Sentencia Social 2563/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 431/2024 de 05 de diciembre del 2024

Primero.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Elsa , que desde el 13 de septiembre de 2001 ha venido prestando servicios para la empresa demandada Luis Piña SA en el centro de trabajo correspondiente al SUPERMERCADO MAS Y MAS ubicado en la Calle Sagunto de Linares (Jaén) , hasta que fue despedida disciplinariamente mediante carta comunicada el 9 de enero de 2023 y con efectos de igual fecha , al declararse la procedencia del mismo . En la demanda ratificada en el acto del juicio se solicitaba que se declare la improcedencia del mismo con los efectos inherentes a semejante declaración.

Y contra la misma se alza en suplicación la trabajadora ,habiendo sido el recurso impugnado de contrario .Tiene por objeto el primer motivo, al amparo del articulo 193 a) de la LRJS ,la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. En concreto se aduce la infracción del articulo 90.2 y siguientes de la LRJS ,puesto en relación con lo establecido en los artículos 18 y 24 de la CE, el artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre , de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y del art 11.1 de la LOPJ.

Y ello por cuanto la prueba de grabación videográfica de la trabajadora despedida que se visionó en el acto del juicio, se realizó y tuvo su origen en una vulneración de sus derechos fundamentales ,y dicha prueba que en principio fue admitida por el Juzgador a quo sin saber su contenido , origen o medio de grabación, nuca debió ser tenida en cuenta como prueba válida para fundamentar el fallo de la sentencia ,una vez que durante su práctica se comprobó que la prueba videográfica con imagen y sonido había sido realizada por un compañero de la trabajadora despedida , con su teléfono particular ,dejandolo puesto en un lugar oculto , lo que suponía una clara vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora en su lugar de trabajo, y una infracción del articulo 89 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre ,de Protección de Datos Personales y garantia de los derechos digitales ,pues nos encontramos con que dicha grabación es cedida a la empresa para ejercer potestades sancionadoras ,infringiendo el mismo y la empresa que consiente y/o autoriza y /o utiliza dicha grabación con imagen y sonido, el derecho constitucional a la intimidad de la trabajadora que es objeto de esta grabación, pues el articulo 89 citado establece bajo la rubrica de Artículo 89" Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo"que :

"1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley".

Y en el presente caso , la empresa demandada propone en fase probatoria una prueba videográfica , sin mas detalle ni explicación ,la cual es admitida por la Magistrada en instancia , habiendo quedado aclarado con la práctica de la prueba testifical de D. Leandro , que dicha grabación videografica se produjo en el centro de trabajo y fue realizada por un compañero de trabajo con su móvil particular colocándole en un lugar oculto ,que tenia visión sobre la zona donde se exponían los productos navideños cerca del pasillo por donde sale el personal de la tienda .

Entiende la parte recurrente que la infracción de las normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión se ha producido en dos momentos , en primer lugar cuando se admitió la practica de la prueba de videos al no haber pedido explicación sobre el origen de los mismos y la forma de su obtención ,y en un segundo momento durante la práctica de la prueba , en primer lugar con la prueba testifical del trabajador D. Leandro ,que explica que el video se grabó con un móvil particular de una trabajador ocultándolo frente a la zona de exposición de productos navideños ,y en segundo lugar ,cuando posteriormente se visiona el video en el acto del juicio, y ya tiene la Magistrada a quo el detalle de la prueba que se esta visionando y tiene el conocimiento de su origen ,y la forma en la que la empresa ha obtenido dicho video ,siendo entonces cuando la Magistrada de instancia debió de actuar de oficio decidiendo no aceptar dicha prueba videográfica ,ya que su nulidad era evidente , o proceder como señala el articulo 90.2 de la LRJS , que establece que cuando durante la práctica de la prueba previamente admitida ,se ponga de manifiesto que esta se ha llevado a cabo violando los derechos fundamentales o libertades públicas , procederá " oir a las partes " y en su caso se practicaran las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo y en este caso según la parte recurrente la Magistrada de instancia obvió este trámite y siguió dando plena validez continuando con la practica de una prueba que se había obtenido vulnerando la ley orgánica de protección de datos de carácter personal , cuando es el juez de instancia , quien debe velar por la protección de los derechos fundamentales de las partes.Y por ello en este punto se entiende igualmente vulnerado el art 11.1 de la LOPJ que señala que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas ,directa o indirectamente ,violentando los derechos o libertades fundamentales ", siendo que por lo tanto no puede utilizarse como se hizo para determinar la procedencia o improcedencia del despido, en este caso concreto, su procedencia, en la sentencia al decidir aceptar y dar plena validez a la prueba viedográfica .

Por todo ello se solicita que se declare la nulidad de la sentencia ,al haberse dictado infringiendo las indicadas normas de procedimiento ,que impiden admitir y valorar una prueba que se haya obtenido vulnerando derechos fundamentales , o que una vez admitida ,y durante su práctica se constate dicha vulneración de derechos fundamentales , lo que impide que pueda ser valorada y tenida en cuenta para dictar sentencia .

Pues bien para la resolución del motivo ,así como de su impugnación debemos indicar que el art 90.2 de la LRJS regula de manera especifica el tramite a seguir al objeto de hacer efectiva la inadmisibilidad de la prueba propuesta cuando se aduce la ilicitud en su obtención , al disponer que "No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia".

Es decir nos encontramos ante el incidente del art 90.2 de la LRJS , que cabe iniciar a instancia de parte , lo que será la norma general , pero también cabe de oficio a instancia judicial. En relación con el mismo esta Sala de lo Social de Granada se ha pronunciado entre otras en la Sentencia de 28 de mayo de 2015 en el Rec 681/2015 en los siguientes términos :

"Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora al calificarse como procedente el despido disciplinario del que fue objeto con efectos del 1 de abril de 2014, se alza la misma en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Los dos primeros motivos tiene por objeto al amparo del art. 193 a) de la LRJS solicitar que se anule la sentencia y que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia para que se dicte otra en la que se subsanen las infracciones procesales denunciadas a la hora de elaborar la misma.

Así en el primero se aduce la vulneración de lo establecido en el 90.2 de la LRJS en relación con los arts. 18 y 24 de la CE , argumentándose para ello que los documentos numerados en el ramo de prueba de la empresa demandada como 55, 56, 57 y 58 que se corresponden a Acta de Presencia Notarial fechada el 27 de agosto de 2014, y a tres informes periciales fechados en 7 de octubre, 10 de noviembre y 11 de noviembre de 2014 y que fueron ratificados a judicial presencia el día del juicio por el perito Licenciado en informática y experto en Seguridad de la Información que los elaboró, ( Estas gafas las porta la Sra. Azucena en una foto de twiter y nunca más se han encontrado en la tienda, pese a que en el stock aparece una unidad.), prueba que es fundamento del fallo de la sentencia que se recurre y que fueron impugnados en el acto del juicio, no debieron admitirse por haberse obtenido de forma ilícita vulnerando los derechos fundamentales de la actora y de terceros.

Pues bien, establece el artículo 90.2 de la LRJS que: "No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia".

En definitiva y en relación con las pruebas de las que se predique su ilicitud por haberse obtenido mediante procedimientos vulneradores de derechos fundamentales o libertades publicas, la nueva redacción del artículo 90.2 adaptando similar previsión a la del artículo 287 de la LEC , establece la práctica de un incidente en el que se oirá a las partes y en su caso se practicarán las diligencias que se puedan practicar en acto sobre este concreto extremo, con posibilidad de diligencias finales cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca debidamente fundada y posibilidad de reposición con resolución en el juicio en el caso de que finalice dicho incidente con la declaración de la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, siendo el momento procesal para plantearlo el de la proposición de la prueba, salvo que se pusiera de manifiesto durante la práctica de la misma una vez admitida, debiendo señalarse que con la introducción de esta nueva regla procesal, se pretende conforme a la jurisprudencia constitucional, intentar determinar la procedencia y medios de obtención de determinadas pruebas sin vulneración de derechos fundamentales, que pudieran verse limitados para poder obtener la contraparte la tutela judicial efectiva. De acuerdo con la STC 114/1984 : a) El problema de la admisibilidad de la "prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses", debiéndose optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infra-constitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales, que traen su causa, directa o inmediatamente de la CE; b) Constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( artículo 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación de la desigualdad entre las partes en el juicio ( articulo 14 CE ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro; y c) El concepto de medios de prueba pertinentes que aparece en el mismo artículo 24.2 de la CE pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico- procesal, una alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse pertinente un instrumento probatorio así obtenido. Y como las alegaciones de la parte actora en cuanto a la causa de impugnación, no se ven corroboradas por lo recogido en los momentos minutados en el soporte en el que consta la grabación del Acto del juicio, pues como efectivamente afirma la recurrida se impugnaron por la parte actora exclusivamente los tres informes periciales, pero haciéndose referencia exclusivamente a la imposibilidad de verlos por haberse aportado su contenido en CDROM (CD 2/3 minuto 27:17 a 27:36), lo que no resulta cierto ya que también se adjuntó el oportuno soporte documental, que permitió dar el traslado para su examen en el acto del juicio. Es decir no se predicó en el momento procesal oportuno establecido en el art. 90.2 de la LRJS , por la parte actora que dichas pruebas se habían obtenido de forma ilícita vulnerando derechos fundamentales, con lo que no puede alegarse ahora en el recurso de suplicación indefensión, pues propuesta por la empresa por vez primera en el acto del juicio, no se ha opuesto por el letrado de la parte actora lo previsto en el artículo 90.2 de la LRJS , sino hasta el momento elaborar las conclusiones por escrito, no siendo por lo tanto atribuible a la Magistrada de instancia el que no se abriera el incidente en el juicio, dado el necesario pronunciamiento previo sobre la pertinencia que conforme a esta doctrina constitucional tenía que hacerse a través de la cuestión incidental, seguido del recurso de reposición contra la admisión sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y la unión a los autos que se interponer, para se dé traslado a las demás partes y se resuelva oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, para que pueda quedar a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia. Por lo que no debe accederse a la nulidad de actuaciones que se postula en este motivo, dado que la parte dejó de plantear la infracción que ahora aduce en el momento procesal oportuno. ".

Por lo tanto la no impugnación del medio de prueba por ilicitud en la vista de juicio impide que se alegue como motivo de nulidad en el recurso de suplicación. Y esta doctrina es seguida en las Sentencias dictadas por esta Sala de Granada el 30 de junio de 2016 en el Rec 1034/2016 y en la de 4 de julio de 2018 en el Rec 3081/2018 .

Y descendiendo al caso concreto que nos ocupa , del visionado del acta del juicio , resulta que la empresa propuso la prueba de testifical del empleado de la empresa D. Leandro y la de la reproducción videográfica siendo admitidas por la Magistrada de instancia , practicándose en primer lugar la testifical y explicando el Sr Leandro las razones por las que se adopto la medida de grabar con un móvil la actuación de la trabajadora despedida y las distintas vicisitudes , pues se uso primero un móvil del gerente ,pero no tenia suficiente calidad la imagen , por lo que luego se utilizó otro , asi como que el fue el que grabo con el móvil junto al gerente .Y con posterioridad se paso a la reproducción de las grabaciones en el acto del juicio oral , sin alegación en el juicio durante todo este tramite de proposición , admisión y practica de la prueba , que las pruebas utilizadas para justificar la causa del despido fueran obtenidas de forma ilícita, con vulneración del derecho fundamental a la imagen y protección de datos de carácter personal de la trabajadora , tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas , limitándose el letrado de la trabajadora a hacer una valoración de la prueba practicada , pero sin hacer la mas mínima referencia a la ilicitud en la obtención de la prueba vulnerando derechos fundamentales. Por lo que al resultar de ello que la parte actora no solicitó que se iniciara dicho incidente, al no plantear la infracción alegada en el momento procesal oportuno, no puede acudir en suplicación alegando indefensión, no accediendose por ello a la nulidad de actuaciones solicitada.

Segundo.-Al estar dedicado el segundo motivo del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en determinados extremos , debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo trás el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

No puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación; precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En concreto se hace la siguiente censura de hecho :

1º).- Que se adicione al final del hecho probado segundo el siguiente texto :

"El registro horario de la trabajadora del mes de noviembre y diciembre de 2022 aportado por la empresa , refleja los siguientes datos en cuanto a la hora de entrada y salida de su puesto de trabajo en los dias que señala la carta de despido :

NOVIEMBRE MAÑANA TARDE

DIA ENTRADA SALIDA ENTRADA SALIDA

16 8:45 14:15 17:30 20:30

17 9:00 14:15 17:30 20:30

21 9:30 14:15 - -

22 9:30 14:15 17:30 20:30

23 9:30 14:15 17:45 20:30

DICIEMBRE MAÑANA TARDE

DIA ENTRADA SALIDA ENTRADA SALIDA

19 9:00 14:15 17:30 20:30

22 -- 17:30 20:30

23 8:45 14:15 17:30 20:30

La trabajadora permaneció de vacaciones del día 24 al 30 de noviembre de 2022 ,y de baja médica del 1 al 8 de diciembre de 2022 " .

Invoca para ello la prueba documental nº 4 de la empresa demandada ,denominada "Registro horario solicitado " que se presentó en el acto del juicio ,y que se encuentra incorporada en los autos constando una copia de dicho registro horario .concretamente el del mes de noviembre de 2022 aportada por la demandante como documento nº 4 en el acto del juicio .

A través de dicha documental se quiere poner de manifiesto que aunque en la carta de despido se señala que la conducta objeto de sanción se produjo a la salida del trabajo en la tarde del día 21 de noviembre de 2022 , se comprueba en base a la documental reseñada que ese día no trabajo en el turno de tarde, asi como que en la carta se afirma que la conducta del día 22 de noviembre de 2022 se produjo sobre las 20:00 aproximadamente ,cuando la documental que se invoca determina que la jornada laboral finalizo sobre las 20:30 horas, por tanto la conducta supuestamente se produjo durante la jornada laboral , lo que también se entiende trascendente a la hora de valorar la realidad de la conducta de la trabajadora que refleja la carta de despido y las circunstancias concurrentes, encontrándose a la vista de esta documental otras incongruencias que califica de numerosas la parte recurrente entre los hechos descritos en la carta de despido y el registro horario, pues el dia 23 de diciembre de 2022 ,los hechos sancionados se producen a las 21 horas y la jornada laboral de la trabajadora finalizó a las 20:30 , lo que supone que los hechos han ocurrido supuestamente ,media hora después de finalizar la trabajadora su jornada laboral ,pues no se acredita ni justifica por qué la trabajadora permanece media hora mas en su puesto de trabajo , sino es porque se falsea el horario de trabajo o bien se inventa o manipula lo ocurrido en la salida de este día .

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto el motivo debe prosperar en parte ,esto es haciendo constar que la actora no prestó servicios en la jornada de tarde del día 21 de noviembre de 2022 ,pues así resulta de manera inequívoca del registro diario de jornada correspondiente al mes de noviembre , lo que tendrá su incidencia al analizar el punto 2º de la revisión , pero no en los demás extremos al resultar irrelevante precisar la fecha en que la demandante salio tras la jornada de tarde de trabajar de la tienda , pues la conducta típica se establece en la carta acontecida al finalizar la misma ,consignándose aproximadamente y no exactamente , no siendo trascendente el adicionar la permanencia de vacaciones o de baja médica al no habersele imputado el coger los productos navideños en esa fechas del 24 al 30 de noviembre y del 1 al 8 de diciembre de 2022 .

2º).-Se continua la censura de hecho solicitando que se suprima el último párrafo del hecho probado segundo de la sentencia en la que se estampa que :

"La empresa ha acreditado la realidad de los hechos alegados en la carta de despido ".

Y ello al considerar que el texto predetermina el contenido del fallo y ademas resultar esta afirmación totalmente contradictoria con la prueba documental que se ha reseñado en el anterior submotivo .Y el motivo solo puede prosperar en parte , es decir dejando estampada la realidad de los hechos alegados en la carta de despido , excepto el realizado el día 21 de noviembre de 2022 que no ha quedado acreditado , pues como hemos visto al revisar el anterior motivo solo desempeño su trabajo de dependienta del supermercado durante la jornada de mañana .

Pero decimos que no cabe suprimir el aserto que se pide , pues la sentencia expone los hechos que se relatan en la carta de despido en el hecho probado primero ,para declarar en la parte final del hecho probado segundo ,que ha quedado acreditada la realidad de los hechos alegados en la carta .Todas estas manifestaciones y datos son de carácter fáctico ,sin encerrar valoración jurídica de clase alguna ,ni predetermina por tanto el fallo que haya de dictarse ; hay que tener en cuenta que la frase en la que se dice " que ha quedado acreditada la realidad de los hechos alegados en la carta",no es mas que la expresión de la convicción a que llegó la Magistrada de instancia ,la cual después de examinar y ponderar las pruebas practicadas ,en esta litis , llega a la conclusión de que tales hechos han acaecido realmente ; no se trata pues de ninguna cuestión de derecho ,sino de la formación de las conclusiones de hecho de dicha Magistrada ,y por ende no existe predeterminación alguna del fallo, sino cumplimiento estricto de lo que se ordena en el artículo 97.2 de la LRJS.

Asimismo ,en la fundamentación jurídica de la sentencia la Juez hace referencia a los medios de prueba que le han llevado a formar convicción acerca de la veracidad de los hechos imputados , por lo que el motivo solo puede ser estimado en parte .

Y3º) Se cierra el capítulo destinado a la revisión de los hechos probados ,solicitando que se adicione al hecho probado tercero ,un segundo párrafo para el que propone el siguiente texto :

"Por su parte ,la norma 15, en su apartado g) subapartado b) que tiene por título PROHIBICIONES ,dice literalmente :

"Queda prohibido durante el desarrollo del trabajo :b) Comer en el puesto de trabajo ".

Invoca para ello la prueba documental que con el nº 2 adjunto la demandante , concretamente la norma 15 de las prohibiciones que aparece en la última hoja de dichas normas , tratándose del mismo documento que ha servido .

Y en aplicación de la doctrina a la que nos hemos referido , no cabe esta complementación ,pues la Magistrada de instancia como resulta del hecho probado tercero ha tenido en cuenta la existencia de esta normativa básica de régimen interno y organización de la empresa , permitiendo tanto a las partes como a esta Sala acudir a la misma en todo su contenido y no solo en los particulares que se interesan destacar , a la hora de estudiar el correspondiente motivo de censura jurídica .

Tercero.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la aplicación incorrecta del artículo 54.1 y 2d) del ET ,el art 58.2 del ET, y el art 47 del Convenio Colectivo para el Comercio de la Provincia de Jaén ,así como el art 105.1 de la LRJS ,con expresa infracción de la doctrina gradualista , trayendo para razonar sobre lo que significa la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2023 recaída en el Rec 1984/2023 .

Y para ello parte de considerar que a la hora de graduar la sanción ,deben tenerse ua serie de circunstancias , como son el que estamos antes unos hechos que ocurren en fechas próximas a la Navidad, y con un producto típico como es el mantecado que se vende al peso y del que habitualmente se ofrecen degustaciones en los comercios de alimentación ,al objeto de captar la atención de los clientes y que estos realicen compras de estos productos , pudiendo concurrir esta condición de posible comprador también en los empleados que trabajan en dichos supermercados ,siendo igualmente habitual que en estas fechas próximas a la Navidad , comercios , oficinas y establecimientos abiertos al público obsequien a sus clientes o visitantes con algún mantecado a modo de detalle o invitación por las fiestas navideñas , habiendo declarado la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo que los dos testigos propuestos por la actora ,que también eran empleados de la empresa ,declararon que en alguna ocasión se les ofrecía un mantecado para probarlo .

Por lo tanto a juicio de la parte actora debe partirse de que los comercios de alimentación suelen ofrecer degustaciones de estos productos navideños a sus clientes ,y por ende a sus empleados .Por lo que si se tiene en cuenta la norma 15 ,apartado g) subapartado b) de las normas de régimen interno que prohíben comer en el puesto de trabajo a los empleados , resulta que si estas degustaciones se ofrecen o se consienten a los empleados ,es lógico pensar que como declararon los testigos , el que los empleados se los tomen cuando salen a desayunar o bien a la salida del turno de tarde como hacia la actora .

En este detalle de circunstancias atenuadas de su conducta se afirma que a pesar de que en la carta de despido se imputa que la conducta se realizaba diariamente , sin embargo esta probado que la demandante estuvo de vacaciones del 24 de noviembre hasta el 30 de noviembre de 2022 y de baja médica del 1 al 8 de diciembre de 2022 ,es decir durante la mayor parte del tiempo en que se produce la venta de estos productos típicos de Navidad , pues lo habitual es que la venta de estos productos comienza tras el puente de Todos los Santos a primeros de noviembre .Ademas el dia 21 de noviembre no trabajo por la tarde ,siendo por lo tanto imposible que realizase la conducta objeto de sanción y la salida del día 23 de diciembre de 2022 a las 20:30 h , no corresponde con el horario de las 21 en el que supuestamente realizó la conducta sancionada.

Por otra parte tras afirmarse que en ningún momento en la carta se dice que la actora cogiera gran cantidad de mantecados , siendo el termino empleado el de puñado , en una mano no pueden caber muchos , no habiéndose acreditado una falta relevante de producto , lo que no se dice en la carta .Le parece mas lógico a la parte recurrente , que si la empresa no estaba de acuerdo con este degustación navideña de costumbre ,o incluso si le pareciese que abuso o se excedió a la hora de consumirlos le hubiese advertido a los trabajadores que no se podía coger ningún mantecado ,y que solo se podía coger cuando expresamente se le dijera algún encargado , pues no se puede obviar que estamos ante una trabajadora que tiene mas de 22 años de antigüedad en la empresa , que trabaja como dependiente y entre sus funciones esta la de cajera con la responsabilidad que conlleva de manejo de dinero , que no ha tenido ni un solo expediente sancionador ,ni una llamada de atención , no pudiéndose obviarse que se trata de un pequeño supermercado de ciudad que no llega a 10 empleados ,que se conocen todos y que se tratan a diario. Por ello considera que es totalmente desproporcionado que por coger uno o dos o incluso tres mantecados al finalizar la jornada laboral en época navideña ,en presencia de otros compañeros de trabajo , sin esconderse , con las luces encendidas y en presencia de un compañero de trabajo que la graba sin su consentimiento y sin respetar su derecho a la intimidad , fuera despedida ,habiéndose sido mas lógico , insiste la parte recurrente , que cualquiera de esos días en los que la empresa vió que la empleada cogía un mantecado le hubiera llamado la atención y no proceda directamente a su caza y captura , grabandola con un móvil particular escondido a la salida de su jornada laboral, captando imagen y sonido de ella y de otros compañeros de trabajo mientras abandonan el centro de trabajo ,sin saber ni conocer si previamente tal y como han declarado los testigos propuestos se le ofreció o se consintió que cogiera y probara algún mantecado. Concluye en el motivo por ello , refiriendose al ridículo perjuicio económico que pudo producir el abuso en la degustación de mantecados , no cuantificado en ningún momento, que no puede conllevar como contraprestación la sanción mas grave , si no ha habido requerimientos previos , ni llamadas de atención que evidencien la conducta dolosa de la trabajadora al realizar esta acción que en ningún momento ha ocultado o negado .

Y para el análisis del motivo y de su impugnación , debemos estar a lo que ha quedado determinado en el relato de hechos probados modificado parcialmente conforme a los cuales , está acreditado que de los 8 días que se le imputan a la actora en la carta de despido ,cuando finaliza su jornada de tarde , la conducta consistente en pararse en el expositor donde se encontraban a la venta los productos navideños ( mantecados , polvorones ,etc) para coger un puñado de dichos productos ,y tras comprobar que no es observada se los introduce en su bolsillo y bolso , para a continuación marcharse del supermercado sin haberlos abonado , en 7 de ellos realizo efectivamente dicha conducta , en concreto debemos eliminar de esta proceder sistemático que se desarrolla a lo largo de los meses de noviembre ( desde el 16 dicho mes ) y diciembre de 2022 (hasta el 23 de diciembre ), el dia 21 de noviembre de 2022 , pues solo trabajo en turno de mañana , pero no los demás días, pues la hora de salida que se refleja es "aproximadamente"según se estampa en la propia carta , de manera que es conciliable y no afecta a la verosimilitud de lo acontecido el que con el horario que figura en el registro de salida haya diferencias en el minutado ,respecto a lo que se refleja en la carta en los demás días . Además no ha quedado probado que el proceder de la actora se produjera porque se ofreciera en aquellas época dichos productos navideños a modo de degustación a los clientes y menos a los empleados, siendo ademas un hecho notorio que cuando se producen dichos ofrecimientos a los clientes , lo es en bandeja y no para que los cojan de los expositores donde se encuentran a su venta , y menos para como ha quedado probado que procedió la actora durante todos esos dias , pues asi resulta de la apreciación efectuada por la Magistrada de instancia del visionado de las grabaciones realizadas ante la sospecha de que faltaba dicho tipo de productos y de la prueba testifical practicada a instancia de la empresa , llevadas a cabo al coger un puñado la empleada y tras comprobar que no es observada llenarse el bolsillo o el bolso de dichos productos navideños ,y abandonar el supermercado sin abonarlos, no consumiéndolos en el momento, estando probado ademas en el ordinal tercero de la sentencia que la actora era conocedora de las normas básicas de régimen interno y de su obligado cumplimiento , debiendo conforme a ellas, lo que resulta ademas acorde a los mas elementales valores éticos , no llevarse producto alguno que no haya sido previamente abonado quedando de igual modo prohibida la opción de abonar la mercancía en otro momento posterior al de su retirada .

En relación con la doctrina gradualista ,la misma consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma , buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988 , 7 junio 1989 , 28 febrero , 6 abril , 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991 . Es decir debe considerarse el caso en atención a su grado en el incumplimiento y a la intención del trabajador a sancionar, y en este marco es perfectamente invocable el incumplimiento relativo al deber de buena fe en la relación de trabajo, que es recíproco y que impone sus exigencias en la prestación del servicio. rebasando los límites de éste ; por tanto en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna...; no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es per se grave». Y no ofrece duda que el proceder reiterado de la conducta de la trabajadora , supone una conducta consciente que conlleva la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben imperar en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone, tratándose por lo tanto de un incumplimiento grave y culpable subsumible en la figura de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo contemplada en el art. 54.2.d) del ET y sobre la que se ha sustentado la decisión extintiva adoptada por la empresa, sin que tan claro encaje y un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes permita considerar que la sanción impuesta haya sido desproporcionada considerando esta Sala que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues ya hemos explicado el significado establecido por la jurisprudencia del TS acerca de la doctrina general de la teorista gradualista , la imposibilidad de aplicarla y ofrecer a la empresa la posibilidad de imponer una sancion distinta a la máxima de despido , al no haber probado la inverosímil por otra parte justificación dada por la actora , siendo perfectamente consciente de los actos ilícitos que cometía .

Y mas en concreto en relación con que se aduce que la sanción resulta desproporcionada en todo caso al no haberse tomado en cuenta la antigüedad de la demandante que data de 22 años , no alcanza la entidad necesaria para hacerle acreedor de la sanción de despido que le ha sido impuesta , al efecto es de tener en cuenta que la extinción de la relación lo ha sido con amparo en la causa que encuentra su origen en el deber de fidelidad del trabajador, esto es trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, causa que hay que poner en relación con el artículo 5 a) del ET que dispone que el trabajador tiene como deber básico, el cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal conforme al cual el trabajador y el empresario han de someterse en sus pretensiones reciprocas a las exigencias de la buena fe.

A su vez las líneas de interpretación generales de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en el año 1991,habían venido señalando que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (en tal sentido STS de 4 de marzo de 1991 entre otras). Igualmente ha venido a establecer que el incumplimiento contractual debe valorase ponderando todos los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la situación examinada respetando el principio de proporcionalidad. En tercer lugar la mayoritaria doctrina jurisprudencial sostiene que dicha causa no requiere la existencia de un lucro personal por parte del trabajador ni la concurrencia de un perjuicio para la empleadora y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( STS de 26 de enero de 1987 entre otras.)

Como regla general, la sustracción o apropiación de bienes o de metálico propiedad del empresario (o del cliente para el que éste trabaja) por un trabajador a su servicio constituye , justa causa de despido, con independencia del valor económico de los mismos (por ejemplo, SSTS de 22-11-89 , y 1-06-87 ). Y ello es así en la medida en que pone de manifiesto un modo de comportarse que quiebra gravemente la confianza en su modo de proceder futuro por el desprecio que supone a un valor, como es el respeto a la propiedad ajena (que nuestro ordenamiento reconoce explícitamente y constituye base de la convivencia entre personas en nuestra sociedad, de indudable relevancia en quien ha de prestar sus servicios durante una jornada laboral en medio de bienes propiedad de su empresario o de clientes de éste).

Regla general exceptuada sólo en los supuestos en los que concurran singulares circunstancias que atenúen esa reprobación y pérdida de confianza, tal y como sucedió en el caso enjuiciado por dicho Tribunal el 10 de junio de 1986, que valoró al efecto, para restarle la gravedad imprescindible para justificar el despido, el tipo de producto apropiado y el concreto uso al que iba destinado (se trataba de un trabajador que se apropió de un rollo de papel higiénico cogido de los aseos del casino para el que trabajaba y retiró guardándolo en una bolsa que dejó bajo el asiento de su coche), en una línea de actuación con antecedentes similares aplicando norma sustancialmente similar de la derogada Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo , STS de 16-01-1965 , en el del empleado de un bar que se toma parte de una botella de jugo de manzana de uso personal del dueño del mismo).

Y esta Sala, considera que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues la conducta de la actora acreditada , al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, revela que una vez detectada esa conducta, se ha quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como dependienta . La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico. Y por escasa complejidad que tenga la realización de un acto como el de apropiarse de los productos navideños colocados en un expositor sin abonarlos, el dato cierto y objetivo que no puede desconocerse, es que la demandante ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación, cuya gravedad no puede desconocerse si se tiene en cuenta, la pérdida absoluta de la confianza depositada en la trabajadora que la misma comporta al estarse ante un proceder sitematico de apropiación de productos de la empresa demanda realizadas a espalda de la empresa , sin que por lo tanto pueda servir como atenuante para degradar los hechos a faltas graves la antigüedad de la actora de 22 años al tiempo del despido y el hecho de no haber sido sancionada con anterioridad, y la presumible escasa cuantía de los productos navideños apropiados al tratarse de productos de los que se venden a granel en el supermercado , todo lo cual obliga a calificar su conducta como contraria al deber de buena fe y con gravedad suficiente como para justificar su despido como procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET y en el artículo 47 apartado 3º del Convenio de aplicación , que es el de Comercio de la provincia de Jaén que tipifica como falta muy grave "El fraude, la deslealtad ,o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas , asi como el hurto o robo a la empresa, no cabiendo dejar de inaplicarlo a la vista de la STS de 10 de febrero de 2021 dictada en el rcud 1329/2018, en la que siguió la jurisprudencia anterior establecida por las SSTS 11-11-1993 (rec. 3805/92), y 27-4-2004 (rec. 2830/03), al haber sido adecuadamente calificada la falta como muy grave .

En consecuencia, ratificamos la procedencia del despido declarada por el Juzgado en su sentencia, con la consiguiente desestimación del recurso.