclusión no se ve alterada por el hecho de que en el contrato, - formalmente-, se hiciera constar un centro de trabajo que no ha sido nunca el centro en el que ha prestado servicios. La realidad, acreditada en la sentencia recurrida, es que el centro de trabajo de la actora siempre ha sido el mismo, (la pescadería del Eroski de Zalla), por lo que su desplazamiento diario desde su domicilio hasta la pescadería no es tiempo de trabajo. Nada que ver con los supuestos de puestos de trabajo itinerantes, en los que el trabajador tiene que desplazarse desde su domicilio hasta la ubicación de distintos clientes en beneficio de la propia actividad empresarial, (instaladores, o montadores, verbigracia).

La estimación del recurso del empleador conlleva, lógicamente, la desestimación del recurso de la trabajadora, y la revocación de la sentencia recurrida con desestimación íntegra de la demanda.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de la actora y estimar el del demandado, y revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda en su totalidad; sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,