Sentencia Social 3229/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2964/2023 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO:1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la demanda de que se declare el derecho de la actora a adaptar su horario laboral en aras de conciliar su vida familiar y laboral, modificando su horario de lunes a viernes de 7.00 a 15.00 hs o subsidiariamente de 8.00 a 15.00 hs de lunes a viernes y dos tardes a la semana que no coincidan con la formación lectiva de su hijo, y a abonar a la trabajadora en concepto de indemnización por vulneración de derecho fundamental la cantidad de 6.250 euros, se alza dicha parte en suplicación formulando un primer motivo de recurso al amparo de lo prevenido en el artículo 193.b) de la LRJS, al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, y un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) de la misma ley, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia cometidas por la sentencia recurrida.

No obstante, en el segundo motivo indicado y en el suplico del recurso, se interesa por la parte actora la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción procesal, pretensión que debió formularse de forma independiente y con expreso amparo en el apartado a) del artículo 193 de la que la LRJS, lo que si bien supone una irregularidad en la formulación del recurso que nos ocupa, no debe impedir el estudio de dicha alegación, por cuanto como ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993), el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

Entrando por tanto a conocer del motivo alegado de nulidad de la sentencia con carácter previo a resolver sobre las restantes impugnaciones, la recurrente considera que en el acto del juicio se ha producido una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva mediante la denegación de la práctica de una prueba, en concreto la realización de una pregunta esencial a la testigo señora Elvira, directora de recursos humanos de la demandada, sobre si con anterioridad alguna persona trabajadora, técnica del área de planificación, había desempeñado sus funciones en horario anterior las 8.00 hs, lo que le ha originado una evidente indefensión, vulnerando los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

2. Al respecto del derecho a a la practica de prueba que al litigante interese, conviene recordar lo que al respecto ha señalado el Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 130/2017, de 13 de noviembre de 2017, se pronunció en los siguientes términos: "En numerosos pronunciamientos, como por ejemplo en la STC 212/2013, de 16 de diciembre , FJ 4, hemos sentado que: (i) el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico, que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso, de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso; (ii) que, desde la perspectiva del art. 24.2 CE , el alcance de la cobertura del derecho fundamental aludido queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, haya de quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario a tal efecto demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en el pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución; (iii) que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente; (iv) en otro caso, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión; (v) que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, pero ello no impide que opere la doctrina reiterada del Tribunal sobre el derecho a utilizar los medios pertinentes para la propia defensa, en cuya aplicación la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial para el derecho constitucional mencionado".

Por otro lado, también ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, baste al efecto citar la Sentencia núm. 4/2018 de 10 enero, tiene establecido que "al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. entre otras SSTS 544/2015, de 25 de septiembre ó 545/2014, de 26 de junio ), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

Además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el Tribunal al denegarla".

3. Pues bien, atendidos los requisitos expuestos por la jurisprudencia indicada en relación a la procedencia de la prueba propuesta y a su relevancia sobre el sentido del fallo en aras a valorar la pretendida indefensión ocasionada por su denegación, debemos concluir que la prueba denegada en el presente caso, consistente en la realización de una determinada pregunta a una de las testigos que depuso en el acto del juicio, no puede considerarse necesaria y relevante a los efectos de acreditar lo pretendido por la parte, a saber, que el personal técnico de la empresa había tenido en algún momento horario de mañana con entrada antes de las 8 horas, por cuanto la actora aportó en su ramo de prueba el documento número 20, consistente en un acuerdo sobre modificación temporal de la jornada suscrito por la propia actora y la empresa demandada en fecha 28/7/2011, en que se recogía que el horario laboral sería exclusivamente de mañana, pudiéndose iniciar la misma a las 7:30 horas de cada mañana, por lo que el dato que se pretendía obtener mediante el referido testimonio ya se encontraba recogido en prueba documental.

Por tanto, la denegación de la práctica de la pregunta en cuestión ha de considerarse conforme a derecho y ajena a la indefensión alegada, por cuanto dicha prueba ha de considerarse redundante e innecesaria en base a las razones expuestas, por lo que en suma, procede desestimar el motivo de recurso que nos ocupa.

SEGUNDO:En cuanto al primer motivo de recurso para la revisión fáctica de la sentencia, la recurrente interesa las siguientes modificaciones de los hechos probados:

a) Modificación del hecho probado primero, con base en la documentación y la testifical que reseña, proponiendo la siguiente redacción:

" Adolfina venía prestando sus servicios exclusivamente en el horario de mañana, desde el 01/09/2011, ya fuera por adaptación de jornada por conciliación familiar hasta la fecha 06/09/2012, por reducción de jornada por guarda legal hasta la fecha 28/04/2020, por novación contractual con modificación de jornada a tiempo parcial hasta el 31/10/2020. Desde la referida fecha la trabajadora prácticamente ha desarrollado sus funciones en el horario matutino, ya fuera por la aplicación de la medida de teletrabajo debido a la pandemia del covid-19 hasta la fecha de finales de Septiembre de 2021, o por la solicitud recurrente de días sueltos de vacaciones para compatibilizar sus deberes familiares hasta las fechas actuales. Durante dicho tiempo la trabajadora ha iniciado su jornada, en algunos periodos, antes de las 8.00 hs, e incluso dicha circunstancia mejoraría a nivel productivo y organizativo el área de planificación en el que se encuentra incorporada la misma. En la actualidad la jornada de la trabajadora se despliega desde las 8 horas a las 14 horas, con posibilidad de flexibilizar dicho horario y retrasarlo media hora en la entrada y la salida y desde las 15 horas a las 17:30 horas, con posibilidad de flexibilizar dicho horario y retrasarlo una hora en la entrada y la salida, dicho horario resulta absolutamente incompatible con su vida familiar, ya que su hijo menor, de 14 años, que en la actualidad cursa Estudios Musicales de Grado Medio en el " DIRECCION000" de Cádiz, recibe las clases los Lunes de 19.30 a 21.30 h, Miércoles a las 16.00 a 17.00 h y el Jueves 18.00 a 21.00 h y necesita durante ese horario y todas las tardes de la semana la atención y asistencia de su madre".

La modificación interesada debe ser parcialmente rechazada, por cuanto únicamente debe hacerse constar en relación con el horario anterior de la demandante, que en fecha 28/7/2011 se suscribió acuerdo entre las partes el que se recogía que el horario laboral sería exclusivamente de mañana, pudiéndose iniciar la misma a las 7:30 horas de cada mañana, lo que tiene apoyo expreso en el documento número 20 del ramo de prueba de la parte actora.

Por el contrario, el resto de la redacción propuesta debe ser rechazado por su carácter valorativo, habida cuenta que únicamente pueden acceder al relato de hechos probados datos o circunstancias de carácter objetivo que deriven de las concretas pruebas documentales o periciales que se indiquen, sin que puedan realizarse conjeturas o deducciones derivadas de su contenido, lo que debe ser efectuado, en su caso, en sede de censura jurídica de la sentencia.

Por último, en relación con el horario lectivo del hijo menor de la actora, el propuesto no se corresponde con el contenido de ninguno de los documentos sobre los que se fundamenta la pretendida revisión.

b) Modificación de parte del hecho probado segundo, con base en la documentación y las testificales que reseña, a fin de añadir el siguiente texto:

"El Servicio de atención al cliente se encuentra insertado en el Área de planificación, que implica resolver las solicitudes e incidencias de las piezas requeridas por los clientes, son atendidas, tanto por Adolfina, como por Epifanio y por el responsable del área, el Sr. Jaime, quien junto con el CEO de la entidad, el Sr. Dimas, son los encargados de resolver las criticidades más urgentes o relevantes, sean en el turno de mañana o en el de tarde. Ninguno de los clientes y proveedores que gestiona Adolfina necesitan de forma imperiosa su atención en horario de tarde y si surge alguna criticidad importante durante la jornada de tarde los mismos envían correo electrónico que es resuelto por la mañana".

La modificación interesada debe ser rechazada, en primer lugar por innecesaria, por cuanto las referencias al funcionamiento del servicio de atención al cliente ya se encuentran expresamente recogidas en la redacción original del hecho probado segundo bajo la mención de circunstancias laborales, y en cuanto a la referencia a las necesidades de los clientes, por su carácter valorativo.

c) Modificación de parte del hecho probado segundo de la sentencia, con base en la documental y la testifical que reseña, a fin de adicionar al mismo el siguiente texto:

"En cuanto a las circunstancias familiares de Dña. Adolfina debemos destacar que tiene un hijo de 15 años con el que forma una familia monoparental sin que cuente con red de apoyo familiar para la atención del mismo 28/04/08, y tiene reconocida una discapacidad del 5% desde 2017 por mejoría, pues anteriormente la tenía en el 40%, según los diversos informes de los servicios terapéuticos que han atendido al menor, que recogen el beneficio para el desarrollo evolutivo, cognitivo y social del menor la atención personalizada de la madre". Dicho texto propuesto debería suplir a la siguiente redacción existente en la resolución cuyo contenido menciona: "- circunstancias familiares: .- es madre de un hijo que actualmente tiene 15 años, pues nació el NUM000/08, y tiene reconocida una discapacidad del 5% desde 2017 por mejoría, pues anteriormente la tenía en el 40%; se trata de una familia mono parental en la que el hijo cuenta con el apoyo de su familia extensa, conformando una familia estable con ambiente enriquecedor y estimulante para el alumno.

La modificación interesada debe ser admitida parcialmente, a fin de eliminar la referencia efectuada en el hecho probado segundo a que "el hijo cuenta con el apoyo de su familia extensa, conformando una familia estable con ambiente enriquecedor y estimulante para el alumno",por cuanto dicha afirmación no se deduce del conjunto de las pruebas practicadas, en particular de los documentos 33 a 35 que acreditan las circunstancias de la familia extensa de la actora, siendo así que por el contrario, en la documentación consistente en los informes de evaluación pedagógica de menor, que se indica como apoyo de la redacción interesada, se recoge el beneficio para el desarrollo evolutivo, cognitivo y social del menor la atención personalizada de la madre.

TERCERO:1. Como motivo de censura jurídica de la sentencia, la actora alega que la sentencia de instancia conculca la jurisprudencia actual, que determina que las cuestiones conciliatorias del ámbito contencioso deben resolverse siempre valorando el interés del menor, incluso cuando la empresa alegue que la adaptación conciliatoria comprometa su organización y perjudique el desempeño de las funciones del resto de los compañeros, tal y como se recoge en las sentencias del TSJ de Galicia de 12/9/2022 y de Canarias de 12/9/2022, y añade que la sentencia contradice el principio in dubio pro operario, que fija una interpretación favorable al trabajador en caso de duda de la probatoria practicada en el acto del juicio.

2. Para resolver este motivo de recurso, habrá de indicarse en primer lugar que las sentencias de TSJ no crean jurisprudencia a tenor de lo establecido en el articulo 1.6 del Código Civil, si bien, la referencia genérica efectuada en el motivo de recurso a la vulneración por la sentencia de instancia de la jurisprudencia actual en relación con el derecho del trabajador a la conciliación laboral y familiar, permite analizar la doctrina del Tribunal Supremo existente al respecto.

En primer lugar, debemos partir de la regulación legal del derecho solicitado, recogida en el artículo 34.8 del ET, que dispone:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

La referida regulación debe interpretarse de forma favorable al derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en los términos previstos en el artículo 39.1 de la CE, que dispone que "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia",y el artículo 14 del texto constitucional, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 y 26/2011), de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, lo que exige integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

En este sentido, la sentencia de de esta Sala de 1/2/2018 (rec. 4108/17), interpretó la redacción del apartado 8 del artículo 34, del ET en el sentido de que "Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( art.34.8 ET ), esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo (SSTS TS 13-6-08 y 18-6-08 y de 20-10-10), sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación. Es cierto que el art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-... De modo que si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET .

Entiende esta Sala, que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso mas flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.

Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET , tendría derecho el trabajador/a a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el art. 37 ET , que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar.

Sentado lo anterior, y establecido el derecho a la elección de turno, debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la luz de la STC 3/2007 .

Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8 ET y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5 . y 6 y art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.

De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta.

Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajador".

3. Partiendo de la expuesta doctrina y del contenido de los hechos probados que han sido parcialmente modificados, debemos valorar en primer lugar la concurrencia de necesidades familiares especiales en la trabajadora demandante, que el juez a quo niega al considerar que el hijo de la actora es mayor de 12 años y que el grado de minusvalía que presenta carece de relevancia, y este respecto, si bien la redacción del artículo 34.8 del ET permite solicitar la adaptación de la distribución de la jornada de trabajo para atender a los hijos hasta que cumplan 12 años, debe aplicarse de forma analógica la previsión del artículo 37.6 en relación con el derecho a la reducción de jornada del trabajador por guarda legal, que se atribuye igualmente a quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

En nuestro caso, el hijo de la actora presenta un grado de discapacidad, que si bien ha evolucionado favorablemente desde el 40% al 5%, continúa precisando, según los diversos informes de los servicios terapéuticos que han atendido al menor, de la atención personalizada de la madre, en cuanto beneficiosa para el desarrollo evolutivo, cognitivo y social del menor, lo que justifica que se pretenda conciliar la jornada laboral con la necesidad de estar con el menor durante todos aquellos momentos en los que no se encuentre escolarizado o atendiendo formación académica en general, y si bien ello no justificaría la adaptación de su horario únicamente para prestar servicios por las mañanas, sí acredita la procedencia de la solicitud subsidiaria de la demanda, en relación a que prestase servicios de 8:00 a 15:00 horas y dos tardes que no coincidan con la formación lectiva de su hijo.

Frente a ello, la empresa ha alegado problemas organizativos para denegar la solicitud realizada por la actora, en concreto, que esta última es la única trabajadora que presta servicios por la tarde en el área de atención al cliente, por lo que ha de encargarse de recibir las comunicaciones de estos últimos y de dar traslado a los responsables para su resolución. No obstante, si bien efectivamente se ha acreditado que la actora es la única trabajadora que presta servicios por la tarde en el citado servicio, y que no es posible la movilidad funcional de otros trabajadores por estar en reducción de jornada, no ha resultado acreditado que la ausencia de la demandante durante alguna de las tardes imposibilite el funcionamiento del servicio de atención al cliente, por cuanto como se expuso por el señor Eduardo, responsable del área, en su prueba testifical, los imprevistos o situaciones urgentes que pueda surgir, se reciben por correo y las atiende a la mañana del día siguiente.

Dicho esto, no se ha acreditado por la empresa la concurrencia de razones organizativas reales que impidan la estimación del horario propuesto de forma subsidiaria por la trabajadora, por lo que con valoración de las concretas circunstancias más arriba indicadas, procede estimar el presente motivo de recurso y revocar la sentencia recurrida en cuanto a dicha concreción horaria, reconociendo el derecho de la actora a concretar su horario en el turno de mañana de 8 a 15 horas de lunes a viernes más dos tardes que no coincidan con la formación de su hijo.

CUARTO:1. Por último, en relación con la indemnización solicitada por vulneración de derechos fundamentales, en la demanda se justifica dicha petición en base a la intencionalidad de la empresa en su ilegal proceder, por lo que conforme al art. 183 de la LRJS, debe reparar los daños y perjuicios con el pago, en concepto de indemnización, de la cantidad de 6.250 euros, valorada en función de la vulneración de su derecho al respeto de su

dignidad, en relación a la cuantía tipificada para las sanciones por faltas graves contemplada en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y ello atendiendo tanto a la propia calificación de este tipo de faltas que la citada norma establece en su art. 8, como a los criterios de graduación que se recogen en su artículo 39 en orden a la intencionalidad, duración y perjuicio causado a la actora.

2. Centrándonos, por tanto, en si la decisión de la empresa incurrió en el factor discriminatorio por vulneración del derecho a la dignidad, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman, hemos de valorar si la denegación de la concreción horaria solicitada por la trabajadora demandante por causas organizativas, que no se han considerado suficientes, supone, en sí misma, la vulneración alegada y si, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora, y al respecto, como se expone en la STS de 25-05-2023 (rec. 1602/2020): ""Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra Constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 (EDJ 2007/1020): cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.".

3. La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, conduce a la desestimación de la pretensión de la demanda de resarcimiento del daño moral por vulneración de derechos fundamentales, por cuanto si bien la decisión empresarial contraria a la concreción horaria no ha sido debidamente justificada, las alegaciones de carácter organizativo efectuadas por esta última y el propio comportamiento empresarial acreditan la inexistencia de una intención discriminatoria de la actora por razón de sexo o atentatoria contra su dignidad.

Así, partiendo de la existencia de indicios de discriminación indirecta que con carácter general debe predicarse de la denegación de las solicitudes de reducción y concreción horaria con motivo de la conciliación de la vida laboral y familiar de las trabajadoras, en el presente caso tales indicios han sido neutralizados por el propio comportamiento empresarial, que ha venido realizando sucesivas adaptaciones de la jornada de trabajo de la actora en atención a sus necesidades familiares desde 2011, y ha accedido a las solicitudes de conciliación que igualmente ha efectuado en relación con otros trabajadores, hasta el punto de que en la actualidad, cuatro de los siete trabajadores del área de atención al cliente tiene reducción de jornada. Junto a ello, la realidad de las causas organizativas esgrimidas por la empresa no sido puesta en duda, en relación a que la solicitud de concreción horaria realizada por la actora implicaría que en su área de trabajo no existiría personal en el turno tarde, y si bien ello no justificaría, como hemos visto, la denegación de la concreción horaria solicitada, por cuanto no impediría el adecuado funcionamiento de la empresa, sí podría afectar a su relación con los clientes, por lo que en suma, la denegación de la solicitud de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la actora, con ser injustificada, no implica la producción de un daño moral al no atentar contra el derecho fundamental de la trabajadora a la igualdad o a la dignidad.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso que nos ocupa en los términos expuestos y la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,