Sentencia Social 351/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1758/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se alza la demandada y la parte actora en suplicación frente a la sentencia nº 328/2025 dictada por el entonces juzgado de lo social nº7 de Las Palmas de fecha 12 de septiembre de 2025 (autos 1290/2024) en materia de despido y cantidad en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda, condenándose a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 1.764'27 euros en concepto de diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas. Dichas cantidades derivaban de la aplicación del convenio de hostelería a la relación laboral y no el convenio colectivo de comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas, que venía aplicándose.

Por lo que respecta a la acción de despido, fue desestimada al apreciarse por el magistrado un cese voluntario por la trabajadora con efectos 1/11/2024.

El recurso de suplicación de la demandada ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA

En el único motivo del recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 49 d) del ET.

Entiende la recurrente que la sentencia infringe el anterior precepto al apreciar la concurrencia de baja voluntaria de lo contenido en el HP3º de la sentencia, pues considera esta parte que lo que se manifiesta es la voluntad de dimitir pero tal voluntad de dimitir no es inmediata ni automática a fecha 31/10/24. Lo que hace la trabajadora es tratar de negociar con la empresa a efectos de dar cumplimiento a los 15 días de preaviso, y , a la vez, poder, previa adaptación de su jornada , atender al nuevo trabajo. Por tanto, no hay mala fe de la parte actora, como se entiende en la sentencia , pues el pluriempleo es legal. Se pide por ello la revocación de la sentencia para que se declare la improcedencia del despido, que considera se le ha producido a la actora .

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La parte actora no cuestiona el relato fáctico, pero sí la valoración efectuada en la instancia respecto a lo manifestado por la empleada a la empresa y que obra en el HP3º , al que nos remitimos, dada su extensión.

El punto de vista de esta recurrente es que de tales manifestaciones solo puede concluirse que lo que la actora solicitaba era una adaptación de la jornada para poder compatibilizar su jornada con un nuevo empleo , a los efectos de evitar incurrir en falta de preaviso de 15 días por dimisión. Por ello, concluye, no hay una manifestación de dimisión sino una manifestación de negociación .

El Tribunal Supremo en sentencia de 29-3-01 ( RJ 2001, 3410) nos recuerda sobre la dimisión de la persona trabajadora que : «. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d, previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [ RCL 1944, 274] , art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato».

En el caso que nos ocupa es clara la manifestación efectuada por la operaria a la empresa en el sentido de "negociar" o pactar el periodo de los siguientes 15 días para la evitación de colocarse la trabajadora en deudora de la empresa por incumplimiento del preaviso de dimisión. Pero la pregunta que podemos formularnos es: ¿Falta de preaviso para qué? , la respuesta es obvia: para la extinción del contrato. Pues el "preaviso" no puede concurrir sino se ha manifestado ya la decisión de cese. El preaviso es solo accesorio del cese ya manifestado y no puede desplegarse si no se ha manifestado el cese voluntario.

Por todo ello, esta Sala considera que, la decisión extintiva ya se había manifestado de forma clara y la propuesta de la operaria se ceñía exclusivamente a la prestación de servicios durante los siguientes 15 días de forma adaptada a las nuevas necesidades de jornada de trabajo derivadas de su nueva ocupación .

Lo anterior nos lleva a concluir que lo único cuestionable aquí es la fecha de efectos de la dimisión, y, en su caso, el cumplimiento o no por la parte actora del correspondiente preaviso marcado convencionalmente , pero, en modo alguno la decisión extintiva que ya estaba tomada manifestada a la empresa .

En base a lo expuesto es claro que no hay despido al haber cesado voluntariamente la trabajadora , tal y como se ha apreciado en la instancia.

Se desestima el recurso planteado por la parte actora.

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA ASAP CANARIAS SL

3.1º- En los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita revisión fáctica.

A)- En primer lugar, se pide la revisión fáctica del hecho probado undécimo (HP11º), proponiéndose la siguiente redacción:

"La parte actora disfrutó de veinte (20) días de vacaciones, del 24 al 30-06-24, del 7 al 13-10-24 y del 27 al 1-11-24, teniendo derecho al disfrute de 22,43 días, conforme al parte de vacaciones firmado por ella y a los fichajes y horarios obrantes en autos, restándole únicamente 2,43 días pendientes de disfrute, equivalentes a 74,60 euros según el Convenio de PyMES de Comercio de Las Palmas o de 91,92 euros si lo fuera el de hostelería, absorbidos en todo caso por la compensación del preaviso incumplido."

La recurrente destaca que hay un error en la suma de los tres periodos en los que la actora disfrutó de vacaciones, pues la totalidad de días asciende a 20 y no 16 , y, además , también es incorrecta la afirmación contenida en dicho hecho probado de la deuda de 6'43 días, pues la operaria al cesar voluntariamente no trabajó el año completo por lo que la cantidad de días de vacaciones que le restaba por disfrutar eran 2 .

B)- También se pide la revisión del HP7º , proponiéndose la siguiente redacción:

SÉPTIMO. - El centro de trabajo se encuentra en el número 41 de la Avenida José Mesa y López. La barra divide el local en la zona de elaboración del producto y la zona de clientes, para quienes existe únicamente una barra adosada a la pared con dos taburetes y unas gradas, sin que existan sillones ni mesitas, ni zona de consumo en mesa.".

-Descansa la propuesta en el informe técnico de Don Onesimo (Doc. nº8) y las fotografías del local (doc. nº10). Y también se refiere a la testifical del "gerente".

Entiende la recurrente de relevancia esta modificación pues evidencia que estamos ante un local de "take away" por tanto no se aplica el Convenio de hostelería.

La impugnante reconoce que hay un error en el cálculo en el HP11º aunque considera que el la fundamentación jurídica de la sentencia no se corresponde con este hecho probado. Y respecto al HP7º se opuso destacando que las fotografías del local aportadas por esta parte evidencia que los clientes estaban sentados dentro del local consumiendo, y en las imágenes aparecen barras, taburetes y gradas en las que sentarse.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso se va a estimar, parcialmente, la propuesta modificativa del HP11º , en primer lugar, no se va a integrar la última frase porque pretende integrarse en el relato fáctico una cuestión plenamente jurídica, cual es absorción del sobrante de días que quedan por disfrutar a la trabajadora actora.

No obstante, se procede a la rectificación de la suma de días naturales de vacaciones disfrutados que asciende a 20 y no 16 días (suma esta que tampoco coincide con días hábiles de disfrute) . Por lo que respecta a los días restantes por disfrutar, si nos atenemos a 30 días naturales por año, la proporción que corresponde a la actora hasta el fin de la relación laboral (1/11/24), sería de 24?6 días, por lo que le quedaría a la trabajadora un total de 4?6 días por disfrutar .

Por tanto, el redactado del HP11º, queda con el siguiente tenor:

"la parte actora disfrutó de 20 días de vacaciones, en concreto, del 24 al 30-06-24, del 7 al 13-10-24 y del 27 al 1-11-24, adeudándosele 4,6 días restantes".

En cualquier caso, esta modificación carece de transcendencia para mutar el fallo, al no corresponderse, por lo que respecta al cálculo económico de las vacaciones por disfrutar, con ningún motivo de censura jurídica, descartándose la propuesta de cuantificación que se hace por la demandada en su propuesta de redacción, que descansa sobre 2'43 días .

Pero se va a desestimar la propuesta de modificación del HP7º . En primer lugar, porque de los documentos señalados por la recurrente no puede deducirse de forma clara directa y literosuficiente que en el local de negocio no existiera una zona de elaboración de las bebidas y productos a consumir por la clientela y, además, tampoco se puede excluir que hubieran taburetes y mesitas , además de sillones (o "gradas") , en las que la clientela puede permanecer, esperando el pedido o consumiendo siendo este un elemento de relevancia a los efectos de determinar el convenio de aplicación. A mayor abundancia , debe recordarse que las imágenes, no tienen la consideración de "documento" a efectos suplicacionales , sin que se aprecie error grave en su valoración por parte del magistrado de instancia.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto se estima parcialmente la revisión del HP11º y se desestima la correspondiente al HP7º.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia , al amparo del art. 193 c) LRJS , la infracción de normas sustantivas , y específicamente el art. 3.1º b), 82, 84 y 85 del ET

Entiende la recurrente que el convenio de aplicación a la presente relación laboral no es el provincial de Hostelería sino el Convenio colectivo de comercio de mediana y pequeña empresa de Las Palmas que es el que se ha venido aplicando. Ello por diversas razones :

1ª. El alta fiscal en el IAE 676.1 "Chocolaterías, Heladerías y Horchaterías", correspondiente a actividades comerciales minoristas, no de hostelería al no tener servicio equivalente al del sector de la restauración.

2ª.La licencia de actividad municipal que clasifica el establecimiento como pequeño comercio de productos alimentarios, conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas, que define el uso comercial como la "venta al por menor de mercancías al público, incluso para consumo inmediato".

Se afirma en base a informe técnico de D. Onesimo que el local carece de cocina, baños destinados a clientes, terraza o sala de comedor, elementos todos ellos indispensables para el otorgamiento de una licencia de bar o restaurante según la normativa técnica, ni tampoco para manipular o elaborar o servir servicio de comidas en mesas. Y también se destaca el informe emitido por la asesoría laboral Dª Coral.

3a La categoría profesional de la trabajadora es la de dependienta, y no la de camarera ni personal de hostelería.

4a.Se expone a la entrada al local, en una placa en la que figura claramente, "TAKE AWAY ONLY". Solo se atiende en mostrador".

5a.El horario de apertura al público, fijado entre las 10:00 y las 21:00 horas, se corresponde plenamente con el de un establecimiento de venta minorista

6a.La ausencia de cocina o vajilla reutilizables: los productos se sirven en envases desechables

7a-La limpieza del local es realizada por personal externo, no por el personal dependiente

8a-El mobiliario presente en el establecimiento, consistente en una barra, dos taburetes y unas gradas, que tiene un carácter meramente funcional y decorativo, destinado exclusivamente a la espera temporal de clientes o repartidores durante la preparación de los pedidos.

Por tanto, considera sta recurrente que la actividad de la empresa demandada encaja en el ámbito funcional descrito por el art. 1 del Convenio colectivo de comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas. Se pone de relieve la exclusión del art. 4 del ALEH VI que condiciona su ámbito a las empresas que "presten servicios de comida o bebida para su consumo por el cliente" en restaurantes, bares, cafeterías o similares, esto es, aquellas que disponen de infraestructura hostelera y personal de sala o cocina. Concluye que la elaboración de bowls de açaí no es cocina ni restauración, sino actividad de venta alimentaria al por menor, típica de un comercio

Acaba la recurrente "reforzando", el criterio jurídico de la sentencia de que nos hallamos ante una dimisión o cese voluntario pero no ante un despido.

La parte actora impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Resolvemos, y debemos hacerlo partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia del que destacamos los siguientes datos de relevancia:

-Las funciones de la actora consistían en la elaboración de productos, específicamente la preparación de bowls y smoothies atención al cliente, incluyendo la toma de pedidos y servicio personalizado entrega de los pedidos a los empleados/riders de las plataformas web Uber Eats, Glovo y Just Eat: cobro en caja, manejo de efectivo y terminal de pago, apertura y cierre de la tienda.

-El centro de trabajo es un local con capacidad para 13 personas .

- Dispone de una barra para atender a los clientes en que se encuentran los recipientes en que se encuentran los "toppings" (trozos de frutas, frutos secos,cereales.) que seleccionan los clientes para confeccionar los smoothies (batidos) y bowls a su gusto sobre una base de pasta de Açay, un fruto procedente de Brasil.

- La barra divide el local en la zona de elaboración del producto y la zona de clientes para quienes existe una barra adosada a la pared con taburetes, así como

sillones y mesitas.

- La empresa exhibe desde su apertura en la entrada del centro de trabajo un cartel en el que se indica que se atiende en mostrador.

-El horario es el de un establecimiento comercial, de 10:00 a 21:00 horas.

-La empresa se encuentra de alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores ante la Agencia Tributaria estatal con el epígrafe IAE 676.1 "Chocolaterías , Heladerías y Horchaterías".

-Su Licencia de Apertura , así como el Proyecto de Ingeniería realizado para su apertura indica que su actividad es la de Comercio y Venta de Helados.

-La actividad de la empresa consiste principalmente en la venta de batidos(smoothies) y bowls ,alimento elaborado a base del fruto açay al que se le añaden trozos de frutas frescas, cereales, chocolate, etc, a gusto del consumidor,en recipientes de usar y tirar, si bien igualmente comercializa otros productos como barritas, Oakbars, con distintos ingredientes, así como Oakbits, "caramelos", bebidas de proteínas, te matcha, agua de coco, agua mineral y agua congas, e incluso "merchandising", pudiéndose adquirirlos productos bien en el propio establecimiento o bien mediante las diferentes plataformas

- El objeto social de la empresa demandada es : "Servicios de comidas y bebidas. Hostelería. Restaurantes y puestos de comidas. Provisión de comidas preparadas para eventos y otros servicios de comidas. Establecimientos de bebidas. Comercio al por menor de productos alimenticios".

Por lo que respecta al ámbito funcional de Hostelería , el art. 1 del Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas (2020-2025) publicado en el BOP de Las Palmas de 3/2/23 preceptúa el su primer artículo dedicado al ámbito funcional:

"El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería. (.)"

Y por remisión, el art. 4 del ALEH VI (BOE 10/3/23) con vigencia desde el 1/1/23:

"Artículo 4. Ámbito funcional.

Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a las personas trabajadoras del sector de hostelería.

Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cibercafés», gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos. Igualmente estará incluido el servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas y bebidas, a pie o en cualquier tipo de vehículo que no precise autorización administrativa establecida por la normativa de transporte, como prestación de servicio propio del establecimiento o por encargo de otra empresa, incluidas las plataformas digitales o a través de las mismas.

La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo."

De otro lado el art. 1 del Convenio colectivo provincial del comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas para los años 2020-2023 (BOP Las Palmas 23/2/24) fija como ámbito funcional de aplicación en su art. 1:

"El presente Convenio establece y regula las condiciones de trabajo de las empresas pertenecientes a los siguientes subsectores del Comercio:

- Mayoristas de Alimentación

- Distribución Alimentaria no especializada

- Minoristas de Alimentación

- Supermercados

- Piel, Cuero y Calzado

- Textil - Bazares de Comercio Múltiple

- Librerías y Papelerías

- Ópticas

- Pescaderías

Y todos aquellos establecimientos mercantiles cuyas actividades estén reguladas como tales y estén afectadas por el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, de 21 de marzo de 1996.

Se excluyen del presente Convenio los siguientes subsectores del Comercio:

- Comercios de Automóvil, Camiones, Motocicletas, Maquinaria Industrial...

- Comercio de Ferretería...

- Comercio del Mueble

- Comercio del Vidrio

- Comercio de Toldos, etc.

A los efectos del presente Convenio se entenderá: DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA NO ESPECIALIZADA. Es la actividad mixta de comercio no especializado, en establecimientos que tengan la configuración de Supermercados, Superservicios, Autoservicios y Cash & Carry.

En el supuesto de empresas que tuvieran establecimientos con configuración diferente a las mencionadas en el párrafo anterior, sólo se considerará incluidas en el ámbito de este Convenio si la mayoría de sus establecimientos, en cuanto a número, son supermercados, detallistas, superservicios y/o Cash & Carry. "

Esta Sala comparte plenamente la fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia, por las siguientes razones que nos llevan a determinar como convenio de aplicación a la presente relación, el Convenio colectivo de hostelería de esta Provincia (Las Palmas):

a)-En primer lugar por la literalidad del ámbito funcional del VI ALEH transcrito, al que remite el Convenio colectivo de Hostelería provincial en el que se incluyen venta de bebidas, o productos elaboradas para el consumo en el mismo local o bien para su reparto.

b) -Además, la empleadora se halla de alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores ante la Agencia Tributaria estatal con el epígrafe IAE 676.1 "Chocolaterías ,Heladerías y Horchaterías" lo que se incluye expresamente en el anterior convenio colectivo por remisión al ALEH.

c)-En el objeto social de la empresa se incluye expresamente actividades de hostelería, restaurantes o servicio de comidas y bebidas .

d)-La actividad de la empresa consiste en la preparación de batidos (Smoothies) y bowls , y otras bebidas con frutas elaboradas en el mismo local para su consumo en el mismo local o bien para ser adquirido por plataformas de reparto. Es decir hay un trabajo de manipulación de frutas (alimentos) para la preparar las bebidas confeccionadas en el momento.

e)- Y, también, ah resultado probado que en el local existe una barra con taburetes, gradas y mesas, lo que es compatible con el consumo de las bebidas alimenticias en el mismo local.

En base a lo expuesto se va a desestimar el recurso planteado confirmando la sentencia recurrida. Tanto la actividad , las características del local, el objeto social de la empleadora así como el alta en el censo de empresarios entra claramente en el ámbito funcional previsto en el art. 1 del Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas , que remite al art. 4 del ALEH.

CIUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la empresa demandada y recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se alza la demandada y la parte actora en suplicación frente a la sentencia nº 328/2025 dictada por el entonces juzgado de lo social nº7 de Las Palmas de fecha 12 de septiembre de 2025 (autos 1290/2024) en materia de despido y cantidad en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda, condenándose a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 1.764'27 euros en concepto de diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas. Dichas cantidades derivaban de la aplicación del convenio de hostelería a la relación laboral y no el convenio colectivo de comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas, que venía aplicándose.

Por lo que respecta a la acción de despido, fue desestimada al apreciarse por el magistrado un cese voluntario por la trabajadora con efectos 1/11/2024.

El recurso de suplicación de la demandada ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA

En el único motivo del recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 49 d) del ET.

Entiende la recurrente que la sentencia infringe el anterior precepto al apreciar la concurrencia de baja voluntaria de lo contenido en el HP3º de la sentencia, pues considera esta parte que lo que se manifiesta es la voluntad de dimitir pero tal voluntad de dimitir no es inmediata ni automática a fecha 31/10/24. Lo que hace la trabajadora es tratar de negociar con la empresa a efectos de dar cumplimiento a los 15 días de preaviso, y , a la vez, poder, previa adaptación de su jornada , atender al nuevo trabajo. Por tanto, no hay mala fe de la parte actora, como se entiende en la sentencia , pues el pluriempleo es legal. Se pide por ello la revocación de la sentencia para que se declare la improcedencia del despido, que considera se le ha producido a la actora .

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La parte actora no cuestiona el relato fáctico, pero sí la valoración efectuada en la instancia respecto a lo manifestado por la empleada a la empresa y que obra en el HP3º , al que nos remitimos, dada su extensión.

El punto de vista de esta recurrente es que de tales manifestaciones solo puede concluirse que lo que la actora solicitaba era una adaptación de la jornada para poder compatibilizar su jornada con un nuevo empleo , a los efectos de evitar incurrir en falta de preaviso de 15 días por dimisión. Por ello, concluye, no hay una manifestación de dimisión sino una manifestación de negociación .

El Tribunal Supremo en sentencia de 29-3-01 ( RJ 2001, 3410) nos recuerda sobre la dimisión de la persona trabajadora que : «. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d, previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [ RCL 1944, 274] , art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato».

En el caso que nos ocupa es clara la manifestación efectuada por la operaria a la empresa en el sentido de "negociar" o pactar el periodo de los siguientes 15 días para la evitación de colocarse la trabajadora en deudora de la empresa por incumplimiento del preaviso de dimisión. Pero la pregunta que podemos formularnos es: ¿Falta de preaviso para qué? , la respuesta es obvia: para la extinción del contrato. Pues el "preaviso" no puede concurrir sino se ha manifestado ya la decisión de cese. El preaviso es solo accesorio del cese ya manifestado y no puede desplegarse si no se ha manifestado el cese voluntario.

Por todo ello, esta Sala considera que, la decisión extintiva ya se había manifestado de forma clara y la propuesta de la operaria se ceñía exclusivamente a la prestación de servicios durante los siguientes 15 días de forma adaptada a las nuevas necesidades de jornada de trabajo derivadas de su nueva ocupación .

Lo anterior nos lleva a concluir que lo único cuestionable aquí es la fecha de efectos de la dimisión, y, en su caso, el cumplimiento o no por la parte actora del correspondiente preaviso marcado convencionalmente , pero, en modo alguno la decisión extintiva que ya estaba tomada manifestada a la empresa .

En base a lo expuesto es claro que no hay despido al haber cesado voluntariamente la trabajadora , tal y como se ha apreciado en la instancia.

Se desestima el recurso planteado por la parte actora.

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA ASAP CANARIAS SL

3.1º- En los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita revisión fáctica.

A)- En primer lugar, se pide la revisión fáctica del hecho probado undécimo (HP11º), proponiéndose la siguiente redacción:

"La parte actora disfrutó de veinte (20) días de vacaciones, del 24 al 30-06-24, del 7 al 13-10-24 y del 27 al 1-11-24, teniendo derecho al disfrute de 22,43 días, conforme al parte de vacaciones firmado por ella y a los fichajes y horarios obrantes en autos, restándole únicamente 2,43 días pendientes de disfrute, equivalentes a 74,60 euros según el Convenio de PyMES de Comercio de Las Palmas o de 91,92 euros si lo fuera el de hostelería, absorbidos en todo caso por la compensación del preaviso incumplido."

La recurrente destaca que hay un error en la suma de los tres periodos en los que la actora disfrutó de vacaciones, pues la totalidad de días asciende a 20 y no 16 , y, además , también es incorrecta la afirmación contenida en dicho hecho probado de la deuda de 6'43 días, pues la operaria al cesar voluntariamente no trabajó el año completo por lo que la cantidad de días de vacaciones que le restaba por disfrutar eran 2 .

B)- También se pide la revisión del HP7º , proponiéndose la siguiente redacción:

SÉPTIMO. - El centro de trabajo se encuentra en el número 41 de la Avenida José Mesa y López. La barra divide el local en la zona de elaboración del producto y la zona de clientes, para quienes existe únicamente una barra adosada a la pared con dos taburetes y unas gradas, sin que existan sillones ni mesitas, ni zona de consumo en mesa.".

-Descansa la propuesta en el informe técnico de Don Onesimo (Doc. nº8) y las fotografías del local (doc. nº10). Y también se refiere a la testifical del "gerente".

Entiende la recurrente de relevancia esta modificación pues evidencia que estamos ante un local de "take away" por tanto no se aplica el Convenio de hostelería.

La impugnante reconoce que hay un error en el cálculo en el HP11º aunque considera que el la fundamentación jurídica de la sentencia no se corresponde con este hecho probado. Y respecto al HP7º se opuso destacando que las fotografías del local aportadas por esta parte evidencia que los clientes estaban sentados dentro del local consumiendo, y en las imágenes aparecen barras, taburetes y gradas en las que sentarse.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso se va a estimar, parcialmente, la propuesta modificativa del HP11º , en primer lugar, no se va a integrar la última frase porque pretende integrarse en el relato fáctico una cuestión plenamente jurídica, cual es absorción del sobrante de días que quedan por disfrutar a la trabajadora actora.

No obstante, se procede a la rectificación de la suma de días naturales de vacaciones disfrutados que asciende a 20 y no 16 días (suma esta que tampoco coincide con días hábiles de disfrute) . Por lo que respecta a los días restantes por disfrutar, si nos atenemos a 30 días naturales por año, la proporción que corresponde a la actora hasta el fin de la relación laboral (1/11/24), sería de 24?6 días, por lo que le quedaría a la trabajadora un total de 4?6 días por disfrutar .

Por tanto, el redactado del HP11º, queda con el siguiente tenor:

"la parte actora disfrutó de 20 días de vacaciones, en concreto, del 24 al 30-06-24, del 7 al 13-10-24 y del 27 al 1-11-24, adeudándosele 4,6 días restantes".

En cualquier caso, esta modificación carece de transcendencia para mutar el fallo, al no corresponderse, por lo que respecta al cálculo económico de las vacaciones por disfrutar, con ningún motivo de censura jurídica, descartándose la propuesta de cuantificación que se hace por la demandada en su propuesta de redacción, que descansa sobre 2'43 días .

Pero se va a desestimar la propuesta de modificación del HP7º . En primer lugar, porque de los documentos señalados por la recurrente no puede deducirse de forma clara directa y literosuficiente que en el local de negocio no existiera una zona de elaboración de las bebidas y productos a consumir por la clientela y, además, tampoco se puede excluir que hubieran taburetes y mesitas , además de sillones (o "gradas") , en las que la clientela puede permanecer, esperando el pedido o consumiendo siendo este un elemento de relevancia a los efectos de determinar el convenio de aplicación. A mayor abundancia , debe recordarse que las imágenes, no tienen la consideración de "documento" a efectos suplicacionales , sin que se aprecie error grave en su valoración por parte del magistrado de instancia.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto se estima parcialmente la revisión del HP11º y se desestima la correspondiente al HP7º.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia , al amparo del art. 193 c) LRJS , la infracción de normas sustantivas , y específicamente el art. 3.1º b), 82, 84 y 85 del ET

Entiende la recurrente que el convenio de aplicación a la presente relación laboral no es el provincial de Hostelería sino el Convenio colectivo de comercio de mediana y pequeña empresa de Las Palmas que es el que se ha venido aplicando. Ello por diversas razones :

1ª. El alta fiscal en el IAE 676.1 "Chocolaterías, Heladerías y Horchaterías", correspondiente a actividades comerciales minoristas, no de hostelería al no tener servicio equivalente al del sector de la restauración.

2ª.La licencia de actividad municipal que clasifica el establecimiento como pequeño comercio de productos alimentarios, conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas, que define el uso comercial como la "venta al por menor de mercancías al público, incluso para consumo inmediato".

Se afirma en base a informe técnico de D. Onesimo que el local carece de cocina, baños destinados a clientes, terraza o sala de comedor, elementos todos ellos indispensables para el otorgamiento de una licencia de bar o restaurante según la normativa técnica, ni tampoco para manipular o elaborar o servir servicio de comidas en mesas. Y también se destaca el informe emitido por la asesoría laboral Dª Coral.

3a La categoría profesional de la trabajadora es la de dependienta, y no la de camarera ni personal de hostelería.

4a.Se expone a la entrada al local, en una placa en la que figura claramente, "TAKE AWAY ONLY". Solo se atiende en mostrador".

5a.El horario de apertura al público, fijado entre las 10:00 y las 21:00 horas, se corresponde plenamente con el de un establecimiento de venta minorista

6a.La ausencia de cocina o vajilla reutilizables: los productos se sirven en envases desechables

7a-La limpieza del local es realizada por personal externo, no por el personal dependiente

8a-El mobiliario presente en el establecimiento, consistente en una barra, dos taburetes y unas gradas, que tiene un carácter meramente funcional y decorativo, destinado exclusivamente a la espera temporal de clientes o repartidores durante la preparación de los pedidos.

Por tanto, considera sta recurrente que la actividad de la empresa demandada encaja en el ámbito funcional descrito por el art. 1 del Convenio colectivo de comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas. Se pone de relieve la exclusión del art. 4 del ALEH VI que condiciona su ámbito a las empresas que "presten servicios de comida o bebida para su consumo por el cliente" en restaurantes, bares, cafeterías o similares, esto es, aquellas que disponen de infraestructura hostelera y personal de sala o cocina. Concluye que la elaboración de bowls de açaí no es cocina ni restauración, sino actividad de venta alimentaria al por menor, típica de un comercio

Acaba la recurrente "reforzando", el criterio jurídico de la sentencia de que nos hallamos ante una dimisión o cese voluntario pero no ante un despido.

La parte actora impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Resolvemos, y debemos hacerlo partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia del que destacamos los siguientes datos de relevancia:

-Las funciones de la actora consistían en la elaboración de productos, específicamente la preparación de bowls y smoothies atención al cliente, incluyendo la toma de pedidos y servicio personalizado entrega de los pedidos a los empleados/riders de las plataformas web Uber Eats, Glovo y Just Eat: cobro en caja, manejo de efectivo y terminal de pago, apertura y cierre de la tienda.

-El centro de trabajo es un local con capacidad para 13 personas .

- Dispone de una barra para atender a los clientes en que se encuentran los recipientes en que se encuentran los "toppings" (trozos de frutas, frutos secos,cereales.) que seleccionan los clientes para confeccionar los smoothies (batidos) y bowls a su gusto sobre una base de pasta de Açay, un fruto procedente de Brasil.

- La barra divide el local en la zona de elaboración del producto y la zona de clientes para quienes existe una barra adosada a la pared con taburetes, así como

sillones y mesitas.

- La empresa exhibe desde su apertura en la entrada del centro de trabajo un cartel en el que se indica que se atiende en mostrador.

-El horario es el de un establecimiento comercial, de 10:00 a 21:00 horas.

-La empresa se encuentra de alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores ante la Agencia Tributaria estatal con el epígrafe IAE 676.1 "Chocolaterías , Heladerías y Horchaterías".

-Su Licencia de Apertura , así como el Proyecto de Ingeniería realizado para su apertura indica que su actividad es la de Comercio y Venta de Helados.

-La actividad de la empresa consiste principalmente en la venta de batidos(smoothies) y bowls ,alimento elaborado a base del fruto açay al que se le añaden trozos de frutas frescas, cereales, chocolate, etc, a gusto del consumidor,en recipientes de usar y tirar, si bien igualmente comercializa otros productos como barritas, Oakbars, con distintos ingredientes, así como Oakbits, "caramelos", bebidas de proteínas, te matcha, agua de coco, agua mineral y agua congas, e incluso "merchandising", pudiéndose adquirirlos productos bien en el propio establecimiento o bien mediante las diferentes plataformas

- El objeto social de la empresa demandada es : "Servicios de comidas y bebidas. Hostelería. Restaurantes y puestos de comidas. Provisión de comidas preparadas para eventos y otros servicios de comidas. Establecimientos de bebidas. Comercio al por menor de productos alimenticios".

Por lo que respecta al ámbito funcional de Hostelería , el art. 1 del Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas (2020-2025) publicado en el BOP de Las Palmas de 3/2/23 preceptúa el su primer artículo dedicado al ámbito funcional:

"El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería. (.)"

Y por remisión, el art. 4 del ALEH VI (BOE 10/3/23) con vigencia desde el 1/1/23:

"Artículo 4. Ámbito funcional.

Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a las personas trabajadoras del sector de hostelería.

Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cibercafés», gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos. Igualmente estará incluido el servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas y bebidas, a pie o en cualquier tipo de vehículo que no precise autorización administrativa establecida por la normativa de transporte, como prestación de servicio propio del establecimiento o por encargo de otra empresa, incluidas las plataformas digitales o a través de las mismas.

La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo."

De otro lado el art. 1 del Convenio colectivo provincial del comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas para los años 2020-2023 (BOP Las Palmas 23/2/24) fija como ámbito funcional de aplicación en su art. 1:

"El presente Convenio establece y regula las condiciones de trabajo de las empresas pertenecientes a los siguientes subsectores del Comercio:

- Mayoristas de Alimentación

- Distribución Alimentaria no especializada

- Minoristas de Alimentación

- Supermercados

- Piel, Cuero y Calzado

- Textil - Bazares de Comercio Múltiple

- Librerías y Papelerías

- Ópticas

- Pescaderías

Y todos aquellos establecimientos mercantiles cuyas actividades estén reguladas como tales y estén afectadas por el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, de 21 de marzo de 1996.

Se excluyen del presente Convenio los siguientes subsectores del Comercio:

- Comercios de Automóvil, Camiones, Motocicletas, Maquinaria Industrial...

- Comercio de Ferretería...

- Comercio del Mueble

- Comercio del Vidrio

- Comercio de Toldos, etc.

A los efectos del presente Convenio se entenderá: DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA NO ESPECIALIZADA. Es la actividad mixta de comercio no especializado, en establecimientos que tengan la configuración de Supermercados, Superservicios, Autoservicios y Cash & Carry.

En el supuesto de empresas que tuvieran establecimientos con configuración diferente a las mencionadas en el párrafo anterior, sólo se considerará incluidas en el ámbito de este Convenio si la mayoría de sus establecimientos, en cuanto a número, son supermercados, detallistas, superservicios y/o Cash & Carry. "

Esta Sala comparte plenamente la fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia, por las siguientes razones que nos llevan a determinar como convenio de aplicación a la presente relación, el Convenio colectivo de hostelería de esta Provincia (Las Palmas):

a)-En primer lugar por la literalidad del ámbito funcional del VI ALEH transcrito, al que remite el Convenio colectivo de Hostelería provincial en el que se incluyen venta de bebidas, o productos elaboradas para el consumo en el mismo local o bien para su reparto.

b) -Además, la empleadora se halla de alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores ante la Agencia Tributaria estatal con el epígrafe IAE 676.1 "Chocolaterías ,Heladerías y Horchaterías" lo que se incluye expresamente en el anterior convenio colectivo por remisión al ALEH.

c)-En el objeto social de la empresa se incluye expresamente actividades de hostelería, restaurantes o servicio de comidas y bebidas .

d)-La actividad de la empresa consiste en la preparación de batidos (Smoothies) y bowls , y otras bebidas con frutas elaboradas en el mismo local para su consumo en el mismo local o bien para ser adquirido por plataformas de reparto. Es decir hay un trabajo de manipulación de frutas (alimentos) para la preparar las bebidas confeccionadas en el momento.

e)- Y, también, ah resultado probado que en el local existe una barra con taburetes, gradas y mesas, lo que es compatible con el consumo de las bebidas alimenticias en el mismo local.

En base a lo expuesto se va a desestimar el recurso planteado confirmando la sentencia recurrida. Tanto la actividad , las características del local, el objeto social de la empleadora así como el alta en el censo de empresarios entra claramente en el ámbito funcional previsto en el art. 1 del Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas , que remite al art. 4 del ALEH.

CIUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la empresa demandada y recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se alza la demandada y la parte actora en suplicación frente a la sentencia nº 328/2025 dictada por el entonces juzgado de lo social nº7 de Las Palmas de fecha 12 de septiembre de 2025 (autos 1290/2024) en materia de despido y cantidad en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda, condenándose a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 1.764'27 euros en concepto de diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas. Dichas cantidades derivaban de la aplicación del convenio de hostelería a la relación laboral y no el convenio colectivo de comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas, que venía aplicándose.

Por lo que respecta a la acción de despido, fue desestimada al apreciarse por el magistrado un cese voluntario por la trabajadora con efectos 1/11/2024.

El recurso de suplicación de la demandada ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA

En el único motivo del recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 49 d) del ET.

Entiende la recurrente que la sentencia infringe el anterior precepto al apreciar la concurrencia de baja voluntaria de lo contenido en el HP3º de la sentencia, pues considera esta parte que lo que se manifiesta es la voluntad de dimitir pero tal voluntad de dimitir no es inmediata ni automática a fecha 31/10/24. Lo que hace la trabajadora es tratar de negociar con la empresa a efectos de dar cumplimiento a los 15 días de preaviso, y , a la vez, poder, previa adaptación de su jornada , atender al nuevo trabajo. Por tanto, no hay mala fe de la parte actora, como se entiende en la sentencia , pues el pluriempleo es legal. Se pide por ello la revocación de la sentencia para que se declare la improcedencia del despido, que considera se le ha producido a la actora .

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La parte actora no cuestiona el relato fáctico, pero sí la valoración efectuada en la instancia respecto a lo manifestado por la empleada a la empresa y que obra en el HP3º , al que nos remitimos, dada su extensión.

El punto de vista de esta recurrente es que de tales manifestaciones solo puede concluirse que lo que la actora solicitaba era una adaptación de la jornada para poder compatibilizar su jornada con un nuevo empleo , a los efectos de evitar incurrir en falta de preaviso de 15 días por dimisión. Por ello, concluye, no hay una manifestación de dimisión sino una manifestación de negociación .

El Tribunal Supremo en sentencia de 29-3-01 ( RJ 2001, 3410) nos recuerda sobre la dimisión de la persona trabajadora que : «. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d, previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [ RCL 1944, 274] , art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato».

En el caso que nos ocupa es clara la manifestación efectuada por la operaria a la empresa en el sentido de "negociar" o pactar el periodo de los siguientes 15 días para la evitación de colocarse la trabajadora en deudora de la empresa por incumplimiento del preaviso de dimisión. Pero la pregunta que podemos formularnos es: ¿Falta de preaviso para qué? , la respuesta es obvia: para la extinción del contrato. Pues el "preaviso" no puede concurrir sino se ha manifestado ya la decisión de cese. El preaviso es solo accesorio del cese ya manifestado y no puede desplegarse si no se ha manifestado el cese voluntario.

Por todo ello, esta Sala considera que, la decisión extintiva ya se había manifestado de forma clara y la propuesta de la operaria se ceñía exclusivamente a la prestación de servicios durante los siguientes 15 días de forma adaptada a las nuevas necesidades de jornada de trabajo derivadas de su nueva ocupación .

Lo anterior nos lleva a concluir que lo único cuestionable aquí es la fecha de efectos de la dimisión, y, en su caso, el cumplimiento o no por la parte actora del correspondiente preaviso marcado convencionalmente , pero, en modo alguno la decisión extintiva que ya estaba tomada manifestada a la empresa .

En base a lo expuesto es claro que no hay despido al haber cesado voluntariamente la trabajadora , tal y como se ha apreciado en la instancia.

Se desestima el recurso planteado por la parte actora.

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA ASAP CANARIAS SL

3.1º- En los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita revisión fáctica.

A)- En primer lugar, se pide la revisión fáctica del hecho probado undécimo (HP11º), proponiéndose la siguiente redacción:

"La parte actora disfrutó de veinte (20) días de vacaciones, del 24 al 30-06-24, del 7 al 13-10-24 y del 27 al 1-11-24, teniendo derecho al disfrute de 22,43 días, conforme al parte de vacaciones firmado por ella y a los fichajes y horarios obrantes en autos, restándole únicamente 2,43 días pendientes de disfrute, equivalentes a 74,60 euros según el Convenio de PyMES de Comercio de Las Palmas o de 91,92 euros si lo fuera el de hostelería, absorbidos en todo caso por la compensación del preaviso incumplido."

La recurrente destaca que hay un error en la suma de los tres periodos en los que la actora disfrutó de vacaciones, pues la totalidad de días asciende a 20 y no 16 , y, además , también es incorrecta la afirmación contenida en dicho hecho probado de la deuda de 6'43 días, pues la operaria al cesar voluntariamente no trabajó el año completo por lo que la cantidad de días de vacaciones que le restaba por disfrutar eran 2 .

B)- También se pide la revisión del HP7º , proponiéndose la siguiente redacción:

SÉPTIMO. - El centro de trabajo se encuentra en el número 41 de la Avenida José Mesa y López. La barra divide el local en la zona de elaboración del producto y la zona de clientes, para quienes existe únicamente una barra adosada a la pared con dos taburetes y unas gradas, sin que existan sillones ni mesitas, ni zona de consumo en mesa.".

-Descansa la propuesta en el informe técnico de Don Onesimo (Doc. nº8) y las fotografías del local (doc. nº10). Y también se refiere a la testifical del "gerente".

Entiende la recurrente de relevancia esta modificación pues evidencia que estamos ante un local de "take away" por tanto no se aplica el Convenio de hostelería.

La impugnante reconoce que hay un error en el cálculo en el HP11º aunque considera que el la fundamentación jurídica de la sentencia no se corresponde con este hecho probado. Y respecto al HP7º se opuso destacando que las fotografías del local aportadas por esta parte evidencia que los clientes estaban sentados dentro del local consumiendo, y en las imágenes aparecen barras, taburetes y gradas en las que sentarse.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso se va a estimar, parcialmente, la propuesta modificativa del HP11º , en primer lugar, no se va a integrar la última frase porque pretende integrarse en el relato fáctico una cuestión plenamente jurídica, cual es absorción del sobrante de días que quedan por disfrutar a la trabajadora actora.

No obstante, se procede a la rectificación de la suma de días naturales de vacaciones disfrutados que asciende a 20 y no 16 días (suma esta que tampoco coincide con días hábiles de disfrute) . Por lo que respecta a los días restantes por disfrutar, si nos atenemos a 30 días naturales por año, la proporción que corresponde a la actora hasta el fin de la relación laboral (1/11/24), sería de 24?6 días, por lo que le quedaría a la trabajadora un total de 4?6 días por disfrutar .

Por tanto, el redactado del HP11º, queda con el siguiente tenor:

"la parte actora disfrutó de 20 días de vacaciones, en concreto, del 24 al 30-06-24, del 7 al 13-10-24 y del 27 al 1-11-24, adeudándosele 4,6 días restantes".

En cualquier caso, esta modificación carece de transcendencia para mutar el fallo, al no corresponderse, por lo que respecta al cálculo económico de las vacaciones por disfrutar, con ningún motivo de censura jurídica, descartándose la propuesta de cuantificación que se hace por la demandada en su propuesta de redacción, que descansa sobre 2'43 días .

Pero se va a desestimar la propuesta de modificación del HP7º . En primer lugar, porque de los documentos señalados por la recurrente no puede deducirse de forma clara directa y literosuficiente que en el local de negocio no existiera una zona de elaboración de las bebidas y productos a consumir por la clientela y, además, tampoco se puede excluir que hubieran taburetes y mesitas , además de sillones (o "gradas") , en las que la clientela puede permanecer, esperando el pedido o consumiendo siendo este un elemento de relevancia a los efectos de determinar el convenio de aplicación. A mayor abundancia , debe recordarse que las imágenes, no tienen la consideración de "documento" a efectos suplicacionales , sin que se aprecie error grave en su valoración por parte del magistrado de instancia.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto se estima parcialmente la revisión del HP11º y se desestima la correspondiente al HP7º.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia , al amparo del art. 193 c) LRJS , la infracción de normas sustantivas , y específicamente el art. 3.1º b), 82, 84 y 85 del ET

Entiende la recurrente que el convenio de aplicación a la presente relación laboral no es el provincial de Hostelería sino el Convenio colectivo de comercio de mediana y pequeña empresa de Las Palmas que es el que se ha venido aplicando. Ello por diversas razones :

1ª. El alta fiscal en el IAE 676.1 "Chocolaterías, Heladerías y Horchaterías", correspondiente a actividades comerciales minoristas, no de hostelería al no tener servicio equivalente al del sector de la restauración.

2ª.La licencia de actividad municipal que clasifica el establecimiento como pequeño comercio de productos alimentarios, conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas, que define el uso comercial como la "venta al por menor de mercancías al público, incluso para consumo inmediato".

Se afirma en base a informe técnico de D. Onesimo que el local carece de cocina, baños destinados a clientes, terraza o sala de comedor, elementos todos ellos indispensables para el otorgamiento de una licencia de bar o restaurante según la normativa técnica, ni tampoco para manipular o elaborar o servir servicio de comidas en mesas. Y también se destaca el informe emitido por la asesoría laboral Dª Coral.

3a La categoría profesional de la trabajadora es la de dependienta, y no la de camarera ni personal de hostelería.

4a.Se expone a la entrada al local, en una placa en la que figura claramente, "TAKE AWAY ONLY". Solo se atiende en mostrador".

5a.El horario de apertura al público, fijado entre las 10:00 y las 21:00 horas, se corresponde plenamente con el de un establecimiento de venta minorista

6a.La ausencia de cocina o vajilla reutilizables: los productos se sirven en envases desechables

7a-La limpieza del local es realizada por personal externo, no por el personal dependiente

8a-El mobiliario presente en el establecimiento, consistente en una barra, dos taburetes y unas gradas, que tiene un carácter meramente funcional y decorativo, destinado exclusivamente a la espera temporal de clientes o repartidores durante la preparación de los pedidos.

Por tanto, considera sta recurrente que la actividad de la empresa demandada encaja en el ámbito funcional descrito por el art. 1 del Convenio colectivo de comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas. Se pone de relieve la exclusión del art. 4 del ALEH VI que condiciona su ámbito a las empresas que "presten servicios de comida o bebida para su consumo por el cliente" en restaurantes, bares, cafeterías o similares, esto es, aquellas que disponen de infraestructura hostelera y personal de sala o cocina. Concluye que la elaboración de bowls de açaí no es cocina ni restauración, sino actividad de venta alimentaria al por menor, típica de un comercio

Acaba la recurrente "reforzando", el criterio jurídico de la sentencia de que nos hallamos ante una dimisión o cese voluntario pero no ante un despido.

La parte actora impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Resolvemos, y debemos hacerlo partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia del que destacamos los siguientes datos de relevancia:

-Las funciones de la actora consistían en la elaboración de productos, específicamente la preparación de bowls y smoothies atención al cliente, incluyendo la toma de pedidos y servicio personalizado entrega de los pedidos a los empleados/riders de las plataformas web Uber Eats, Glovo y Just Eat: cobro en caja, manejo de efectivo y terminal de pago, apertura y cierre de la tienda.

-El centro de trabajo es un local con capacidad para 13 personas .

- Dispone de una barra para atender a los clientes en que se encuentran los recipientes en que se encuentran los "toppings" (trozos de frutas, frutos secos,cereales.) que seleccionan los clientes para confeccionar los smoothies (batidos) y bowls a su gusto sobre una base de pasta de Açay, un fruto procedente de Brasil.

- La barra divide el local en la zona de elaboración del producto y la zona de clientes para quienes existe una barra adosada a la pared con taburetes, así como

sillones y mesitas.

- La empresa exhibe desde su apertura en la entrada del centro de trabajo un cartel en el que se indica que se atiende en mostrador.

-El horario es el de un establecimiento comercial, de 10:00 a 21:00 horas.

-La empresa se encuentra de alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores ante la Agencia Tributaria estatal con el epígrafe IAE 676.1 "Chocolaterías , Heladerías y Horchaterías".

-Su Licencia de Apertura , así como el Proyecto de Ingeniería realizado para su apertura indica que su actividad es la de Comercio y Venta de Helados.

-La actividad de la empresa consiste principalmente en la venta de batidos(smoothies) y bowls ,alimento elaborado a base del fruto açay al que se le añaden trozos de frutas frescas, cereales, chocolate, etc, a gusto del consumidor,en recipientes de usar y tirar, si bien igualmente comercializa otros productos como barritas, Oakbars, con distintos ingredientes, así como Oakbits, "caramelos", bebidas de proteínas, te matcha, agua de coco, agua mineral y agua congas, e incluso "merchandising", pudiéndose adquirirlos productos bien en el propio establecimiento o bien mediante las diferentes plataformas

- El objeto social de la empresa demandada es : "Servicios de comidas y bebidas. Hostelería. Restaurantes y puestos de comidas. Provisión de comidas preparadas para eventos y otros servicios de comidas. Establecimientos de bebidas. Comercio al por menor de productos alimenticios".

Por lo que respecta al ámbito funcional de Hostelería , el art. 1 del Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas (2020-2025) publicado en el BOP de Las Palmas de 3/2/23 preceptúa el su primer artículo dedicado al ámbito funcional:

"El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería. (.)"

Y por remisión, el art. 4 del ALEH VI (BOE 10/3/23) con vigencia desde el 1/1/23:

"Artículo 4. Ámbito funcional.

Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a las personas trabajadoras del sector de hostelería.

Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cibercafés», gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos. Igualmente estará incluido el servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas y bebidas, a pie o en cualquier tipo de vehículo que no precise autorización administrativa establecida por la normativa de transporte, como prestación de servicio propio del establecimiento o por encargo de otra empresa, incluidas las plataformas digitales o a través de las mismas.

La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo."

De otro lado el art. 1 del Convenio colectivo provincial del comercio de la pequeña y mediana empresa de Las Palmas para los años 2020-2023 (BOP Las Palmas 23/2/24) fija como ámbito funcional de aplicación en su art. 1:

"El presente Convenio establece y regula las condiciones de trabajo de las empresas pertenecientes a los siguientes subsectores del Comercio:

- Mayoristas de Alimentación

- Distribución Alimentaria no especializada

- Minoristas de Alimentación

- Supermercados

- Piel, Cuero y Calzado

- Textil - Bazares de Comercio Múltiple

- Librerías y Papelerías

- Ópticas

- Pescaderías

Y todos aquellos establecimientos mercantiles cuyas actividades estén reguladas como tales y estén afectadas por el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, de 21 de marzo de 1996.

Se excluyen del presente Convenio los siguientes subsectores del Comercio:

- Comercios de Automóvil, Camiones, Motocicletas, Maquinaria Industrial...

- Comercio de Ferretería...

- Comercio del Mueble

- Comercio del Vidrio

- Comercio de Toldos, etc.

A los efectos del presente Convenio se entenderá: DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA NO ESPECIALIZADA. Es la actividad mixta de comercio no especializado, en establecimientos que tengan la configuración de Supermercados, Superservicios, Autoservicios y Cash & Carry.

En el supuesto de empresas que tuvieran establecimientos con configuración diferente a las mencionadas en el párrafo anterior, sólo se considerará incluidas en el ámbito de este Convenio si la mayoría de sus establecimientos, en cuanto a número, son supermercados, detallistas, superservicios y/o Cash & Carry. "

Esta Sala comparte plenamente la fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia, por las siguientes razones que nos llevan a determinar como convenio de aplicación a la presente relación, el Convenio colectivo de hostelería de esta Provincia (Las Palmas):

a)-En primer lugar por la literalidad del ámbito funcional del VI ALEH transcrito, al que remite el Convenio colectivo de Hostelería provincial en el que se incluyen venta de bebidas, o productos elaboradas para el consumo en el mismo local o bien para su reparto.

b) -Además, la empleadora se halla de alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores ante la Agencia Tributaria estatal con el epígrafe IAE 676.1 "Chocolaterías ,Heladerías y Horchaterías" lo que se incluye expresamente en el anterior convenio colectivo por remisión al ALEH.

c)-En el objeto social de la empresa se incluye expresamente actividades de hostelería, restaurantes o servicio de comidas y bebidas .

d)-La actividad de la empresa consiste en la preparación de batidos (Smoothies) y bowls , y otras bebidas con frutas elaboradas en el mismo local para su consumo en el mismo local o bien para ser adquirido por plataformas de reparto. Es decir hay un trabajo de manipulación de frutas (alimentos) para la preparar las bebidas confeccionadas en el momento.

e)- Y, también, ah resultado probado que en el local existe una barra con taburetes, gradas y mesas, lo que es compatible con el consumo de las bebidas alimenticias en el mismo local.

En base a lo expuesto se va a desestimar el recurso planteado confirmando la sentencia recurrida. Tanto la actividad , las características del local, el objeto social de la empleadora así como el alta en el censo de empresarios entra claramente en el ámbito funcional previsto en el art. 1 del Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas , que remite al art. 4 del ALEH.

CIUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la empresa demandada y recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.