Sentencia Social 707/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 847/2024 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- El trabajador accionó en la instancia frente a las empresas YUDECOR DISTRIBUCIONES SA y ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS SL impugnando (para que se declarara improcedente) el despido por causas objetiva efectuado por la primera con efectos de 31-03-22.

En lo que al presente Recurso interesa, en la demanda se interesaba la condena solidaria de ambas empresas a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, por entender que entre ambas había operado una subrogación empresarial inter vivos que debía afectar al trabajador respecto de la que se destacaron los siguientes puntos relevantes:

1º El centro de trabajo del actor se ubicaba en el P.I Las Quemadas C/ Imprenta de la Alborada, Parc 243 de Córdoba y la prestación de servicios se desarrollaba desde el inicio de la relación laboral para YUDECOR.

2º El 09-04-19 se había formalizado un contrato de "compraventa de fondo de comercio" entre cuyas vendedoras figuraba YUDECOR siendo la compradora ESTRELLA DEL SUR. La fecha de ejecución del contrato era 13-05-19 y el mismo tenía por objeto que la compradora se subrogara en las relaciones comerciales que tenían las vendedoras (entre las que se encontraba YUDECOR) con los "clientes" referidos en el Anexo 1 y 2 del contrato que eran precisamente los que integraban el "fondo de comercio" objeto de venta. A tal efecto se especificó que en el caso de que las vendedoras tuvieran contratos vigentes con los clientes en ese momento, la compradora asumía la posición de las primeras en los mismos; y en caso de no haber contrato vigente con los clientes en ese momento, la compradora asumía la continuidad en las ulteriores relaciones comerciales con los mismos.

3º Sobre la base de lo anterior ESTRELLA DEL SUR remitió comunicación fechada el 05-09-19 a los trabajadores de YUDECOR "del Centro de Trabajo de Córdoba que están asociados a la actividad de distribución de bebidas"comunicándoles que serían subrogados ex art. 44 del ET a la primera, con efectos de 10-09-19. En la citada carta se hizo constar expresamente que "Los motivos de la sucesión empresarial son la transmisión de la titularidad de la unidad productiva autónoma del centro de trabajo de Córdoba de la empresa, integrada por la distribución de bebidas, por acuerdo entre las partes, y por conveniencias comerciales y económicas de ambas".

4º Dicha carta no fue entregada al actor. En la demanda se sostuvo que solo él y otro trabajador del centro no fueron traspasados a ESTRELLA DEL SUR. Los restantes sí con efectos de 10-09-19.

5º El trabajador no obstante continuó prestando servicios en el mismo centro y con efectos de 17-03-20 YUDECOR le incluyó en un ERTE por Fuerza Mayor Covid-19 en el que se mantuvo hasta que el 31-03-22 dicha empresa le notificó carta de despido por causas objetivas con efectos de esa misma fecha.

En la demanda se consideraba que YUDECOR había quedado sin actividad realmente desde la venta operada el 09-04-19 antes citada.

La Sentencia de instancia estimó la demanda declarando improcedente el despido impugnado y condenando solidariamente a ambas empresas codemandadas a asumir las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

En lo que al presente Recurso interesa la condena solidaria de ambas empresas se basó (Fundamento Jurídico Tercero) en entender que entre las mismas había operado una subrogación o sucesión empresarial ex art. 44 del ET "materializada en el contrato de venta de fondo de comercio suscrito entre las partes el 9 de abril de 2019"a lo que se añadió que "... de la prueba unida a los autos se desprende que sí existió una sucesión de empresas pues hubo subrogación de un número muy significativo de trabajadores (17 sobre 30), la actividad siguió desarrollándose en las mismas instalaciones sitas en la parcela 243 de la calle Imprenta La alborada del Polígono de las Quemadas y se siguió haciendo la distribución a los mismos clientes a los que se venía sirviendo. Y pueden compartirse, además, las consideraciones vertidas en la sentencia del Juzgado de lo Social de Jerez de la Frontera (documento 15 de la parte actora) relativas a la existencia de un fraude de Ley para eludir la garantía de empleo que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (en aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se acaba de hacer mención). Al igual que sucedió en el supuesto de hecho enjuiciado en aquélla, YUDECOR percibió por la transmisión del negocio la cantidad de 500.000 €, y, como se indica tanto en la sentencia referenciada como en el hecho décimo segundo de la demanda, no consta que YUDECOR siguiese distribuyendo otros productos, a fin de obtener otros ingresos, sino que, con la transmisión del fondo de comercio en abril de 2019, entró en una situación de parálisis en su actividad pese a seguir facturando en el año 2020 como consecuencia de los cobros y liquidaciones efectuados con anterioridad. Además, la certificación del estado de unas cuentas bancarias a fecha determinada nada dice de los saldos habidos con anterioridad, siendo fácil su manipulación, por lo que no aparece, tampoco, como suficientemente justificada la pretendida iliquidez que impidió el abono de la indemnización por extinción el contrato En estas circunstancias, puede entenderse que el mantenimiento del trabajador en la situación de ERTE, en una empresa que deliberadamente carecía de actividad, hasta provocar su descapitalización, resultaba artificioso, y no ha de surtir el pretendido efecto de eludir la aplicación de la norma imperativa que supone el artículo 44 del ET . Procede, por todo ello, declarar la improcedencia de la decisión extintiva (ex arts. 56 ET y 108 y 110 LRJS ) y fijar una responsabilidad solidaria de ambas codemandadas al amparo del art. 44 ET y la doctrina jurisprudencial ya citada...".

En su Fundamento Jurídico Segundo la Sentencia entendió además que la acción del trabajador para exigir su subrogación a ESTRELLA DEL SUR no estaba prescrita ex art. 59 del ET porque el dies a quo para ejercitarla debía "... computarse desde la extinción del contrato, y no desde el acuerdo de traspaso del fondo de comercio, como pretende la codemandada, toda vez que al trabajador no le ha sido posible accionar contra la empresa que entiende sucesora en la posición jurídica de su empleadora (es decir, ESTRELLA DEL SUR respecto de YUDECOR) hasta conocer la extinción de su contrato en fecha 31/03/2022, por cuanto, hasta ese momento, el referido contrato había permanecido suspendido al haberse acogido la mercantil YUDECOR a un ERTE COVID...".

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación ESTRELLA DEL SUR articulando dos motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia solo en cuanto a la condena de dicha mercantil a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, con absolución de la misma.

El Recurso ha sido impugnado de contrario únicamente por el trabajador el cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

No obstante, en la propia impugnación, el trabajador plantea una eventual rectificación de hecho.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del párrafo primero del Hecho Probado Segundo (cuyo contenido original reza "En fecha 9 de abril de 2019 se formalizó el "contrato de compraventa de fondo de comercio" de las entidades DIRECCION000 y YUDECOR DISTRIBUCIONES S.A. (COMO VENDEDORAS) representadas por su administrador único D. Demetrio a la entidad ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS, S.A. (COMO COMPRADORA), que obra en autos y que se da aquí por reproducido. En virtud de dicho contrato la compradora adquiría el fondo de comercio en él declarado por importe de 500.000 € más IVA..."); en el siguiente aspecto que resaltamos en negrita para mejor comprensión:

"En fecha 9 de abril de 2019 se formalizó el "contrato de compraventa de fondo de comercio" de las entidades DIRECCION000 y YUDECOR DISTRIBUCIONES S.A. (COMO VENDEDORAS) representadas por su administrador único D. Demetrio a la entidad ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS, S.A. (COMO COMPRADORA), que obra en autos y que se da aquí por reproducido. En virtud de dicho contrato la compradora adquiría el fondo de comercio de distribución de bebidaspor importe de 500.000 € más IVA...".

Se funda la modificación interesada en el mismo contrato referenciado en el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se insta.

Se alega en su apoyo que la misma resulta relevante para delimitar la adquisición y más cuando la propia demanda ya nos indica que se adquirió la actividad de bebidas (cerveza y equivalentes) y no la de productos alimenticios (Pepsico y equivalentes).

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la modificación interesada de basa en una "interpretación de parte" que no se deduce de forma, clara, patente y directa de la prueba documental citada.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo por innecesario y porque el mismo no evidencia por sí solo ningún error patente de la Magistrada a quo al confeccionar la redacción original del primer párrafo del Hecho Probado Segundo, en base al mismo documento con arreglo al cual ahora se insta su modificación.

Nos estamos refiriendo al contrato de "compraventa de fondo de comercio" formalizado el 09-04-19 entre YUDECOR (entre otras vendedoras) y ESTRELLA DEL SUR (como compradora) obrante en los autos de instancia (en concreto en el ordinal nº 57 del expediente electrónico en ese suplicatoria) y al cual se remite expresamente la Magistrada a quo durante la configuración del párrafo 1º del Hecho Probado Segundo a la hora de determinar el fondo de comercio objeto de adquisición, lo cual constituye a priori técnica válida en Derecho, que por sí sola no evidencia error alguno en dicha configuración fáctica.

Basta con acudir (por remisión) a dicho contrato, para dilucidar qué fondo de comercio fue objeto de transmisión por parte de YUDECOR a ESTRELLA DEL SUR (básicamente el contenido en su Anexo 2), sin necesidad de incorporar todo el contenido literal del mismo al citado Hecho Probado o la síntesis del mismo que efectúa la recurrente; síntesis que al final y como bien sostiene la impugnante, es fruto de una valoración o interpretación jurídica y por tanto no debe formar parte del relato de hechos de la Sentencia recurrida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Articula la recurrente un segundo motivo de revisión fáctica al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS por el que interesa la modificación del segundo y último párrafo del Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia (cuyo contenido original reza "... Asimismo, en fecha 10 de septiembre de 2019 se celebró contrato de arrendamiento entre YUDECOR, como arrendadora, y ESTRELLA DEL SUR, como arrendataria, referido a la parcela de terreno, en el término municipal de Córdoba, parte de la actuación industrial denominada Las Quemadas, señalada con el número 243-245- F, en el Polígono de Las Quemadas (actualmente calle Imprenta de La Alborada). La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en una nave sita en dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)");en los siguientes aspectos que resaltamos en negrita para mejor comprensión:

"... Asimismo, en fecha 10 de septiembre de 2019 se celebró contrato de arrendamiento entre YUDECOR, como arrendadora, y ESTRELLA DEL SUR, como arrendataria, referido a una de las tres naves sitasen la parcela de terreno, en el término municipal de Córdoba, parte de la actuación industrial denominada Las Quemadas, señalada con el número 243-245- F, en el Polígono de Las Quemadas (actualmente calle Imprenta de La Alborada). La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en las tres naves sitasen dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

Se funda la modificación interesada en el mismo contrato referenciado en el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se insta.

Se alega en su apoyo que la misma resulta relevante para aclarar que el arrendamiento sólo afectaba a una de las tres naves donde Yudecor ejercía su actividad, a los efectos de poder, posteriormente, valorar jurídicamente la figura sucesoria y sus efectos.

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que no indica la recurrente de qué documento se infiere con claridad y sin necesidad de otras interpretaciones tal aserto lo cual impide la estimación del motivo ya que de contrario tendría que valorarse nuevamente toda la prueba practicada en la instancia, lo cual corresponde a la Magistrada a quo.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica expuesta en el Fundamento Jurídico anterior.

Procede estimar parcialmente el motivo dando al 2º párrafo del Hecho Probado Segundo la redacción ya expuesta más arriba pero solo con la primera de las modificaciones en negrita reseñadas, no con la segunda y pasamos a explicar por qué.

La parte recurrente sí identifica el documento en el que funda su modificación primera (contrato de arrendamiento utilizado por la Magistrada a quo para confeccionar el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se pretende el cual obra en el ordinal nº 63 del expediente electrónico en sede suplicatoria) e incluso las partes concretas de dicho contrato (expositivo y sobre todo objeto del contrato) de donde se extrae claramente y sin género de dudas (lo cual no especificó la Magistrada a quo al configurar el citado párrafo del Hecho Probado objeto de revisión) que "... en la superficie de finca se encuentran tres naves de MIL trescientos cincuenta y dos metros y 405,90 de oficina"y sobre todo que "La ARRENDADORA, por el presente Pacto, arrienda única y exclusivamente 1 de las naves descritas en la manifestación I con una superficie total de 1.352 metros cuadrados y 117 metros cuadrados de las Oficinas descritas en el Exponen I anterior".

Lo que no especifica claramente la recurrente (y aquí asiste razón a la impugnante) es cuál es el documento o documentos concretos de lo que se extrae sin género de dudas que hasta la celebración de dicho contrato de arrendamiento "... La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en las tres naves sitasen dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

En este punto mantenemos pues la redacción original de dicho párrafo ("... La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en una nave sita en dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

Se estima parcialmente el motivo en los términos expuestos.

CUARTO.- Plantea el trabajador impugnante por último un eventual motivo de revisión fáctica al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en relación con el art. 197.1 del mismo texto legal en el que interesa la adición al último párrafo del Hecho Probado Tercero de la Sentencia de instancia de una última frase que resaltamos en negrita para mayor claridad:

"Según resulta del informe de vida laboral de ambas empresas, fueron subrogados un total de 17 trabajadores, dándose la circunstancia de que en el periodo del 01/01/2019 al 31/10/2019 en la plantilla de YUDECOR DISTRIBUCIONES constaban un total de 30 trabajadores, si bien al 10/09/2019 existían 27 trabajadores(DOC. 8 de su ramo de prueba)".

Se funda la adición interesada en el propio doc. n.º 8 utilizado por la Magistrada a quo para confeccionar el citado párrafo del Hecho Probado Tercero correspondiente al ramo de prueba de YUDECOR al que se suma el doc. n.º 2 también aportado en la instancia por la codemandada ESTRELLA DEL SUR.

Se alega en apoyo de la misma que ambos documentos constituyen "Informes de Vida Laboral de Ambas Empresas" emitidos por la TGSS de los que se extrae sin lugar a dudas que durante el periodo que reseña el citado párrafo del Hecho Probado Tercero, efectivamente en la plantilla de YUDECOR constaban un total de 30 trabajadores pero dentro de dicho periodo causaron baja 5 trabajadores, 3 de ellos antes del 10-09-19, por lo que a la fecha de la subrogación, la plantilla de YUDECOR estaba conformada por 27 trabajadores en activo y no por 30.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica expuesta en el Fundamento Jurídico Segundo.

Se estima el motivo dando al último párrafo del Hecho Probado Tercero la redacción ya expuesta más arriba con la adición en negrita.

Efectivamente, del examen de los documentos reseñados por el trabajador impugnante que plantea el eventual motivo de revisión fáctica y en especial del propio doc. n.º 8 de YUDECOR (vida laboral de la empresa utilizada por la Magistrada a quo para confeccionar el último párrafo del Hecho Probado Tercero) extraemos sin lugar a dudas que de esos 30 trabajadores de la empresa que afirma el citado Hecho, 3 de ellos (D. Martin, D. Severino y D. Roberto), habían causado baja en la mercantil antes del 10-09-19 (respectivamente el 11-01-19, el 28-01-19 y el 03-06-19).

En definitiva, la adición pretendida se deriva de manera directa e inmediata de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o valoraciones.

Entendemos que la misma carece de trascendencia en el presente Recurso (se matiza la afirmación relativa a que de 30 trabajadores con los que contaba la empresa saliente en el periodo comprendido entre el 01-01-19 al 30-10-19 fueron subrogados a la entrante 17; añadiendo que en el momento de la subrogación operada con efectos de 10-09-19 solo existían 27 trabajadores en activo en la saliente), pero la aceptamos al no ser banal sino referente a cuestiones objeto de debate, pues como tiene establecido la jurisprudencia (entre otras SSTS Sala 4ª de 25-02-03 n.º de recurso 2580/2002 o de 02-03-16 n.º de recurso 221/2015), no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el Órgano Judicial de Suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del TS a la hora de resolver la Unificación de Doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa.

QUINTO.- Con soporte en el apartado c) del art. 193 de la LRJS articula la recurrente un primer motivo en el que denuncia la infracción del art. 1.1 ET, aplicación indebida del art. 44 ET y subsidiaria infracción del art. 103.1 LRJS y también subsidiaria infracción del art. 59 del ET en relación con el art. 1969 del CC.

Alega en síntesis que ESTRELLA DEL SUR nunca tuvo relación laboral con el actor ni antes ni después de la subrogación empresarial operada en 2019 y que si el mismo pretendía en la demanda judicial rectora de autos dicha subrogación, operaban las excepciones de caducidad y prescripción dado que, partiendo de la base de la subrogación parcial de la plantilla en Córdoba de YUDECOR (17 de 30 trabajadores entre los que no se incluía el actor) a ESTRELLA DEL SUR operada con efectos de 10-09-19 y de la que el actor tuvo perfecto conocimiento; el mismo disponía de 20 días hábiles para accionar por despido (al no haber sido subrogado), o para accionar en reconocimiento de derecho (al seguir en Yudecor) de subrogación a la recurrente, lo cual no hizo. En tal sentido afirma que:

- La acción, para reclamar por despido (por no subrogación), venció en el mes de octubre de 2019.

- La acción, para una demanda declarativa de derecho, habría prescrito al año desde que pudo ejercitarla. Es decir, en septiembre de 2020 y ello porque la acción para instar una subrogación no queda al arbitrio de la parte, sino a la fecha en que se produce.

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que en cuanto al despido, el plazo de caducidad del art. 103.1 de la LRJS se computa desde que el mismo se produjo (en este caso desde el 31-03-22) y que en cuanto a la acción de subrogación, su ejercicio no tenía por qué ser autónomo sino que podía acumularse a la acción de despido.

Pasamos a resolver el motivo partiendo del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia:

1º ESTRELLA DEL SUR remitió carta fechada el 05-09-19 a parte de los trabajadores de YUDECOR en Córdoba (entre los que no se encontraba el actor) comunicándoles que serían subrogados de la última a la primera con efectos de 10-09-19. En concreto y de una plantilla de YUDECOR (en Córdoba entendemos) de 30 trabajadores (27 en activo tras la última adición fáctica admitida), fueron subrogados 17, entre los que no se encontraba el actor (Hecho Probado Tercero).

2º Resulta evidente que el actor continuó en activo en YUDECOR a pesar de no ser subrogado a ESTRELLA DEL SUR porque hasta el 17-03-20 no recibió comunicación de la primera indicándole la suspensión temporal del contrato de trabajo con motivo del estado de alarma declarado a causa de la pandemia del coronavirus COVID-19 (Hecho Probado Cuarto).

Podría entenderse que, a consecuencia de la "no subrogación" del actor a ESTRELLA DEL SUR (pretendida cesionaria o entrante) con efectos de 10-09-19, "no hubo extinción de la relación laboral" que el mismo mantenía con YUDECOR (pretendida cedente o saliente); por lo que en principio el trabajador no estaba en disposición en dicho momento de accionar por despido expreso ni tácito frente a esta última.

Sin embargo, si el trabajador consideraba que la unidad productiva a la que estaba adscrito en YUDECOR había sido transmitida a ESTRELLA DEL SUR en virtud de sucesión empresarial operada con efectos de 10-09-19 y el actor había quedado excluido de dicha transmisión "no siendo subrogado", podría admitirse que el mismo podía accionar frente a ESTRELLA DEL SUR por despido tácito.

En cualquier caso, no cabe duda de que si el actor entendía que tenía derecho a ser subrogado de YUDECOR a ESTRELLA DEL SUR con efectos de 10-09-19, podía y debía ejercitar la correspondiente acción ordinaria declarativa a tal efecto.

Conforme a STS Sala 4ª de 09-05-23 nº de recurso 1666/2020 "... Tal como se desprende al artículo 44.1 ET y hemos reiterado en diversas ocasiones... el principal efecto que se deriva de la transmisión de empresa es el de que los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa anterior no se extinguen con la transmisión, quedando el nuevo empresario subrogado legalmente en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del respecto de aquellos trabajadores cuyo vínculo estuviera vigente al tiempo de la transmisión. Esta subrogación contractual afecta a todas las condiciones de trabajo del personal subrogado y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos se refiere, a la antigüedad...

Por lo que al plazo de tres años afecta, la Sala en diversas sentencias... ha reiterado que el art. 44.3 ET no establece plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET , sino que sólo delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente, fijando al respecto un plazo de actuación -caducidad- de tres años para el ejercicio de aquella acción -necesariamente viva- que el trabajador pudiera ostentar frente al empresario transmitente. A ello añadimos que la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente - por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que el ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años, y ello siempre que la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite.

... la prescripción (de la acción declarativa de derecho a ostentar la antigüedad inicial que se tenía con la empresa cedente que era lo que allí se discutía) no puede aceptarsepor dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad,conforme a la que "la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven". No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con la empresa transmitente, porque lo que podría prescribir es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con la empresa sucesora que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación.

La segunda razón se explica porque lo que se pide es que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable. Pero, si ha existido subrogación, no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total, simplemente se ha novado subjetivamente...".

De dicha Sentencia puede extraerse sin dificultad y ello es totalmente lógico además que, si un trabajador (como el actor) que no ha visto extinguida su relación laboral con la pretendida empresa saliente (en este caso YUDECOR) a tenor de una sucesión parcial efectuada ex art. 44 del ET en un determinado momento (en este caso con efectos de 10-09-19 y solo en cuanto a 17 de los 27 trabajadores en activo de YUDECOR -entendemos en Córdoba- entre los que no se encontraba el actor) con una pretendida empresa entrante (en este caso ESTRELLA DEL SUR), considera que debe ser también subrogado a dicha mercantil en virtud de dicha sucesión parcial; puede y debe "impugnar(en lo que a él respecta) los términos de esa subrogación".

Desde la perspectiva de la mera acción declarativa del derecho a ser subrogado, el plazo de prescripción de esa acción declarativa es de 1 año ex art. 59.1 del ET y dies a quo para su ejercicio comienza ex art. 1969 del CC desde que tiene lugar la sucesión en la que el trabajador quiere tomar parte o a lo sumo, desde que el mismo conoce que la misma ha tenido lugar.

En este sentido y volviendo al relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, (Hecho Probado Tercero) reiteramos que ESTRELLA DEL SUR remitió carta fechada el 05-09-19 a parte de los trabajadores de YUDECOR en Córdoba (entre los que no se encontraba el actor) comunicándoles que serían subrogados de la última a la primera con efectos de 10-09-19.

El actor sostiene que no fue notificado de dicha carta (Hecho Sexto de su demanda) pero indudablemente ha sido conocedor de la misma (véase el Hecho Quinto de su demanda en el que la reproduce literalmente) y en cualquier caso, entre el 11-09-19 y el 16-03-20 continuó en activo en YUDECOR (lo viene a reconocer en el Hecho Sexto de su demanda y además no fue adscrito al ERTE por esa empleadora hasta el 17-03-20 conforme al citado Hecho Probado Cuarto), adquiriendo por tanto plena conciencia de que parte de sus compañeros en Córdoba habían sido subrogados a ESTRELLA DEL SUR y él no (véase el Hecho Noveno de su demanda en el que incluso identifica a otro trabajador no subrogado).

Desde un punto de vista estrictamente procesal, la preceptiva papeleta de conciliación ante el CEMAC interesando el trabajador entre otras cuestiones ser subrogado a ESTRELLA DEL SUR no se presentó -con sus correspondientes efectos interruptivos de la prescripción ex art. 65.1 de la LRJS- hasta el 05-04-22 (ordinales nº 123 y 124 en sede suplicatoria del expediente electrónico en sede suplicatoria) y la demanda judicial rectora de autos en el mismo sentido no se presentó (justificante Lexnet) hasta el 25-04-22 (ordinales nº 122 y 125 del citado expediente).

Entre el 10-09-19 (o si se quiere desde el 11-09-19) y el 05-04-22 ha transcurrido sobradamente el plazo de 1 año de prescripción que marca el art. 59.1 del ET antes citado. En dicho ínterin no nos constan actos interruptivos de la misma ex art. 1973 del CC.

Esta tesis resulta igualmente extensible al plazo de caducidad de 20 días establecido en el art. 103.1 de la LRJS respecto de la hipotética acción por despido tácito que a raíz de la "no subrogación" del actor operada con efectos de 10-09-19, el mismo pudiera ejercer cuanto menos frente a ESTRELLA DEL SUR, el cual comenzaba a correr desde el conocimiento de ese supuesto despido tácito.

A modo de cierre y conforme a la tesis manejada por la parte impugnante relativa a que la acción declarativa del derecho a ser subrogado el trabajador puede ejercitarse de forma autónoma o de manera acumulada a una acción de despido citamos la STS Sala 4ª de 12-02-08 nº de recurso 61/2007 conforme a la cual "... La regla formal... es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna", necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente... ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas,o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta...".

Pero para que ello opere entendemos necesario que el despido y la sucesión tengan lugar simultáneamente o al menos que exista una indisoluble conexión causal entre ambos.

En el caso de autos y acudiendo nuevamente al relato de hechos de la Sentencia de instancia, nos encontramos: con una sucesión empresarial parcial ex art. 44 del ET operada entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR en cuanto al servicio de distribución de bebidas que la primera desarrollaba en Córdoba la cual afectó a 17 de sus 30 trabajadores (27 en activo) -en esa sede entendemos- entre los que no se encontraba el actor (Hechos Probados Tercero y Cuarto); y con un despido por causas objetivas efectuado al actor por YUDECOR el 31-03-22 (Hecho Probado Quinto).

La demanda (Hechos Octavo y siguientes con especial referencia al Duodécimo) y la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero) vienen a sostener una suerte de "fraude" orquestado entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR desde la sucesión parcial operada entre ambas con efectos de 10-09-19 hasta el despido del actor efectuado por la primera con efectos de 31-03-22, ya que la empleadora y pretendida cedente entró en una situación de "parálisis en su actividad"desde "la transmisión del fondo de comercio en abril de 2019".Sin embargo el relato de hechos de la propia Sentencia (Hecho Cuarto en relación con el Tercero) nos viene a decir otra cosa y es que entre el 11-09-19 y el 16-03-20 el actor continuó en activo en YUDECOR, ya que no fue adscrito por esta al ERTE FM hasta el 17-03-20 en el cual ya se mantuvo hasta su despido operado también por ella con efectos de 31-03-22.

Reiterada jurisprudencia tanto en sede laboral como en sede civil viene señalando en interpretación del art. 6.4 del CC que "El fraude de ley no se presume sino que ha de acreditarse por quien lo invoca".

El motivo (y con ello el Recurso) debe ser estimado desde luego desde la óptica de la prescripción de la acción declarativa del derecho del actor a formar parte de la subrogación parcial que ex art. 44 del ET tuvo lugar entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR con efectos de 10-09-19; pero también desde la perspectiva de la caducidad de la acción de despido que se pudiera haber ejercitado como vinculada al derecho a formar parte de dicha subrogación parcial cuyo cómputo entendemos que se habría iniciado, no con el despido individual por causas objetivas efectuado por YUDECOR con efectos de 31-03-22, sino con el hipotético despido tácito realizado por ESTRELLA DEL SUR al "no subrogar" al trabajador con efectos de 10-09-19.

Lo hasta ahora expuesto nos releva del análisis del último motivo de censura jurídica, al ser suficiente esta estimación para revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el extremo relativo a la condena solidaria de ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERIAS SLU, procediendo la absolución de la misma, manteniendo el resto de sus pronunciamientos (con las revisiones fácticas admitidas).

SEXTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En el presente caso, aun cuando la parte recurrente es una empresa no exenta de una potencial condena a costas, su recurso ha sido estimado por lo que no hay "parte vencida en el recurso" conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a "aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo".

Por tanto, no procede la imposición de costas.

SÉPTIMO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 203 del mismo texto legal, estando la mercantil recurrente sujeta a la obligación de constituir depósito y de efectuar consignación y al haberse estimado su Recurso con revocación parcial de la Sentencia de instancia (la cual conlleva su absolución):

- El depósito efectuado en su día para recurrir debe serle devuelto íntegramente.

- La cantidad consignada y/o asegurada para recurrir debe serle devuelta íntegramente y/o cancelados en su integridad los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

OCTAVO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador accionó en la instancia frente a las empresas YUDECOR DISTRIBUCIONES SA y ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS SL impugnando (para que se declarara improcedente) el despido por causas objetiva efectuado por la primera con efectos de 31-03-22.

En lo que al presente Recurso interesa, en la demanda se interesaba la condena solidaria de ambas empresas a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, por entender que entre ambas había operado una subrogación empresarial inter vivos que debía afectar al trabajador respecto de la que se destacaron los siguientes puntos relevantes:

1º El centro de trabajo del actor se ubicaba en el P.I Las Quemadas C/ Imprenta de la Alborada, Parc 243 de Córdoba y la prestación de servicios se desarrollaba desde el inicio de la relación laboral para YUDECOR.

2º El 09-04-19 se había formalizado un contrato de "compraventa de fondo de comercio" entre cuyas vendedoras figuraba YUDECOR siendo la compradora ESTRELLA DEL SUR. La fecha de ejecución del contrato era 13-05-19 y el mismo tenía por objeto que la compradora se subrogara en las relaciones comerciales que tenían las vendedoras (entre las que se encontraba YUDECOR) con los "clientes" referidos en el Anexo 1 y 2 del contrato que eran precisamente los que integraban el "fondo de comercio" objeto de venta. A tal efecto se especificó que en el caso de que las vendedoras tuvieran contratos vigentes con los clientes en ese momento, la compradora asumía la posición de las primeras en los mismos; y en caso de no haber contrato vigente con los clientes en ese momento, la compradora asumía la continuidad en las ulteriores relaciones comerciales con los mismos.

3º Sobre la base de lo anterior ESTRELLA DEL SUR remitió comunicación fechada el 05-09-19 a los trabajadores de YUDECOR "del Centro de Trabajo de Córdoba que están asociados a la actividad de distribución de bebidas"comunicándoles que serían subrogados ex art. 44 del ET a la primera, con efectos de 10-09-19. En la citada carta se hizo constar expresamente que "Los motivos de la sucesión empresarial son la transmisión de la titularidad de la unidad productiva autónoma del centro de trabajo de Córdoba de la empresa, integrada por la distribución de bebidas, por acuerdo entre las partes, y por conveniencias comerciales y económicas de ambas".

4º Dicha carta no fue entregada al actor. En la demanda se sostuvo que solo él y otro trabajador del centro no fueron traspasados a ESTRELLA DEL SUR. Los restantes sí con efectos de 10-09-19.

5º El trabajador no obstante continuó prestando servicios en el mismo centro y con efectos de 17-03-20 YUDECOR le incluyó en un ERTE por Fuerza Mayor Covid-19 en el que se mantuvo hasta que el 31-03-22 dicha empresa le notificó carta de despido por causas objetivas con efectos de esa misma fecha.

En la demanda se consideraba que YUDECOR había quedado sin actividad realmente desde la venta operada el 09-04-19 antes citada.

La Sentencia de instancia estimó la demanda declarando improcedente el despido impugnado y condenando solidariamente a ambas empresas codemandadas a asumir las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

En lo que al presente Recurso interesa la condena solidaria de ambas empresas se basó (Fundamento Jurídico Tercero) en entender que entre las mismas había operado una subrogación o sucesión empresarial ex art. 44 del ET "materializada en el contrato de venta de fondo de comercio suscrito entre las partes el 9 de abril de 2019"a lo que se añadió que "... de la prueba unida a los autos se desprende que sí existió una sucesión de empresas pues hubo subrogación de un número muy significativo de trabajadores (17 sobre 30), la actividad siguió desarrollándose en las mismas instalaciones sitas en la parcela 243 de la calle Imprenta La alborada del Polígono de las Quemadas y se siguió haciendo la distribución a los mismos clientes a los que se venía sirviendo. Y pueden compartirse, además, las consideraciones vertidas en la sentencia del Juzgado de lo Social de Jerez de la Frontera (documento 15 de la parte actora) relativas a la existencia de un fraude de Ley para eludir la garantía de empleo que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (en aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se acaba de hacer mención). Al igual que sucedió en el supuesto de hecho enjuiciado en aquélla, YUDECOR percibió por la transmisión del negocio la cantidad de 500.000 €, y, como se indica tanto en la sentencia referenciada como en el hecho décimo segundo de la demanda, no consta que YUDECOR siguiese distribuyendo otros productos, a fin de obtener otros ingresos, sino que, con la transmisión del fondo de comercio en abril de 2019, entró en una situación de parálisis en su actividad pese a seguir facturando en el año 2020 como consecuencia de los cobros y liquidaciones efectuados con anterioridad. Además, la certificación del estado de unas cuentas bancarias a fecha determinada nada dice de los saldos habidos con anterioridad, siendo fácil su manipulación, por lo que no aparece, tampoco, como suficientemente justificada la pretendida iliquidez que impidió el abono de la indemnización por extinción el contrato En estas circunstancias, puede entenderse que el mantenimiento del trabajador en la situación de ERTE, en una empresa que deliberadamente carecía de actividad, hasta provocar su descapitalización, resultaba artificioso, y no ha de surtir el pretendido efecto de eludir la aplicación de la norma imperativa que supone el artículo 44 del ET . Procede, por todo ello, declarar la improcedencia de la decisión extintiva (ex arts. 56 ET y 108 y 110 LRJS ) y fijar una responsabilidad solidaria de ambas codemandadas al amparo del art. 44 ET y la doctrina jurisprudencial ya citada...".

En su Fundamento Jurídico Segundo la Sentencia entendió además que la acción del trabajador para exigir su subrogación a ESTRELLA DEL SUR no estaba prescrita ex art. 59 del ET porque el dies a quo para ejercitarla debía "... computarse desde la extinción del contrato, y no desde el acuerdo de traspaso del fondo de comercio, como pretende la codemandada, toda vez que al trabajador no le ha sido posible accionar contra la empresa que entiende sucesora en la posición jurídica de su empleadora (es decir, ESTRELLA DEL SUR respecto de YUDECOR) hasta conocer la extinción de su contrato en fecha 31/03/2022, por cuanto, hasta ese momento, el referido contrato había permanecido suspendido al haberse acogido la mercantil YUDECOR a un ERTE COVID...".

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación ESTRELLA DEL SUR articulando dos motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia solo en cuanto a la condena de dicha mercantil a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, con absolución de la misma.

El Recurso ha sido impugnado de contrario únicamente por el trabajador el cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

No obstante, en la propia impugnación, el trabajador plantea una eventual rectificación de hecho.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del párrafo primero del Hecho Probado Segundo (cuyo contenido original reza "En fecha 9 de abril de 2019 se formalizó el "contrato de compraventa de fondo de comercio" de las entidades DIRECCION000 y YUDECOR DISTRIBUCIONES S.A. (COMO VENDEDORAS) representadas por su administrador único D. Demetrio a la entidad ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS, S.A. (COMO COMPRADORA), que obra en autos y que se da aquí por reproducido. En virtud de dicho contrato la compradora adquiría el fondo de comercio en él declarado por importe de 500.000 € más IVA..."); en el siguiente aspecto que resaltamos en negrita para mejor comprensión:

"En fecha 9 de abril de 2019 se formalizó el "contrato de compraventa de fondo de comercio" de las entidades DIRECCION000 y YUDECOR DISTRIBUCIONES S.A. (COMO VENDEDORAS) representadas por su administrador único D. Demetrio a la entidad ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS, S.A. (COMO COMPRADORA), que obra en autos y que se da aquí por reproducido. En virtud de dicho contrato la compradora adquiría el fondo de comercio de distribución de bebidaspor importe de 500.000 € más IVA...".

Se funda la modificación interesada en el mismo contrato referenciado en el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se insta.

Se alega en su apoyo que la misma resulta relevante para delimitar la adquisición y más cuando la propia demanda ya nos indica que se adquirió la actividad de bebidas (cerveza y equivalentes) y no la de productos alimenticios (Pepsico y equivalentes).

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la modificación interesada de basa en una "interpretación de parte" que no se deduce de forma, clara, patente y directa de la prueba documental citada.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo por innecesario y porque el mismo no evidencia por sí solo ningún error patente de la Magistrada a quo al confeccionar la redacción original del primer párrafo del Hecho Probado Segundo, en base al mismo documento con arreglo al cual ahora se insta su modificación.

Nos estamos refiriendo al contrato de "compraventa de fondo de comercio" formalizado el 09-04-19 entre YUDECOR (entre otras vendedoras) y ESTRELLA DEL SUR (como compradora) obrante en los autos de instancia (en concreto en el ordinal nº 57 del expediente electrónico en ese suplicatoria) y al cual se remite expresamente la Magistrada a quo durante la configuración del párrafo 1º del Hecho Probado Segundo a la hora de determinar el fondo de comercio objeto de adquisición, lo cual constituye a priori técnica válida en Derecho, que por sí sola no evidencia error alguno en dicha configuración fáctica.

Basta con acudir (por remisión) a dicho contrato, para dilucidar qué fondo de comercio fue objeto de transmisión por parte de YUDECOR a ESTRELLA DEL SUR (básicamente el contenido en su Anexo 2), sin necesidad de incorporar todo el contenido literal del mismo al citado Hecho Probado o la síntesis del mismo que efectúa la recurrente; síntesis que al final y como bien sostiene la impugnante, es fruto de una valoración o interpretación jurídica y por tanto no debe formar parte del relato de hechos de la Sentencia recurrida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Articula la recurrente un segundo motivo de revisión fáctica al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS por el que interesa la modificación del segundo y último párrafo del Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia (cuyo contenido original reza "... Asimismo, en fecha 10 de septiembre de 2019 se celebró contrato de arrendamiento entre YUDECOR, como arrendadora, y ESTRELLA DEL SUR, como arrendataria, referido a la parcela de terreno, en el término municipal de Córdoba, parte de la actuación industrial denominada Las Quemadas, señalada con el número 243-245- F, en el Polígono de Las Quemadas (actualmente calle Imprenta de La Alborada). La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en una nave sita en dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)");en los siguientes aspectos que resaltamos en negrita para mejor comprensión:

"... Asimismo, en fecha 10 de septiembre de 2019 se celebró contrato de arrendamiento entre YUDECOR, como arrendadora, y ESTRELLA DEL SUR, como arrendataria, referido a una de las tres naves sitasen la parcela de terreno, en el término municipal de Córdoba, parte de la actuación industrial denominada Las Quemadas, señalada con el número 243-245- F, en el Polígono de Las Quemadas (actualmente calle Imprenta de La Alborada). La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en las tres naves sitasen dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

Se funda la modificación interesada en el mismo contrato referenciado en el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se insta.

Se alega en su apoyo que la misma resulta relevante para aclarar que el arrendamiento sólo afectaba a una de las tres naves donde Yudecor ejercía su actividad, a los efectos de poder, posteriormente, valorar jurídicamente la figura sucesoria y sus efectos.

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que no indica la recurrente de qué documento se infiere con claridad y sin necesidad de otras interpretaciones tal aserto lo cual impide la estimación del motivo ya que de contrario tendría que valorarse nuevamente toda la prueba practicada en la instancia, lo cual corresponde a la Magistrada a quo.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica expuesta en el Fundamento Jurídico anterior.

Procede estimar parcialmente el motivo dando al 2º párrafo del Hecho Probado Segundo la redacción ya expuesta más arriba pero solo con la primera de las modificaciones en negrita reseñadas, no con la segunda y pasamos a explicar por qué.

La parte recurrente sí identifica el documento en el que funda su modificación primera (contrato de arrendamiento utilizado por la Magistrada a quo para confeccionar el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se pretende el cual obra en el ordinal nº 63 del expediente electrónico en sede suplicatoria) e incluso las partes concretas de dicho contrato (expositivo y sobre todo objeto del contrato) de donde se extrae claramente y sin género de dudas (lo cual no especificó la Magistrada a quo al configurar el citado párrafo del Hecho Probado objeto de revisión) que "... en la superficie de finca se encuentran tres naves de MIL trescientos cincuenta y dos metros y 405,90 de oficina"y sobre todo que "La ARRENDADORA, por el presente Pacto, arrienda única y exclusivamente 1 de las naves descritas en la manifestación I con una superficie total de 1.352 metros cuadrados y 117 metros cuadrados de las Oficinas descritas en el Exponen I anterior".

Lo que no especifica claramente la recurrente (y aquí asiste razón a la impugnante) es cuál es el documento o documentos concretos de lo que se extrae sin género de dudas que hasta la celebración de dicho contrato de arrendamiento "... La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en las tres naves sitasen dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

En este punto mantenemos pues la redacción original de dicho párrafo ("... La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en una nave sita en dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

Se estima parcialmente el motivo en los términos expuestos.

CUARTO.- Plantea el trabajador impugnante por último un eventual motivo de revisión fáctica al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en relación con el art. 197.1 del mismo texto legal en el que interesa la adición al último párrafo del Hecho Probado Tercero de la Sentencia de instancia de una última frase que resaltamos en negrita para mayor claridad:

"Según resulta del informe de vida laboral de ambas empresas, fueron subrogados un total de 17 trabajadores, dándose la circunstancia de que en el periodo del 01/01/2019 al 31/10/2019 en la plantilla de YUDECOR DISTRIBUCIONES constaban un total de 30 trabajadores, si bien al 10/09/2019 existían 27 trabajadores(DOC. 8 de su ramo de prueba)".

Se funda la adición interesada en el propio doc. n.º 8 utilizado por la Magistrada a quo para confeccionar el citado párrafo del Hecho Probado Tercero correspondiente al ramo de prueba de YUDECOR al que se suma el doc. n.º 2 también aportado en la instancia por la codemandada ESTRELLA DEL SUR.

Se alega en apoyo de la misma que ambos documentos constituyen "Informes de Vida Laboral de Ambas Empresas" emitidos por la TGSS de los que se extrae sin lugar a dudas que durante el periodo que reseña el citado párrafo del Hecho Probado Tercero, efectivamente en la plantilla de YUDECOR constaban un total de 30 trabajadores pero dentro de dicho periodo causaron baja 5 trabajadores, 3 de ellos antes del 10-09-19, por lo que a la fecha de la subrogación, la plantilla de YUDECOR estaba conformada por 27 trabajadores en activo y no por 30.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica expuesta en el Fundamento Jurídico Segundo.

Se estima el motivo dando al último párrafo del Hecho Probado Tercero la redacción ya expuesta más arriba con la adición en negrita.

Efectivamente, del examen de los documentos reseñados por el trabajador impugnante que plantea el eventual motivo de revisión fáctica y en especial del propio doc. n.º 8 de YUDECOR (vida laboral de la empresa utilizada por la Magistrada a quo para confeccionar el último párrafo del Hecho Probado Tercero) extraemos sin lugar a dudas que de esos 30 trabajadores de la empresa que afirma el citado Hecho, 3 de ellos (D. Martin, D. Severino y D. Roberto), habían causado baja en la mercantil antes del 10-09-19 (respectivamente el 11-01-19, el 28-01-19 y el 03-06-19).

En definitiva, la adición pretendida se deriva de manera directa e inmediata de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o valoraciones.

Entendemos que la misma carece de trascendencia en el presente Recurso (se matiza la afirmación relativa a que de 30 trabajadores con los que contaba la empresa saliente en el periodo comprendido entre el 01-01-19 al 30-10-19 fueron subrogados a la entrante 17; añadiendo que en el momento de la subrogación operada con efectos de 10-09-19 solo existían 27 trabajadores en activo en la saliente), pero la aceptamos al no ser banal sino referente a cuestiones objeto de debate, pues como tiene establecido la jurisprudencia (entre otras SSTS Sala 4ª de 25-02-03 n.º de recurso 2580/2002 o de 02-03-16 n.º de recurso 221/2015), no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el Órgano Judicial de Suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del TS a la hora de resolver la Unificación de Doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa.

QUINTO.- Con soporte en el apartado c) del art. 193 de la LRJS articula la recurrente un primer motivo en el que denuncia la infracción del art. 1.1 ET, aplicación indebida del art. 44 ET y subsidiaria infracción del art. 103.1 LRJS y también subsidiaria infracción del art. 59 del ET en relación con el art. 1969 del CC.

Alega en síntesis que ESTRELLA DEL SUR nunca tuvo relación laboral con el actor ni antes ni después de la subrogación empresarial operada en 2019 y que si el mismo pretendía en la demanda judicial rectora de autos dicha subrogación, operaban las excepciones de caducidad y prescripción dado que, partiendo de la base de la subrogación parcial de la plantilla en Córdoba de YUDECOR (17 de 30 trabajadores entre los que no se incluía el actor) a ESTRELLA DEL SUR operada con efectos de 10-09-19 y de la que el actor tuvo perfecto conocimiento; el mismo disponía de 20 días hábiles para accionar por despido (al no haber sido subrogado), o para accionar en reconocimiento de derecho (al seguir en Yudecor) de subrogación a la recurrente, lo cual no hizo. En tal sentido afirma que:

- La acción, para reclamar por despido (por no subrogación), venció en el mes de octubre de 2019.

- La acción, para una demanda declarativa de derecho, habría prescrito al año desde que pudo ejercitarla. Es decir, en septiembre de 2020 y ello porque la acción para instar una subrogación no queda al arbitrio de la parte, sino a la fecha en que se produce.

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que en cuanto al despido, el plazo de caducidad del art. 103.1 de la LRJS se computa desde que el mismo se produjo (en este caso desde el 31-03-22) y que en cuanto a la acción de subrogación, su ejercicio no tenía por qué ser autónomo sino que podía acumularse a la acción de despido.

Pasamos a resolver el motivo partiendo del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia:

1º ESTRELLA DEL SUR remitió carta fechada el 05-09-19 a parte de los trabajadores de YUDECOR en Córdoba (entre los que no se encontraba el actor) comunicándoles que serían subrogados de la última a la primera con efectos de 10-09-19. En concreto y de una plantilla de YUDECOR (en Córdoba entendemos) de 30 trabajadores (27 en activo tras la última adición fáctica admitida), fueron subrogados 17, entre los que no se encontraba el actor (Hecho Probado Tercero).

2º Resulta evidente que el actor continuó en activo en YUDECOR a pesar de no ser subrogado a ESTRELLA DEL SUR porque hasta el 17-03-20 no recibió comunicación de la primera indicándole la suspensión temporal del contrato de trabajo con motivo del estado de alarma declarado a causa de la pandemia del coronavirus COVID-19 (Hecho Probado Cuarto).

Podría entenderse que, a consecuencia de la "no subrogación" del actor a ESTRELLA DEL SUR (pretendida cesionaria o entrante) con efectos de 10-09-19, "no hubo extinción de la relación laboral" que el mismo mantenía con YUDECOR (pretendida cedente o saliente); por lo que en principio el trabajador no estaba en disposición en dicho momento de accionar por despido expreso ni tácito frente a esta última.

Sin embargo, si el trabajador consideraba que la unidad productiva a la que estaba adscrito en YUDECOR había sido transmitida a ESTRELLA DEL SUR en virtud de sucesión empresarial operada con efectos de 10-09-19 y el actor había quedado excluido de dicha transmisión "no siendo subrogado", podría admitirse que el mismo podía accionar frente a ESTRELLA DEL SUR por despido tácito.

En cualquier caso, no cabe duda de que si el actor entendía que tenía derecho a ser subrogado de YUDECOR a ESTRELLA DEL SUR con efectos de 10-09-19, podía y debía ejercitar la correspondiente acción ordinaria declarativa a tal efecto.

Conforme a STS Sala 4ª de 09-05-23 nº de recurso 1666/2020 "... Tal como se desprende al artículo 44.1 ET y hemos reiterado en diversas ocasiones... el principal efecto que se deriva de la transmisión de empresa es el de que los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa anterior no se extinguen con la transmisión, quedando el nuevo empresario subrogado legalmente en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del respecto de aquellos trabajadores cuyo vínculo estuviera vigente al tiempo de la transmisión. Esta subrogación contractual afecta a todas las condiciones de trabajo del personal subrogado y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos se refiere, a la antigüedad...

Por lo que al plazo de tres años afecta, la Sala en diversas sentencias... ha reiterado que el art. 44.3 ET no establece plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET , sino que sólo delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente, fijando al respecto un plazo de actuación -caducidad- de tres años para el ejercicio de aquella acción -necesariamente viva- que el trabajador pudiera ostentar frente al empresario transmitente. A ello añadimos que la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente - por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que el ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años, y ello siempre que la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite.

... la prescripción (de la acción declarativa de derecho a ostentar la antigüedad inicial que se tenía con la empresa cedente que era lo que allí se discutía) no puede aceptarsepor dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad,conforme a la que "la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven". No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con la empresa transmitente, porque lo que podría prescribir es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con la empresa sucesora que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación.

La segunda razón se explica porque lo que se pide es que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable. Pero, si ha existido subrogación, no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total, simplemente se ha novado subjetivamente...".

De dicha Sentencia puede extraerse sin dificultad y ello es totalmente lógico además que, si un trabajador (como el actor) que no ha visto extinguida su relación laboral con la pretendida empresa saliente (en este caso YUDECOR) a tenor de una sucesión parcial efectuada ex art. 44 del ET en un determinado momento (en este caso con efectos de 10-09-19 y solo en cuanto a 17 de los 27 trabajadores en activo de YUDECOR -entendemos en Córdoba- entre los que no se encontraba el actor) con una pretendida empresa entrante (en este caso ESTRELLA DEL SUR), considera que debe ser también subrogado a dicha mercantil en virtud de dicha sucesión parcial; puede y debe "impugnar(en lo que a él respecta) los términos de esa subrogación".

Desde la perspectiva de la mera acción declarativa del derecho a ser subrogado, el plazo de prescripción de esa acción declarativa es de 1 año ex art. 59.1 del ET y dies a quo para su ejercicio comienza ex art. 1969 del CC desde que tiene lugar la sucesión en la que el trabajador quiere tomar parte o a lo sumo, desde que el mismo conoce que la misma ha tenido lugar.

En este sentido y volviendo al relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, (Hecho Probado Tercero) reiteramos que ESTRELLA DEL SUR remitió carta fechada el 05-09-19 a parte de los trabajadores de YUDECOR en Córdoba (entre los que no se encontraba el actor) comunicándoles que serían subrogados de la última a la primera con efectos de 10-09-19.

El actor sostiene que no fue notificado de dicha carta (Hecho Sexto de su demanda) pero indudablemente ha sido conocedor de la misma (véase el Hecho Quinto de su demanda en el que la reproduce literalmente) y en cualquier caso, entre el 11-09-19 y el 16-03-20 continuó en activo en YUDECOR (lo viene a reconocer en el Hecho Sexto de su demanda y además no fue adscrito al ERTE por esa empleadora hasta el 17-03-20 conforme al citado Hecho Probado Cuarto), adquiriendo por tanto plena conciencia de que parte de sus compañeros en Córdoba habían sido subrogados a ESTRELLA DEL SUR y él no (véase el Hecho Noveno de su demanda en el que incluso identifica a otro trabajador no subrogado).

Desde un punto de vista estrictamente procesal, la preceptiva papeleta de conciliación ante el CEMAC interesando el trabajador entre otras cuestiones ser subrogado a ESTRELLA DEL SUR no se presentó -con sus correspondientes efectos interruptivos de la prescripción ex art. 65.1 de la LRJS- hasta el 05-04-22 (ordinales nº 123 y 124 en sede suplicatoria del expediente electrónico en sede suplicatoria) y la demanda judicial rectora de autos en el mismo sentido no se presentó (justificante Lexnet) hasta el 25-04-22 (ordinales nº 122 y 125 del citado expediente).

Entre el 10-09-19 (o si se quiere desde el 11-09-19) y el 05-04-22 ha transcurrido sobradamente el plazo de 1 año de prescripción que marca el art. 59.1 del ET antes citado. En dicho ínterin no nos constan actos interruptivos de la misma ex art. 1973 del CC.

Esta tesis resulta igualmente extensible al plazo de caducidad de 20 días establecido en el art. 103.1 de la LRJS respecto de la hipotética acción por despido tácito que a raíz de la "no subrogación" del actor operada con efectos de 10-09-19, el mismo pudiera ejercer cuanto menos frente a ESTRELLA DEL SUR, el cual comenzaba a correr desde el conocimiento de ese supuesto despido tácito.

A modo de cierre y conforme a la tesis manejada por la parte impugnante relativa a que la acción declarativa del derecho a ser subrogado el trabajador puede ejercitarse de forma autónoma o de manera acumulada a una acción de despido citamos la STS Sala 4ª de 12-02-08 nº de recurso 61/2007 conforme a la cual "... La regla formal... es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna", necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente... ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas,o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta...".

Pero para que ello opere entendemos necesario que el despido y la sucesión tengan lugar simultáneamente o al menos que exista una indisoluble conexión causal entre ambos.

En el caso de autos y acudiendo nuevamente al relato de hechos de la Sentencia de instancia, nos encontramos: con una sucesión empresarial parcial ex art. 44 del ET operada entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR en cuanto al servicio de distribución de bebidas que la primera desarrollaba en Córdoba la cual afectó a 17 de sus 30 trabajadores (27 en activo) -en esa sede entendemos- entre los que no se encontraba el actor (Hechos Probados Tercero y Cuarto); y con un despido por causas objetivas efectuado al actor por YUDECOR el 31-03-22 (Hecho Probado Quinto).

La demanda (Hechos Octavo y siguientes con especial referencia al Duodécimo) y la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero) vienen a sostener una suerte de "fraude" orquestado entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR desde la sucesión parcial operada entre ambas con efectos de 10-09-19 hasta el despido del actor efectuado por la primera con efectos de 31-03-22, ya que la empleadora y pretendida cedente entró en una situación de "parálisis en su actividad"desde "la transmisión del fondo de comercio en abril de 2019".Sin embargo el relato de hechos de la propia Sentencia (Hecho Cuarto en relación con el Tercero) nos viene a decir otra cosa y es que entre el 11-09-19 y el 16-03-20 el actor continuó en activo en YUDECOR, ya que no fue adscrito por esta al ERTE FM hasta el 17-03-20 en el cual ya se mantuvo hasta su despido operado también por ella con efectos de 31-03-22.

Reiterada jurisprudencia tanto en sede laboral como en sede civil viene señalando en interpretación del art. 6.4 del CC que "El fraude de ley no se presume sino que ha de acreditarse por quien lo invoca".

El motivo (y con ello el Recurso) debe ser estimado desde luego desde la óptica de la prescripción de la acción declarativa del derecho del actor a formar parte de la subrogación parcial que ex art. 44 del ET tuvo lugar entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR con efectos de 10-09-19; pero también desde la perspectiva de la caducidad de la acción de despido que se pudiera haber ejercitado como vinculada al derecho a formar parte de dicha subrogación parcial cuyo cómputo entendemos que se habría iniciado, no con el despido individual por causas objetivas efectuado por YUDECOR con efectos de 31-03-22, sino con el hipotético despido tácito realizado por ESTRELLA DEL SUR al "no subrogar" al trabajador con efectos de 10-09-19.

Lo hasta ahora expuesto nos releva del análisis del último motivo de censura jurídica, al ser suficiente esta estimación para revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el extremo relativo a la condena solidaria de ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERIAS SLU, procediendo la absolución de la misma, manteniendo el resto de sus pronunciamientos (con las revisiones fácticas admitidas).

SEXTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En el presente caso, aun cuando la parte recurrente es una empresa no exenta de una potencial condena a costas, su recurso ha sido estimado por lo que no hay "parte vencida en el recurso" conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a "aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo".

Por tanto, no procede la imposición de costas.

SÉPTIMO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 203 del mismo texto legal, estando la mercantil recurrente sujeta a la obligación de constituir depósito y de efectuar consignación y al haberse estimado su Recurso con revocación parcial de la Sentencia de instancia (la cual conlleva su absolución):

- El depósito efectuado en su día para recurrir debe serle devuelto íntegramente.

- La cantidad consignada y/o asegurada para recurrir debe serle devuelta íntegramente y/o cancelados en su integridad los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

OCTAVO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador accionó en la instancia frente a las empresas YUDECOR DISTRIBUCIONES SA y ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS SL impugnando (para que se declarara improcedente) el despido por causas objetiva efectuado por la primera con efectos de 31-03-22.

En lo que al presente Recurso interesa, en la demanda se interesaba la condena solidaria de ambas empresas a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, por entender que entre ambas había operado una subrogación empresarial inter vivos que debía afectar al trabajador respecto de la que se destacaron los siguientes puntos relevantes:

1º El centro de trabajo del actor se ubicaba en el P.I Las Quemadas C/ Imprenta de la Alborada, Parc 243 de Córdoba y la prestación de servicios se desarrollaba desde el inicio de la relación laboral para YUDECOR.

2º El 09-04-19 se había formalizado un contrato de "compraventa de fondo de comercio" entre cuyas vendedoras figuraba YUDECOR siendo la compradora ESTRELLA DEL SUR. La fecha de ejecución del contrato era 13-05-19 y el mismo tenía por objeto que la compradora se subrogara en las relaciones comerciales que tenían las vendedoras (entre las que se encontraba YUDECOR) con los "clientes" referidos en el Anexo 1 y 2 del contrato que eran precisamente los que integraban el "fondo de comercio" objeto de venta. A tal efecto se especificó que en el caso de que las vendedoras tuvieran contratos vigentes con los clientes en ese momento, la compradora asumía la posición de las primeras en los mismos; y en caso de no haber contrato vigente con los clientes en ese momento, la compradora asumía la continuidad en las ulteriores relaciones comerciales con los mismos.

3º Sobre la base de lo anterior ESTRELLA DEL SUR remitió comunicación fechada el 05-09-19 a los trabajadores de YUDECOR "del Centro de Trabajo de Córdoba que están asociados a la actividad de distribución de bebidas"comunicándoles que serían subrogados ex art. 44 del ET a la primera, con efectos de 10-09-19. En la citada carta se hizo constar expresamente que "Los motivos de la sucesión empresarial son la transmisión de la titularidad de la unidad productiva autónoma del centro de trabajo de Córdoba de la empresa, integrada por la distribución de bebidas, por acuerdo entre las partes, y por conveniencias comerciales y económicas de ambas".

4º Dicha carta no fue entregada al actor. En la demanda se sostuvo que solo él y otro trabajador del centro no fueron traspasados a ESTRELLA DEL SUR. Los restantes sí con efectos de 10-09-19.

5º El trabajador no obstante continuó prestando servicios en el mismo centro y con efectos de 17-03-20 YUDECOR le incluyó en un ERTE por Fuerza Mayor Covid-19 en el que se mantuvo hasta que el 31-03-22 dicha empresa le notificó carta de despido por causas objetivas con efectos de esa misma fecha.

En la demanda se consideraba que YUDECOR había quedado sin actividad realmente desde la venta operada el 09-04-19 antes citada.

La Sentencia de instancia estimó la demanda declarando improcedente el despido impugnado y condenando solidariamente a ambas empresas codemandadas a asumir las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

En lo que al presente Recurso interesa la condena solidaria de ambas empresas se basó (Fundamento Jurídico Tercero) en entender que entre las mismas había operado una subrogación o sucesión empresarial ex art. 44 del ET "materializada en el contrato de venta de fondo de comercio suscrito entre las partes el 9 de abril de 2019"a lo que se añadió que "... de la prueba unida a los autos se desprende que sí existió una sucesión de empresas pues hubo subrogación de un número muy significativo de trabajadores (17 sobre 30), la actividad siguió desarrollándose en las mismas instalaciones sitas en la parcela 243 de la calle Imprenta La alborada del Polígono de las Quemadas y se siguió haciendo la distribución a los mismos clientes a los que se venía sirviendo. Y pueden compartirse, además, las consideraciones vertidas en la sentencia del Juzgado de lo Social de Jerez de la Frontera (documento 15 de la parte actora) relativas a la existencia de un fraude de Ley para eludir la garantía de empleo que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (en aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo a la que se acaba de hacer mención). Al igual que sucedió en el supuesto de hecho enjuiciado en aquélla, YUDECOR percibió por la transmisión del negocio la cantidad de 500.000 €, y, como se indica tanto en la sentencia referenciada como en el hecho décimo segundo de la demanda, no consta que YUDECOR siguiese distribuyendo otros productos, a fin de obtener otros ingresos, sino que, con la transmisión del fondo de comercio en abril de 2019, entró en una situación de parálisis en su actividad pese a seguir facturando en el año 2020 como consecuencia de los cobros y liquidaciones efectuados con anterioridad. Además, la certificación del estado de unas cuentas bancarias a fecha determinada nada dice de los saldos habidos con anterioridad, siendo fácil su manipulación, por lo que no aparece, tampoco, como suficientemente justificada la pretendida iliquidez que impidió el abono de la indemnización por extinción el contrato En estas circunstancias, puede entenderse que el mantenimiento del trabajador en la situación de ERTE, en una empresa que deliberadamente carecía de actividad, hasta provocar su descapitalización, resultaba artificioso, y no ha de surtir el pretendido efecto de eludir la aplicación de la norma imperativa que supone el artículo 44 del ET . Procede, por todo ello, declarar la improcedencia de la decisión extintiva (ex arts. 56 ET y 108 y 110 LRJS ) y fijar una responsabilidad solidaria de ambas codemandadas al amparo del art. 44 ET y la doctrina jurisprudencial ya citada...".

En su Fundamento Jurídico Segundo la Sentencia entendió además que la acción del trabajador para exigir su subrogación a ESTRELLA DEL SUR no estaba prescrita ex art. 59 del ET porque el dies a quo para ejercitarla debía "... computarse desde la extinción del contrato, y no desde el acuerdo de traspaso del fondo de comercio, como pretende la codemandada, toda vez que al trabajador no le ha sido posible accionar contra la empresa que entiende sucesora en la posición jurídica de su empleadora (es decir, ESTRELLA DEL SUR respecto de YUDECOR) hasta conocer la extinción de su contrato en fecha 31/03/2022, por cuanto, hasta ese momento, el referido contrato había permanecido suspendido al haberse acogido la mercantil YUDECOR a un ERTE COVID...".

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación ESTRELLA DEL SUR articulando dos motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia solo en cuanto a la condena de dicha mercantil a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, con absolución de la misma.

El Recurso ha sido impugnado de contrario únicamente por el trabajador el cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

No obstante, en la propia impugnación, el trabajador plantea una eventual rectificación de hecho.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del párrafo primero del Hecho Probado Segundo (cuyo contenido original reza "En fecha 9 de abril de 2019 se formalizó el "contrato de compraventa de fondo de comercio" de las entidades DIRECCION000 y YUDECOR DISTRIBUCIONES S.A. (COMO VENDEDORAS) representadas por su administrador único D. Demetrio a la entidad ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS, S.A. (COMO COMPRADORA), que obra en autos y que se da aquí por reproducido. En virtud de dicho contrato la compradora adquiría el fondo de comercio en él declarado por importe de 500.000 € más IVA..."); en el siguiente aspecto que resaltamos en negrita para mejor comprensión:

"En fecha 9 de abril de 2019 se formalizó el "contrato de compraventa de fondo de comercio" de las entidades DIRECCION000 y YUDECOR DISTRIBUCIONES S.A. (COMO VENDEDORAS) representadas por su administrador único D. Demetrio a la entidad ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERAS, S.A. (COMO COMPRADORA), que obra en autos y que se da aquí por reproducido. En virtud de dicho contrato la compradora adquiría el fondo de comercio de distribución de bebidaspor importe de 500.000 € más IVA...".

Se funda la modificación interesada en el mismo contrato referenciado en el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se insta.

Se alega en su apoyo que la misma resulta relevante para delimitar la adquisición y más cuando la propia demanda ya nos indica que se adquirió la actividad de bebidas (cerveza y equivalentes) y no la de productos alimenticios (Pepsico y equivalentes).

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la modificación interesada de basa en una "interpretación de parte" que no se deduce de forma, clara, patente y directa de la prueba documental citada.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo por innecesario y porque el mismo no evidencia por sí solo ningún error patente de la Magistrada a quo al confeccionar la redacción original del primer párrafo del Hecho Probado Segundo, en base al mismo documento con arreglo al cual ahora se insta su modificación.

Nos estamos refiriendo al contrato de "compraventa de fondo de comercio" formalizado el 09-04-19 entre YUDECOR (entre otras vendedoras) y ESTRELLA DEL SUR (como compradora) obrante en los autos de instancia (en concreto en el ordinal nº 57 del expediente electrónico en ese suplicatoria) y al cual se remite expresamente la Magistrada a quo durante la configuración del párrafo 1º del Hecho Probado Segundo a la hora de determinar el fondo de comercio objeto de adquisición, lo cual constituye a priori técnica válida en Derecho, que por sí sola no evidencia error alguno en dicha configuración fáctica.

Basta con acudir (por remisión) a dicho contrato, para dilucidar qué fondo de comercio fue objeto de transmisión por parte de YUDECOR a ESTRELLA DEL SUR (básicamente el contenido en su Anexo 2), sin necesidad de incorporar todo el contenido literal del mismo al citado Hecho Probado o la síntesis del mismo que efectúa la recurrente; síntesis que al final y como bien sostiene la impugnante, es fruto de una valoración o interpretación jurídica y por tanto no debe formar parte del relato de hechos de la Sentencia recurrida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Articula la recurrente un segundo motivo de revisión fáctica al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS por el que interesa la modificación del segundo y último párrafo del Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia (cuyo contenido original reza "... Asimismo, en fecha 10 de septiembre de 2019 se celebró contrato de arrendamiento entre YUDECOR, como arrendadora, y ESTRELLA DEL SUR, como arrendataria, referido a la parcela de terreno, en el término municipal de Córdoba, parte de la actuación industrial denominada Las Quemadas, señalada con el número 243-245- F, en el Polígono de Las Quemadas (actualmente calle Imprenta de La Alborada). La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en una nave sita en dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)");en los siguientes aspectos que resaltamos en negrita para mejor comprensión:

"... Asimismo, en fecha 10 de septiembre de 2019 se celebró contrato de arrendamiento entre YUDECOR, como arrendadora, y ESTRELLA DEL SUR, como arrendataria, referido a una de las tres naves sitasen la parcela de terreno, en el término municipal de Córdoba, parte de la actuación industrial denominada Las Quemadas, señalada con el número 243-245- F, en el Polígono de Las Quemadas (actualmente calle Imprenta de La Alborada). La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en las tres naves sitasen dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

Se funda la modificación interesada en el mismo contrato referenciado en el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se insta.

Se alega en su apoyo que la misma resulta relevante para aclarar que el arrendamiento sólo afectaba a una de las tres naves donde Yudecor ejercía su actividad, a los efectos de poder, posteriormente, valorar jurídicamente la figura sucesoria y sus efectos.

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que no indica la recurrente de qué documento se infiere con claridad y sin necesidad de otras interpretaciones tal aserto lo cual impide la estimación del motivo ya que de contrario tendría que valorarse nuevamente toda la prueba practicada en la instancia, lo cual corresponde a la Magistrada a quo.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica expuesta en el Fundamento Jurídico anterior.

Procede estimar parcialmente el motivo dando al 2º párrafo del Hecho Probado Segundo la redacción ya expuesta más arriba pero solo con la primera de las modificaciones en negrita reseñadas, no con la segunda y pasamos a explicar por qué.

La parte recurrente sí identifica el documento en el que funda su modificación primera (contrato de arrendamiento utilizado por la Magistrada a quo para confeccionar el párrafo del Hecho Probado cuya modificación se pretende el cual obra en el ordinal nº 63 del expediente electrónico en sede suplicatoria) e incluso las partes concretas de dicho contrato (expositivo y sobre todo objeto del contrato) de donde se extrae claramente y sin género de dudas (lo cual no especificó la Magistrada a quo al configurar el citado párrafo del Hecho Probado objeto de revisión) que "... en la superficie de finca se encuentran tres naves de MIL trescientos cincuenta y dos metros y 405,90 de oficina"y sobre todo que "La ARRENDADORA, por el presente Pacto, arrienda única y exclusivamente 1 de las naves descritas en la manifestación I con una superficie total de 1.352 metros cuadrados y 117 metros cuadrados de las Oficinas descritas en el Exponen I anterior".

Lo que no especifica claramente la recurrente (y aquí asiste razón a la impugnante) es cuál es el documento o documentos concretos de lo que se extrae sin género de dudas que hasta la celebración de dicho contrato de arrendamiento "... La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en las tres naves sitasen dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

En este punto mantenemos pues la redacción original de dicho párrafo ("... La actividad empresarial de YUDECOR se venía realizando en una nave sita en dicha parcela (documentos 5 a 10 del bloque II de la parte actora)".

Se estima parcialmente el motivo en los términos expuestos.

CUARTO.- Plantea el trabajador impugnante por último un eventual motivo de revisión fáctica al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en relación con el art. 197.1 del mismo texto legal en el que interesa la adición al último párrafo del Hecho Probado Tercero de la Sentencia de instancia de una última frase que resaltamos en negrita para mayor claridad:

"Según resulta del informe de vida laboral de ambas empresas, fueron subrogados un total de 17 trabajadores, dándose la circunstancia de que en el periodo del 01/01/2019 al 31/10/2019 en la plantilla de YUDECOR DISTRIBUCIONES constaban un total de 30 trabajadores, si bien al 10/09/2019 existían 27 trabajadores(DOC. 8 de su ramo de prueba)".

Se funda la adición interesada en el propio doc. n.º 8 utilizado por la Magistrada a quo para confeccionar el citado párrafo del Hecho Probado Tercero correspondiente al ramo de prueba de YUDECOR al que se suma el doc. n.º 2 también aportado en la instancia por la codemandada ESTRELLA DEL SUR.

Se alega en apoyo de la misma que ambos documentos constituyen "Informes de Vida Laboral de Ambas Empresas" emitidos por la TGSS de los que se extrae sin lugar a dudas que durante el periodo que reseña el citado párrafo del Hecho Probado Tercero, efectivamente en la plantilla de YUDECOR constaban un total de 30 trabajadores pero dentro de dicho periodo causaron baja 5 trabajadores, 3 de ellos antes del 10-09-19, por lo que a la fecha de la subrogación, la plantilla de YUDECOR estaba conformada por 27 trabajadores en activo y no por 30.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica expuesta en el Fundamento Jurídico Segundo.

Se estima el motivo dando al último párrafo del Hecho Probado Tercero la redacción ya expuesta más arriba con la adición en negrita.

Efectivamente, del examen de los documentos reseñados por el trabajador impugnante que plantea el eventual motivo de revisión fáctica y en especial del propio doc. n.º 8 de YUDECOR (vida laboral de la empresa utilizada por la Magistrada a quo para confeccionar el último párrafo del Hecho Probado Tercero) extraemos sin lugar a dudas que de esos 30 trabajadores de la empresa que afirma el citado Hecho, 3 de ellos (D. Martin, D. Severino y D. Roberto), habían causado baja en la mercantil antes del 10-09-19 (respectivamente el 11-01-19, el 28-01-19 y el 03-06-19).

En definitiva, la adición pretendida se deriva de manera directa e inmediata de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o valoraciones.

Entendemos que la misma carece de trascendencia en el presente Recurso (se matiza la afirmación relativa a que de 30 trabajadores con los que contaba la empresa saliente en el periodo comprendido entre el 01-01-19 al 30-10-19 fueron subrogados a la entrante 17; añadiendo que en el momento de la subrogación operada con efectos de 10-09-19 solo existían 27 trabajadores en activo en la saliente), pero la aceptamos al no ser banal sino referente a cuestiones objeto de debate, pues como tiene establecido la jurisprudencia (entre otras SSTS Sala 4ª de 25-02-03 n.º de recurso 2580/2002 o de 02-03-16 n.º de recurso 221/2015), no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el Órgano Judicial de Suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del TS a la hora de resolver la Unificación de Doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa.

QUINTO.- Con soporte en el apartado c) del art. 193 de la LRJS articula la recurrente un primer motivo en el que denuncia la infracción del art. 1.1 ET, aplicación indebida del art. 44 ET y subsidiaria infracción del art. 103.1 LRJS y también subsidiaria infracción del art. 59 del ET en relación con el art. 1969 del CC.

Alega en síntesis que ESTRELLA DEL SUR nunca tuvo relación laboral con el actor ni antes ni después de la subrogación empresarial operada en 2019 y que si el mismo pretendía en la demanda judicial rectora de autos dicha subrogación, operaban las excepciones de caducidad y prescripción dado que, partiendo de la base de la subrogación parcial de la plantilla en Córdoba de YUDECOR (17 de 30 trabajadores entre los que no se incluía el actor) a ESTRELLA DEL SUR operada con efectos de 10-09-19 y de la que el actor tuvo perfecto conocimiento; el mismo disponía de 20 días hábiles para accionar por despido (al no haber sido subrogado), o para accionar en reconocimiento de derecho (al seguir en Yudecor) de subrogación a la recurrente, lo cual no hizo. En tal sentido afirma que:

- La acción, para reclamar por despido (por no subrogación), venció en el mes de octubre de 2019.

- La acción, para una demanda declarativa de derecho, habría prescrito al año desde que pudo ejercitarla. Es decir, en septiembre de 2020 y ello porque la acción para instar una subrogación no queda al arbitrio de la parte, sino a la fecha en que se produce.

El trabajador impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que en cuanto al despido, el plazo de caducidad del art. 103.1 de la LRJS se computa desde que el mismo se produjo (en este caso desde el 31-03-22) y que en cuanto a la acción de subrogación, su ejercicio no tenía por qué ser autónomo sino que podía acumularse a la acción de despido.

Pasamos a resolver el motivo partiendo del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia:

1º ESTRELLA DEL SUR remitió carta fechada el 05-09-19 a parte de los trabajadores de YUDECOR en Córdoba (entre los que no se encontraba el actor) comunicándoles que serían subrogados de la última a la primera con efectos de 10-09-19. En concreto y de una plantilla de YUDECOR (en Córdoba entendemos) de 30 trabajadores (27 en activo tras la última adición fáctica admitida), fueron subrogados 17, entre los que no se encontraba el actor (Hecho Probado Tercero).

2º Resulta evidente que el actor continuó en activo en YUDECOR a pesar de no ser subrogado a ESTRELLA DEL SUR porque hasta el 17-03-20 no recibió comunicación de la primera indicándole la suspensión temporal del contrato de trabajo con motivo del estado de alarma declarado a causa de la pandemia del coronavirus COVID-19 (Hecho Probado Cuarto).

Podría entenderse que, a consecuencia de la "no subrogación" del actor a ESTRELLA DEL SUR (pretendida cesionaria o entrante) con efectos de 10-09-19, "no hubo extinción de la relación laboral" que el mismo mantenía con YUDECOR (pretendida cedente o saliente); por lo que en principio el trabajador no estaba en disposición en dicho momento de accionar por despido expreso ni tácito frente a esta última.

Sin embargo, si el trabajador consideraba que la unidad productiva a la que estaba adscrito en YUDECOR había sido transmitida a ESTRELLA DEL SUR en virtud de sucesión empresarial operada con efectos de 10-09-19 y el actor había quedado excluido de dicha transmisión "no siendo subrogado", podría admitirse que el mismo podía accionar frente a ESTRELLA DEL SUR por despido tácito.

En cualquier caso, no cabe duda de que si el actor entendía que tenía derecho a ser subrogado de YUDECOR a ESTRELLA DEL SUR con efectos de 10-09-19, podía y debía ejercitar la correspondiente acción ordinaria declarativa a tal efecto.

Conforme a STS Sala 4ª de 09-05-23 nº de recurso 1666/2020 "... Tal como se desprende al artículo 44.1 ET y hemos reiterado en diversas ocasiones... el principal efecto que se deriva de la transmisión de empresa es el de que los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa anterior no se extinguen con la transmisión, quedando el nuevo empresario subrogado legalmente en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del respecto de aquellos trabajadores cuyo vínculo estuviera vigente al tiempo de la transmisión. Esta subrogación contractual afecta a todas las condiciones de trabajo del personal subrogado y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos se refiere, a la antigüedad...

Por lo que al plazo de tres años afecta, la Sala en diversas sentencias... ha reiterado que el art. 44.3 ET no establece plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET , sino que sólo delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente, fijando al respecto un plazo de actuación -caducidad- de tres años para el ejercicio de aquella acción -necesariamente viva- que el trabajador pudiera ostentar frente al empresario transmitente. A ello añadimos que la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente - por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que el ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años, y ello siempre que la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite.

... la prescripción (de la acción declarativa de derecho a ostentar la antigüedad inicial que se tenía con la empresa cedente que era lo que allí se discutía) no puede aceptarsepor dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad,conforme a la que "la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven". No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con la empresa transmitente, porque lo que podría prescribir es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con la empresa sucesora que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación.

La segunda razón se explica porque lo que se pide es que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable. Pero, si ha existido subrogación, no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total, simplemente se ha novado subjetivamente...".

De dicha Sentencia puede extraerse sin dificultad y ello es totalmente lógico además que, si un trabajador (como el actor) que no ha visto extinguida su relación laboral con la pretendida empresa saliente (en este caso YUDECOR) a tenor de una sucesión parcial efectuada ex art. 44 del ET en un determinado momento (en este caso con efectos de 10-09-19 y solo en cuanto a 17 de los 27 trabajadores en activo de YUDECOR -entendemos en Córdoba- entre los que no se encontraba el actor) con una pretendida empresa entrante (en este caso ESTRELLA DEL SUR), considera que debe ser también subrogado a dicha mercantil en virtud de dicha sucesión parcial; puede y debe "impugnar(en lo que a él respecta) los términos de esa subrogación".

Desde la perspectiva de la mera acción declarativa del derecho a ser subrogado, el plazo de prescripción de esa acción declarativa es de 1 año ex art. 59.1 del ET y dies a quo para su ejercicio comienza ex art. 1969 del CC desde que tiene lugar la sucesión en la que el trabajador quiere tomar parte o a lo sumo, desde que el mismo conoce que la misma ha tenido lugar.

En este sentido y volviendo al relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, (Hecho Probado Tercero) reiteramos que ESTRELLA DEL SUR remitió carta fechada el 05-09-19 a parte de los trabajadores de YUDECOR en Córdoba (entre los que no se encontraba el actor) comunicándoles que serían subrogados de la última a la primera con efectos de 10-09-19.

El actor sostiene que no fue notificado de dicha carta (Hecho Sexto de su demanda) pero indudablemente ha sido conocedor de la misma (véase el Hecho Quinto de su demanda en el que la reproduce literalmente) y en cualquier caso, entre el 11-09-19 y el 16-03-20 continuó en activo en YUDECOR (lo viene a reconocer en el Hecho Sexto de su demanda y además no fue adscrito al ERTE por esa empleadora hasta el 17-03-20 conforme al citado Hecho Probado Cuarto), adquiriendo por tanto plena conciencia de que parte de sus compañeros en Córdoba habían sido subrogados a ESTRELLA DEL SUR y él no (véase el Hecho Noveno de su demanda en el que incluso identifica a otro trabajador no subrogado).

Desde un punto de vista estrictamente procesal, la preceptiva papeleta de conciliación ante el CEMAC interesando el trabajador entre otras cuestiones ser subrogado a ESTRELLA DEL SUR no se presentó -con sus correspondientes efectos interruptivos de la prescripción ex art. 65.1 de la LRJS- hasta el 05-04-22 (ordinales nº 123 y 124 en sede suplicatoria del expediente electrónico en sede suplicatoria) y la demanda judicial rectora de autos en el mismo sentido no se presentó (justificante Lexnet) hasta el 25-04-22 (ordinales nº 122 y 125 del citado expediente).

Entre el 10-09-19 (o si se quiere desde el 11-09-19) y el 05-04-22 ha transcurrido sobradamente el plazo de 1 año de prescripción que marca el art. 59.1 del ET antes citado. En dicho ínterin no nos constan actos interruptivos de la misma ex art. 1973 del CC.

Esta tesis resulta igualmente extensible al plazo de caducidad de 20 días establecido en el art. 103.1 de la LRJS respecto de la hipotética acción por despido tácito que a raíz de la "no subrogación" del actor operada con efectos de 10-09-19, el mismo pudiera ejercer cuanto menos frente a ESTRELLA DEL SUR, el cual comenzaba a correr desde el conocimiento de ese supuesto despido tácito.

A modo de cierre y conforme a la tesis manejada por la parte impugnante relativa a que la acción declarativa del derecho a ser subrogado el trabajador puede ejercitarse de forma autónoma o de manera acumulada a una acción de despido citamos la STS Sala 4ª de 12-02-08 nº de recurso 61/2007 conforme a la cual "... La regla formal... es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna", necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente... ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas,o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta...".

Pero para que ello opere entendemos necesario que el despido y la sucesión tengan lugar simultáneamente o al menos que exista una indisoluble conexión causal entre ambos.

En el caso de autos y acudiendo nuevamente al relato de hechos de la Sentencia de instancia, nos encontramos: con una sucesión empresarial parcial ex art. 44 del ET operada entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR en cuanto al servicio de distribución de bebidas que la primera desarrollaba en Córdoba la cual afectó a 17 de sus 30 trabajadores (27 en activo) -en esa sede entendemos- entre los que no se encontraba el actor (Hechos Probados Tercero y Cuarto); y con un despido por causas objetivas efectuado al actor por YUDECOR el 31-03-22 (Hecho Probado Quinto).

La demanda (Hechos Octavo y siguientes con especial referencia al Duodécimo) y la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero) vienen a sostener una suerte de "fraude" orquestado entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR desde la sucesión parcial operada entre ambas con efectos de 10-09-19 hasta el despido del actor efectuado por la primera con efectos de 31-03-22, ya que la empleadora y pretendida cedente entró en una situación de "parálisis en su actividad"desde "la transmisión del fondo de comercio en abril de 2019".Sin embargo el relato de hechos de la propia Sentencia (Hecho Cuarto en relación con el Tercero) nos viene a decir otra cosa y es que entre el 11-09-19 y el 16-03-20 el actor continuó en activo en YUDECOR, ya que no fue adscrito por esta al ERTE FM hasta el 17-03-20 en el cual ya se mantuvo hasta su despido operado también por ella con efectos de 31-03-22.

Reiterada jurisprudencia tanto en sede laboral como en sede civil viene señalando en interpretación del art. 6.4 del CC que "El fraude de ley no se presume sino que ha de acreditarse por quien lo invoca".

El motivo (y con ello el Recurso) debe ser estimado desde luego desde la óptica de la prescripción de la acción declarativa del derecho del actor a formar parte de la subrogación parcial que ex art. 44 del ET tuvo lugar entre YUDECOR y ESTRELLA DEL SUR con efectos de 10-09-19; pero también desde la perspectiva de la caducidad de la acción de despido que se pudiera haber ejercitado como vinculada al derecho a formar parte de dicha subrogación parcial cuyo cómputo entendemos que se habría iniciado, no con el despido individual por causas objetivas efectuado por YUDECOR con efectos de 31-03-22, sino con el hipotético despido tácito realizado por ESTRELLA DEL SUR al "no subrogar" al trabajador con efectos de 10-09-19.

Lo hasta ahora expuesto nos releva del análisis del último motivo de censura jurídica, al ser suficiente esta estimación para revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el extremo relativo a la condena solidaria de ESTRELLA DEL SUR DISTRIBUCIONES CERVECERIAS SLU, procediendo la absolución de la misma, manteniendo el resto de sus pronunciamientos (con las revisiones fácticas admitidas).

SEXTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En el presente caso, aun cuando la parte recurrente es una empresa no exenta de una potencial condena a costas, su recurso ha sido estimado por lo que no hay "parte vencida en el recurso" conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a "aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo".

Por tanto, no procede la imposición de costas.

SÉPTIMO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 203 del mismo texto legal, estando la mercantil recurrente sujeta a la obligación de constituir depósito y de efectuar consignación y al haberse estimado su Recurso con revocación parcial de la Sentencia de instancia (la cual conlleva su absolución):

- El depósito efectuado en su día para recurrir debe serle devuelto íntegramente.

- La cantidad consignada y/o asegurada para recurrir debe serle devuelta íntegramente y/o cancelados en su integridad los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

OCTAVO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación