Sentencia Social 781/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2473/2025 de 05 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.-En la demanda origen del procedimiento la trabajadora ejercita acciones de despido, tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad. Parte de que, resultando adjudicado el puesto de trabajo que venía ocupando como trabajadora indefinida no fija (GEPER NUM001 en el CPRPM de Laviana) a otra trabajadora, como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización, al no haberse incorporado la adjudicataria, que pasó a situación de excedencia, no cabe hablar de cobertura definitiva de la plaza ni extinguir su contrato de trabajo.

Sostenía que la extinción vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), a la igualdad y no discriminación. El primero, porque en su día presentó demanda impugnando la puntuación que se le había asignado en el proceso selectivo por el concepto de servicios prestados y, estando pendiente la resolución judicial final, la demandada no debió actuar con premura, sino esperar a la sentencia cuyo sentido tendría relevancia en la adopción de la extinción, y, sobre todo, sin esperar a que la trabajadora a la que se le adjudicó la plaza se incorporase siquiera a la prestación de servicio, lo que pone de manifiesto una reacción de represalia. El segundo, por la discriminación que resulta de comparar su situación con la de otras dos trabajadoras, a las que la demandada cesaba por adjudicación de la plaza personal laboral fijo que pasó a la situación de excedencia, y ello dio lugar a una nueva contratación de las mismas trabajadoras, que continuaron en el puesto.

Explica la pretensión en torno al despido improcedente: 1º La misma razón, esto es, que la extinción de su contrato de trabajo se llevó a cabo invocando la cobertura definitiva del puesto de trabajo, pero sin producirse la incorporación efectiva de la persona que obtuvo plaza fija, de modo que no se dio la causa de extinción empleada por la demandada, permanece el carácter vacante de la plaza adjudicada en el proceso selectivo, que actualmente ocupada otra trabajadora en equivalente condición de interinidad, lo que constituye una continuidad jurídica reveladora de que el contrato de la actora no podía haber finalizado por esa causa. 2º. Un doble error no excusable en la determinación del importe de la indemnización puesta a disposición, que hace que la cuantía indemnizatoria reconocida en la carta de despido (32.035,44€) sea sustancialmente inferior a la que debida, pues la demandada utiliza un módulo salarial de 88,99€, pese a que el certificado de empresa expedido con la extinción reconoce bases de las que se obtiene un módulo salarial de 103,69€, que da lugar a una indemnización de 37.328,40€; y, además, dedujo indebidamente 3.359,24€ del importe de la indemnización porque la ha sujetado a un IRPF del 14,98%, pese a ser concepto exento conforme establece el art. 7. 1 e) Ley del IRPF.

Para el caso de que se llegara a apreciar la procedencia del despido impugnado, reclama el abono de la diferencia a su favor en el importe de la cuantía indemnizatoria de 20 días de salario por año de servicio, 5.292,96€ netos, y 3.359,24 por la indebida retención al IRPF practicada.

2.-En la sentencia de instancia la parte actora ve desestimada las pretensiones sobre despido, improcedencia y nulidad, bajo argumentos de: (i) la extinción del contrato de la demandante es consecuencia del resultado del proceso de selección que lleva a la adjudicación de la plaza a otra aspirante. (ii) El paso de la adjudicataria de la plaza a la situación de excedencia no desvirtúa la causa legal de extinción. (iii) Ante la nueva necesidad creada por la excedencia de la adjudicataria, la cobertura por medio de un contrato temporal a cargo de otra trabajadora que, a diferencia de la demandante, cuenta con la titulación exigida para el puesto, es conforme a derecho. (iv) El cálculo indemnizatorio erróneo por sí solo no transforma la extinción lícita del contrato en despido improcedente. (v) La demandante parte de una base salarial que no es correcta, el módulo temporal idóneo para calcular el salario actualizado se obtiene de las retribuciones de los cuatro últimos meses al tiempo de la extinción del contrato, incluido el salario en especie, que figura en el certificado de retribuciones obrante al folio 96, del que se obtiene un salario día de 88,99€, utilizado por la Administración para el cálculo de la indemnización.

La estimación parcial de la demanda se sustenta en la pretensión de reclamación de cantidad por indebido descuento de determinada cantidad en el importe de la indemnización por extinción del contrato, que la Administración demandada aplicó en concepto de retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

3.-La parte actora recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en el artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS).

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, declare la existencia de un despido de 11.5.2025, nulo o subsidiariamente improcedente; que condene a la demandada a estar y pasar por esa declaración, a que readmita a la trabajadora o la indemnice en legal forma, a que le abone los salarios dejados de percibir conforme legalmente proceda, y 7.501€ en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) y a la igualdad y no discriminación. Como petición subsidiaria solicita la condena al pago de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, calculada a partir de un salario día de 101,58€ y antigüedad de 14 de enero de 2002.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal defienden el acierto de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- 1.-El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto:

i-Sustituir el texto del Hecho Probado Séptimo, que dice "En el periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de abril de 2025 la actora percibió retribuciones por importe de 10.985,70€",por otro que diga "En el periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de abril de 2025 la actora generó retribuciones por importe de 12.189,43 €."

Como soporte de la revisión señala las nóminas de los meses de enero a abril de 2025, que dice son documento n.º 5 de su ramo de prueba,

Argumenta que en la sentencia recurrida se ha atendido al documento n.º 13 del ramo de prueba de la demandada (Informe salario día),en el que la demandada no incluyó la parte proporcional de las pagas extraordinarias generadas en ese periodo y que, de haberlo incluido, daría lugar a un salario día de 101.58€.

Defiende la trascendencia de la modificación por la repercusión que tiene a la hora de declarar la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización; en otro caso, para estimar la reclamación de cantidad por la diferencia en el importe de la indemnización.

La parte recurrida opone a la revisión que el Magistrado de instancia valoró el cálculo del salario/día efectuado por cada parte y estimó correcto el de ésta.

ii- Añadir un Hecho Sexto Bis que diga "El 14 de septiembre de 2021, CMG y REMC fueron cesadas por el P.A. en los puestos de Psicólogas que ocupaban de manera interina como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza. El 15 de septiembre de 2021, el ERA celebró con C y RE contratos de interinidad en el mismo puesto a aquel en que se les cesó el día antes, para cubrir las vacantes dejadas por los adjudicatarios al solicitar estos la excedencia por incompatibilidad."

Como soporte de la revisión señala los documentos n.º 12 y 15 del ramo de prueba de la demandada (Resoluciones de extinción y contratos de CMG y REMC)y (Certificación CMG y REMC disponen titulación exigida por la configuración del puesto),que dice es prueba aportada a solicitud de la parte actora.

Defiende la relevancia del añadido en que una de las causas de la nulidad del despido es la infracción del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, y los datos que se pretenden incorporar se desprenden de los documentos aportados por la demandada, tratándose de hechos no controvertidos y pertinentes.

La parte demandada opone que este nuevo hecho no es relevante, en la medida en que la recurrente no se encuentra en una situación comparable a la ahí expuesta. Cuando el Magistrado señala que la demandante no fue objeto de nueva contratación porque carece de la titulación exigible para ocupar el puesto de que se trata, descarta la discriminación invocada; las trabajadoras aludidas disponen del título habilitante para ocupar nuevamente la plaza en la que habían cesado incorporación del titular que luego solicita excedencia.

2.-Para dar respuesta a la revisión de hechos probados propuesta es necesario tener en cuenta qué realidad de hechos ofrece la sentencia del Tribunal de instancia y cómo la ofrece, porque en vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Procede estimar la primera de las revisiones propuestas. Del examen comparativo de los recibos de salario de los cuatro meses anteriores a la fecha de la extinción del contrato de trabajo y del certificado que el Magistrado de instancia identifica como soporte de la decisión sobre salario día, de manera directa y clara se constata que en el segundo la demandada (emisora del certificado) no incluyó en la retribución la parte correspondiente a pagas extraordinarias.

Hemos trascrito el texto propuesto como nuevo hecho probado anonimizando los datos de terceros ajenos a este procedimiento.

No procede estimar esa segunda revisión solicitada, pues conlleva un proceso de valoración de prueba que no corresponde efectuar a la Sala de suplicación.

TERCERO.- 1.-En el motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la LJS la recurrente despliega una censura jurídica basada en varias denuncias de infracción de normas y jurisprudencia.

En un primer apartado denuncia la infracción del art. 122. 3 de la LJS y de los art. 26.1, 56.1 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) ,

Argumenta que la demandada incurrió en dos errores inexcusables, que dan lugar a la improcedencia del cese, y que el Magistrado de instancia ha obviado: a) El que resulta del inferior módulo salarial fijado, pues conforme a la definición legal de salario del art. 26.1 ET y las SSTS de 27 de junio de 2018- rec. 2655/2016, y de 7 de julio de 2022 -rec. 2604/2021, las pagas extraordinarias computan a la hora de cuantificar el salario día; b) El que deriva de la indebida aplicación de retención fiscal al importe de la indemnización,

En apoyo de esa tesis cita la sentencia de esta Sala de TSJ de 10 de mayo de 2022 -rsu. 531/2022, que aplica a los ceses de trabajadores indefinidos no fijos la doctrina jurisprudencial relativa a las consecuencias del error inexcusable en el cálculo indemnizatorio, asimilándolo, a estos efectos, a los requisitos de las extinciones por causas objetivas ex. arts. 52 y 53 ET. Asimilación a la que considera que también acude la sentencia del TSJ del País Vasco citada por el Magistrado de instancia para razonar el carácter indebido de la retención a IRPF de la indemnización de indefinidos no fijos, al equiparar la misma al resto de indemnizaciones señaladas por el ET.

En base ello sostiene que asistimos a la improcedencia de la extinción, con derecho a una indemnización calculada conforme a un salario día de 101,58€; subsidiariamente, invoca el derecho a cobrar la indemnización de 20 días conforme al citado módulo salarial.

2.La demandada opone que asistimos a una extinción válida de la relación laboral, no a un despido por causas objetivas, por lo que el invocado error en el cálculo de la indemnización no da lugar a declarar el despido improcedente o nulo; que la indemnización abonada es consecuencia de lo previsto en la ley 20/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que en su artículo 2.6 señala" Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso."

3.La censura jurídica desplegada tiene dos vertientes:

a)-Si hay infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia en el cálculo del salario día a utilizar para cuantificar el importe de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo.

La recurrente la vincula al despido, previsión que está presente en el artículo 122 de la LJS (calificación de la decisión extintiva en el contexto de extinción del contrato por causas objetivas, por despido colectivo y por otras causas de extinción), y que es el objeto de los artículos 56 y 53 del ET. Más adelante entraremos en esa cuestión. Ahora limitamos nuestra respuesta al concepto de salario a efectos de indemnización por extinción del contrato, cualquiera que sea la causa.

Señala el artículo 26 del ET "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades ( artículo 31 del ET) .

La sentencia de instancia no da razón del Convenio colectivo aplicable a la relación entre demandante y demandada. Se limita a consignar como hecho probado 7º que entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2025 la demandante percibió retribuciones por importe de 10.985,70€; cantidad que extrae de un certificado de retribuciones aportado por la demandada.

Al dar respuesta a la revisión de hechos probados relativos a la retribución devengada por la trabajadora, hemos constatado y explicado que el salario día utilizado por la demandada, que el Magistrado de instancia consideró correcto por ser el real, no incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, que no están prorrateadas.

En la jurisprudencia del TS/Sala de lo Social el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales; considerando siempre la retribución debida, porque el salario que regula estas indemnizaciones es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales como oscilación de los ingresos irregulares o pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual ( SSTS 30/5/3 -rcud 2754/02 -; 17/6/15 -rcud 1561/14 -; 26/1/6 -rcud 3813/04 -; 25/9/8 -rcud 4387/07 -; 18/11/14 -rcud 1858/13 -; y 17/6/15 -rcud 1561/14 -; 27/6/2018 -rc 2655/16).

La consecuencia de no incluir la parte proporcional en el cálculo del salario diario, no solo supone la infracción del artículo 26.1 del ET, también la del derecho de la trabajadora a que la indemnización que la demandada le reconoció por la extinción del contrato de trabajo se calcule en el importe que corresponde al salario real, que la recurrente calcula en 101,58€, fruto de incluir en la retribución de cada mes, de enero a abril de 2025, la parte proporcional de pagas extraordinarias que figura en los recibos de salario de esos meses a los solos efectos de determinar la base de cotización. Para una relación laboral que comprende de 14.1.2002 a 11.5.2025 y un salario día de 101,58€ la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades, asciende a 36.568,80€. Abonada una indemnización por importe de 32.035,44€, la demandada debe abonar a la trabajadora la diferencia entre esas cantidades, esto es, la cantidad de 4.533,36€

b)-Si el error en el cálculo de la indemnización por extinción del contrato de la trabajadora indefinida no fija transforma la extinción en despido improcedente.

En la regulación de la forma y efectos de la extinción por causas objetivas previstas en el artículo 52 del ET, el artículo 53 de ese texto legal contempla el error inexcusable en el cálculo de la indemnización entre los motivos de la improcedencia del despido por causas objetivas. Pero, en este caso, la trabajadora no ha recibido comunicación de extinción del contrato al amparo de aquel precepto del ET, ni la indemnización calculada por la demandada al poner fin a la relación laboral tiene por objeto cumplir la obligación aparejada a una decisión empresarial de esa naturaleza.

El TS primero ( SSTS de 28-3-2017 -rec. 1664/2015; de 9-5-2017 -rec. 1806/2015; de 12-5-2017 -rec 1717/2015; de 2-4-2018 -rec. 27/2017; de 22-2-2018 -rec. 68/2016) y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, después, fijaron el derecho del trabajador indefinido no fijo que ve extinguido el contrato de trabajo por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, una indemnización de 20 día por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, superior a la establecida para los contratos temporales, dada la particular concepción de esta figura jurídica, y de ese modo se ha llegado a acoger la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1.b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Pero ya el TS se encargó de señalar en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015) que "la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

La tesis de la recurrente carece de apoyo legal y jurisprudencial. Aunque la parte quiere sustentarla en sentencia de esta Sala de TSJ, la que trae a colación contempla hechos y una situación jurídica que difieren de la presente . Se trata de la sentencia de 10.5.2022 dictada en el rsu 531/2022, que reproduce y aplica lo decidido en otra de 3.5.2022 -rsu 562/2022. Esas sentencias contemplan el supuesto de extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura de la plaza por funcionario de carrera, lo que exigía seguir los trámites previstos para el despido objetivo porque la provisión reglamentaria del puesto de naturaleza funcionarial creado en la relación de puestos de trabajo constituía una razón organizativa que justificaba la extinción ex artículos 51 y 52 del ET.

También dice encontrar refuerzo de su tesis en la sentencia citada en la de instancia al resolver sobre la indebida deducción por IRPF aplicada sobre la indemnización abonada. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 11.12.2018 (rsu 2297/18), que confirma la resolución de instancia en la consideración de que resulta ajustado a derecho el cese e inexistente despido en un supuesto de cobertura de la plaza ocupada, y se pronuncia sobre la retención practicada a la indemnización por extinción del contrato, sin más que incrementar el importe de ésta. Esa sentencia en modo alguno ampara la pretensión de la recurrente sobre despido.

CUARTO.- 1.En un segundo apartado de censura jurídica, la recurrente denuncia la Infracción de la jurisprudencia relativa a la exigencia de incorporación efectiva del adjudicatario reglamentario de la plaza, para poder cesar al trabajador indefinido no fijo que la venía ocupando.

Sostiene que la decisión recurrida, en la medida en que tiene por conforme a derecho que un indefinido no fijo, figura creada precisamente para combatir el abuso de la temporalidad en el empleo público, sea desplazado de factoen su puesto por un trabajador eventual. vulnera el régimen jurídico del trabajador indefinido no fijo, el fundamento y finalidad perseguida con la creación jurisprudencial de esta figura, y el fundamento y finalidad de los procesos de estabilización desarrollados al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Argumenta que el régimen jurídico de los indefinidos no fijos impone que, por asimilación a los trabajadores interinos por vacante, su cese solo puede producirse mediando la incorporación efectiva de quien resulte ser el adjudicatario reglamentario.; que así lo ha entendido, entre otras, la Sentencia del TSJ de Madrid, de 13 de julio de 2017 -rec 387/2017),

2.La demandada reproduce el argumento de la sentencia de instancia, esto es, que una vez adjudicada la plaza en propiedad a la trabajadora fija seleccionada por oposición o concurso, ya se ha dado la condición resolutoria de la relación laboral de la actora, esto es, la cobertura reglamentaria de la plaza por personal fijo, que con posterioridad solicita y le es concedido pasar a situación de excedencia; De esta manera, cesada la actora, surge una nueva necesidad de proveer esa vacante por la excedencia de una trabajadora fija, y se hace visible la diversidad de la causa del contrato temporal.

3.La recurrente no identifica la sentencia soporte de la jurisprudencia en la que dice basar este reproche jurídico a la sentencia de instancia. En cualquier caso, la jurisprudencia es de signo opuesto al planteamiento formulado.

El contrato de trabajo del indefinido no fijo, como el contrato de interinidad por vacante, se extingue al cubrirse en propiedad la plaza, y ello tiene lugar con la adjudicación del puesto al personal que haya superado el proceso selectivo correspondiente vinculado al puesto de trabajo, con el nombramiento y la toma de posesión de la plaza en propiedad, y esto es lo que sucede cuando el titular al que le ha sido asignada la plaza posteriormente solicita la excedencia voluntaria ( STS de 8 de enero de 2020 -rcud 3694/2017, y las en ella citadas, de 25-6-2019 -rec 1349/2015; de 19.9.2019 -recursos 94 y 217/2018; de 25.6.25.9.2019 -rcud 2039/2018).

Culminado el proceso selectivo, solicitada y concedida la excedencia, la plaza revierte a la bolsa de trabajadores existente para cubrir la situación, lo que da lugar a un nuevo contrato de trabajo. El interés de la demandante en pasar a ser la nueva contratada no legitima la acción de despido, pues finalizado el anterior por causa legal, la pretensión de nueva contratación no está ligada a la pervivencia del vínculo anterior sino a la creación de uno nuevo.

QUINTO.- 1.-En un tercer apartado de censura jurídica la demandante denuncia la Infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española en relación con la jurisprudencia sobre la dimensión laboral de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad).

Argumenta que de los Hechos Probados en instancia se desprenden indicios suficientes de que en el despido objeto de demanda subyace un ánimo represivo y discriminatorio:1º) La demanda frente al ERA para reconocimiento de mayor puntuación en el proceso de estabilización, previo al cese impugnado; 2º) El hecho de que la demandada no despidió ni cesó a dos trabajadoras interinas, que ocupaban plazas adjudicadas al titular respectivo que pasó a la situación de excedencia y no se llegó a incorporar, sino que procedió a contratarlas de nuevo para seguir desempeñando el mismo puesto de trabajo. Una situación, esa, que -dice- es análoga a la enjuiciada en instancia, pese a que la diferencia de trato se quiere justificar en este caso con la circunstancia de que la demandante no posee la titulación de Trabajo Social supuestamente requerida para el puesto que había venido desempeñando, un argumento que considera que entra en contradicción con el hecho de que durante más de 23 años la demandante ha trabajado en el ERA como Técnico de Intervención sin haber tenido nunca la titulación de Trabajador Social, evidencia de que el tener o no tal titulación no es una condición inexcusable para desempeñar el puesto.

Añade que la demandada conocía el acceso a la situación de excedencia de la adjudicataria antes de cesar a la demandante, pues la resolución que estimó la solicitud de excedencia es de 5. 5. 2025 y la comunicación de cese del 7 de ese mes.

A partir de los indicios apuntados, sostiene que entran en juego las reglas de inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181. 2 de la LJS y en el 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, y que la demandada no aportó justificación objetiva y razonable de que el despido no obedeció a un móvil represivo y discriminatorio.

2.-La demandada opone que no cabe hablar de represalia como manifestación de vulneración de derechos fundamentales en un supuesto cono este, pues el Organismo demandado no tiene competencias en materia de selección y la demandante estaba vinculada al proceso de estabilización convocado por la Administración para la provisión de plazas tanto de técnico de intervención como de trabajador social al amparo de la Ley 20/2021, que tenía por objeto poner fin a relaciones laborales de naturaleza no permanente de larga duración como la suya.

En torno a la alegada infracción del principio de igualdad y no discriminación, basada en el trato diferente dado a la demandante, puesto en relación el desenlace de su relación laboral con el proceder de la demandada en los supuestos con los que quiere establecer la comparación, opone que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencia de 8/01/2020. rec. 3694/2017) tiene dicho que si el proceso selectivo concluye con la formalización del contrato laboral fijo de los aspirantes que lo superaron, ello supone una provisión reglamentaria del puesto ocupado por el trabajador temporal (interino en vacante) o, como es el caso, indefinido no fijo, y ello con independencia de que el aspirante, concurriendo causa de incompatibilidad, opte por permanecer en otro puesto y no incorporarse al obtenido en el proceso selectivo. Sostiene que en esos casos se produce una nueva vacante y la Administración puede cubrirla con un nuevo contrato de sustitución, si bien para evitar rotaciones de personal, siempre perjudiciales para los usuarios del servicio público, la norma de contratación temporal vigente permite que el mismo trabajador con vínculo no permanente pueda seguir desempeñando el puesto, al amparo, eso sí, de un nuevo contrato; así lo establece el artículo 17.2 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, en la redacción dada al mismo por la Resolución de 1 de febrero de 2022 "A la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento o contratación, si persiste la necesidad de contratación temporal aunque sea por distinta causa, mientras no haya interrupción de la prestación y siempre que legalmente resulte posible, se efectuará el nuevo nombramiento o contratación con el mismo empleado público temporal que viniera prestando tal servicio público".Ello, no obstante, la configuración del puesto exige que sea objeto de provisión por trabajadores con titulación de asistente social (clave de titulación 1014), y la demandante no dispone de esa titulación. En los casos comparados las trabajadoras nuevamente contratadas si cumplían ese requisito.

Añade que, en todo caso, el no haber pasado a nueva contratación en modo alguno resulta constitutivo de despido, a lo sumo la demandante podría pretenderla a través de la acción correspondiente en un procedimiento ordinario.

3.-La realidad descrita en la sentencia de instancia como hechos probados pone de manifiesto que la plaza que ocupaba la demandante quedó incluida en el proceso selectivo de estabilización, en el aquella participó, y que se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, de modo que no cabe hablar de despido, sino de válida finalización del contrato, conforme a la jurisprudencia que hemos citado y analizado a lo largo de esta sentencia.

Descartado el despido como mecanismo en este caso de extinción del contrato de trabajo, carece de todo efecto la alegada vulneración de derechos fundamentales, utilizada por la demandante para convertir el pretendido despido en nulo. En cualquier caso, en el contexto expuesto el Organismo demandado no ha incurrido en tal vulneración: (i) Una vez convocado el proceso de estabilización, su culminación resultaba obligada, y consumada la adjudicación de la plaza esta resultó ser la causa de la extinción del contrato de la demandante. El desenlace no guarda relación con la demanda interpuesta por la misma trabajadora en impugnación de la valoración asignada, ambos hechos, demanda y extinción, forman parte de un mismo proceso selectivo pero discurren por separado. (ii) La nueva contratación en favor de tercera trabajadora para cubrir el mismo puesto responde, como ya hemos señalado, a distinto motivo que la extinguida, y no revela trato desigual, a la recurrente no llega la nueva contratación porque el puesto en cuestión tiene asignada determinada titulación, de la que la demandante carece.

En consecuencia, ninguna infracción de preceptos constitucionales, de normas sustantivas y procesales, relacionadas con la tutela de derechos fundamentales comete la sentencia que desestima la pretensión articulada en torno a despido nulo, tampoco improcedente por las razones que venimos exponiendo.

De cuanto solicita la recurrente, solo resulta estimable la reclamación de cantidad en concepto de diferencia a su favor en el importe de la indemnización por finalización del contrato de trabajadora indefinida no fija, como ya hemos explicado.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.- 1.-En la demanda origen del procedimiento la trabajadora ejercita acciones de despido, tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad. Parte de que, resultando adjudicado el puesto de trabajo que venía ocupando como trabajadora indefinida no fija (GEPER NUM001 en el CPRPM de Laviana) a otra trabajadora, como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización, al no haberse incorporado la adjudicataria, que pasó a situación de excedencia, no cabe hablar de cobertura definitiva de la plaza ni extinguir su contrato de trabajo.

Sostenía que la extinción vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), a la igualdad y no discriminación. El primero, porque en su día presentó demanda impugnando la puntuación que se le había asignado en el proceso selectivo por el concepto de servicios prestados y, estando pendiente la resolución judicial final, la demandada no debió actuar con premura, sino esperar a la sentencia cuyo sentido tendría relevancia en la adopción de la extinción, y, sobre todo, sin esperar a que la trabajadora a la que se le adjudicó la plaza se incorporase siquiera a la prestación de servicio, lo que pone de manifiesto una reacción de represalia. El segundo, por la discriminación que resulta de comparar su situación con la de otras dos trabajadoras, a las que la demandada cesaba por adjudicación de la plaza personal laboral fijo que pasó a la situación de excedencia, y ello dio lugar a una nueva contratación de las mismas trabajadoras, que continuaron en el puesto.

Explica la pretensión en torno al despido improcedente: 1º La misma razón, esto es, que la extinción de su contrato de trabajo se llevó a cabo invocando la cobertura definitiva del puesto de trabajo, pero sin producirse la incorporación efectiva de la persona que obtuvo plaza fija, de modo que no se dio la causa de extinción empleada por la demandada, permanece el carácter vacante de la plaza adjudicada en el proceso selectivo, que actualmente ocupada otra trabajadora en equivalente condición de interinidad, lo que constituye una continuidad jurídica reveladora de que el contrato de la actora no podía haber finalizado por esa causa. 2º. Un doble error no excusable en la determinación del importe de la indemnización puesta a disposición, que hace que la cuantía indemnizatoria reconocida en la carta de despido (32.035,44€) sea sustancialmente inferior a la que debida, pues la demandada utiliza un módulo salarial de 88,99€, pese a que el certificado de empresa expedido con la extinción reconoce bases de las que se obtiene un módulo salarial de 103,69€, que da lugar a una indemnización de 37.328,40€; y, además, dedujo indebidamente 3.359,24€ del importe de la indemnización porque la ha sujetado a un IRPF del 14,98%, pese a ser concepto exento conforme establece el art. 7. 1 e) Ley del IRPF.

Para el caso de que se llegara a apreciar la procedencia del despido impugnado, reclama el abono de la diferencia a su favor en el importe de la cuantía indemnizatoria de 20 días de salario por año de servicio, 5.292,96€ netos, y 3.359,24 por la indebida retención al IRPF practicada.

2.-En la sentencia de instancia la parte actora ve desestimada las pretensiones sobre despido, improcedencia y nulidad, bajo argumentos de: (i) la extinción del contrato de la demandante es consecuencia del resultado del proceso de selección que lleva a la adjudicación de la plaza a otra aspirante. (ii) El paso de la adjudicataria de la plaza a la situación de excedencia no desvirtúa la causa legal de extinción. (iii) Ante la nueva necesidad creada por la excedencia de la adjudicataria, la cobertura por medio de un contrato temporal a cargo de otra trabajadora que, a diferencia de la demandante, cuenta con la titulación exigida para el puesto, es conforme a derecho. (iv) El cálculo indemnizatorio erróneo por sí solo no transforma la extinción lícita del contrato en despido improcedente. (v) La demandante parte de una base salarial que no es correcta, el módulo temporal idóneo para calcular el salario actualizado se obtiene de las retribuciones de los cuatro últimos meses al tiempo de la extinción del contrato, incluido el salario en especie, que figura en el certificado de retribuciones obrante al folio 96, del que se obtiene un salario día de 88,99€, utilizado por la Administración para el cálculo de la indemnización.

La estimación parcial de la demanda se sustenta en la pretensión de reclamación de cantidad por indebido descuento de determinada cantidad en el importe de la indemnización por extinción del contrato, que la Administración demandada aplicó en concepto de retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

3.-La parte actora recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en el artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS).

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, declare la existencia de un despido de 11.5.2025, nulo o subsidiariamente improcedente; que condene a la demandada a estar y pasar por esa declaración, a que readmita a la trabajadora o la indemnice en legal forma, a que le abone los salarios dejados de percibir conforme legalmente proceda, y 7.501€ en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) y a la igualdad y no discriminación. Como petición subsidiaria solicita la condena al pago de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, calculada a partir de un salario día de 101,58€ y antigüedad de 14 de enero de 2002.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal defienden el acierto de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- 1.-El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto:

i-Sustituir el texto del Hecho Probado Séptimo, que dice "En el periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de abril de 2025 la actora percibió retribuciones por importe de 10.985,70€",por otro que diga "En el periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de abril de 2025 la actora generó retribuciones por importe de 12.189,43 €."

Como soporte de la revisión señala las nóminas de los meses de enero a abril de 2025, que dice son documento n.º 5 de su ramo de prueba,

Argumenta que en la sentencia recurrida se ha atendido al documento n.º 13 del ramo de prueba de la demandada (Informe salario día),en el que la demandada no incluyó la parte proporcional de las pagas extraordinarias generadas en ese periodo y que, de haberlo incluido, daría lugar a un salario día de 101.58€.

Defiende la trascendencia de la modificación por la repercusión que tiene a la hora de declarar la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización; en otro caso, para estimar la reclamación de cantidad por la diferencia en el importe de la indemnización.

La parte recurrida opone a la revisión que el Magistrado de instancia valoró el cálculo del salario/día efectuado por cada parte y estimó correcto el de ésta.

ii- Añadir un Hecho Sexto Bis que diga "El 14 de septiembre de 2021, CMG y REMC fueron cesadas por el P.A. en los puestos de Psicólogas que ocupaban de manera interina como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza. El 15 de septiembre de 2021, el ERA celebró con C y RE contratos de interinidad en el mismo puesto a aquel en que se les cesó el día antes, para cubrir las vacantes dejadas por los adjudicatarios al solicitar estos la excedencia por incompatibilidad."

Como soporte de la revisión señala los documentos n.º 12 y 15 del ramo de prueba de la demandada (Resoluciones de extinción y contratos de CMG y REMC)y (Certificación CMG y REMC disponen titulación exigida por la configuración del puesto),que dice es prueba aportada a solicitud de la parte actora.

Defiende la relevancia del añadido en que una de las causas de la nulidad del despido es la infracción del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, y los datos que se pretenden incorporar se desprenden de los documentos aportados por la demandada, tratándose de hechos no controvertidos y pertinentes.

La parte demandada opone que este nuevo hecho no es relevante, en la medida en que la recurrente no se encuentra en una situación comparable a la ahí expuesta. Cuando el Magistrado señala que la demandante no fue objeto de nueva contratación porque carece de la titulación exigible para ocupar el puesto de que se trata, descarta la discriminación invocada; las trabajadoras aludidas disponen del título habilitante para ocupar nuevamente la plaza en la que habían cesado incorporación del titular que luego solicita excedencia.

2.-Para dar respuesta a la revisión de hechos probados propuesta es necesario tener en cuenta qué realidad de hechos ofrece la sentencia del Tribunal de instancia y cómo la ofrece, porque en vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Procede estimar la primera de las revisiones propuestas. Del examen comparativo de los recibos de salario de los cuatro meses anteriores a la fecha de la extinción del contrato de trabajo y del certificado que el Magistrado de instancia identifica como soporte de la decisión sobre salario día, de manera directa y clara se constata que en el segundo la demandada (emisora del certificado) no incluyó en la retribución la parte correspondiente a pagas extraordinarias.

Hemos trascrito el texto propuesto como nuevo hecho probado anonimizando los datos de terceros ajenos a este procedimiento.

No procede estimar esa segunda revisión solicitada, pues conlleva un proceso de valoración de prueba que no corresponde efectuar a la Sala de suplicación.

TERCERO.- 1.-En el motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la LJS la recurrente despliega una censura jurídica basada en varias denuncias de infracción de normas y jurisprudencia.

En un primer apartado denuncia la infracción del art. 122. 3 de la LJS y de los art. 26.1, 56.1 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) ,

Argumenta que la demandada incurrió en dos errores inexcusables, que dan lugar a la improcedencia del cese, y que el Magistrado de instancia ha obviado: a) El que resulta del inferior módulo salarial fijado, pues conforme a la definición legal de salario del art. 26.1 ET y las SSTS de 27 de junio de 2018- rec. 2655/2016, y de 7 de julio de 2022 -rec. 2604/2021, las pagas extraordinarias computan a la hora de cuantificar el salario día; b) El que deriva de la indebida aplicación de retención fiscal al importe de la indemnización,

En apoyo de esa tesis cita la sentencia de esta Sala de TSJ de 10 de mayo de 2022 -rsu. 531/2022, que aplica a los ceses de trabajadores indefinidos no fijos la doctrina jurisprudencial relativa a las consecuencias del error inexcusable en el cálculo indemnizatorio, asimilándolo, a estos efectos, a los requisitos de las extinciones por causas objetivas ex. arts. 52 y 53 ET. Asimilación a la que considera que también acude la sentencia del TSJ del País Vasco citada por el Magistrado de instancia para razonar el carácter indebido de la retención a IRPF de la indemnización de indefinidos no fijos, al equiparar la misma al resto de indemnizaciones señaladas por el ET.

En base ello sostiene que asistimos a la improcedencia de la extinción, con derecho a una indemnización calculada conforme a un salario día de 101,58€; subsidiariamente, invoca el derecho a cobrar la indemnización de 20 días conforme al citado módulo salarial.

2.La demandada opone que asistimos a una extinción válida de la relación laboral, no a un despido por causas objetivas, por lo que el invocado error en el cálculo de la indemnización no da lugar a declarar el despido improcedente o nulo; que la indemnización abonada es consecuencia de lo previsto en la ley 20/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que en su artículo 2.6 señala" Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso."

3.La censura jurídica desplegada tiene dos vertientes:

a)-Si hay infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia en el cálculo del salario día a utilizar para cuantificar el importe de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo.

La recurrente la vincula al despido, previsión que está presente en el artículo 122 de la LJS (calificación de la decisión extintiva en el contexto de extinción del contrato por causas objetivas, por despido colectivo y por otras causas de extinción), y que es el objeto de los artículos 56 y 53 del ET. Más adelante entraremos en esa cuestión. Ahora limitamos nuestra respuesta al concepto de salario a efectos de indemnización por extinción del contrato, cualquiera que sea la causa.

Señala el artículo 26 del ET "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades ( artículo 31 del ET) .

La sentencia de instancia no da razón del Convenio colectivo aplicable a la relación entre demandante y demandada. Se limita a consignar como hecho probado 7º que entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2025 la demandante percibió retribuciones por importe de 10.985,70€; cantidad que extrae de un certificado de retribuciones aportado por la demandada.

Al dar respuesta a la revisión de hechos probados relativos a la retribución devengada por la trabajadora, hemos constatado y explicado que el salario día utilizado por la demandada, que el Magistrado de instancia consideró correcto por ser el real, no incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, que no están prorrateadas.

En la jurisprudencia del TS/Sala de lo Social el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales; considerando siempre la retribución debida, porque el salario que regula estas indemnizaciones es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales como oscilación de los ingresos irregulares o pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual ( SSTS 30/5/3 -rcud 2754/02 -; 17/6/15 -rcud 1561/14 -; 26/1/6 -rcud 3813/04 -; 25/9/8 -rcud 4387/07 -; 18/11/14 -rcud 1858/13 -; y 17/6/15 -rcud 1561/14 -; 27/6/2018 -rc 2655/16).

La consecuencia de no incluir la parte proporcional en el cálculo del salario diario, no solo supone la infracción del artículo 26.1 del ET, también la del derecho de la trabajadora a que la indemnización que la demandada le reconoció por la extinción del contrato de trabajo se calcule en el importe que corresponde al salario real, que la recurrente calcula en 101,58€, fruto de incluir en la retribución de cada mes, de enero a abril de 2025, la parte proporcional de pagas extraordinarias que figura en los recibos de salario de esos meses a los solos efectos de determinar la base de cotización. Para una relación laboral que comprende de 14.1.2002 a 11.5.2025 y un salario día de 101,58€ la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades, asciende a 36.568,80€. Abonada una indemnización por importe de 32.035,44€, la demandada debe abonar a la trabajadora la diferencia entre esas cantidades, esto es, la cantidad de 4.533,36€

b)-Si el error en el cálculo de la indemnización por extinción del contrato de la trabajadora indefinida no fija transforma la extinción en despido improcedente.

En la regulación de la forma y efectos de la extinción por causas objetivas previstas en el artículo 52 del ET, el artículo 53 de ese texto legal contempla el error inexcusable en el cálculo de la indemnización entre los motivos de la improcedencia del despido por causas objetivas. Pero, en este caso, la trabajadora no ha recibido comunicación de extinción del contrato al amparo de aquel precepto del ET, ni la indemnización calculada por la demandada al poner fin a la relación laboral tiene por objeto cumplir la obligación aparejada a una decisión empresarial de esa naturaleza.

El TS primero ( SSTS de 28-3-2017 -rec. 1664/2015; de 9-5-2017 -rec. 1806/2015; de 12-5-2017 -rec 1717/2015; de 2-4-2018 -rec. 27/2017; de 22-2-2018 -rec. 68/2016) y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, después, fijaron el derecho del trabajador indefinido no fijo que ve extinguido el contrato de trabajo por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, una indemnización de 20 día por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, superior a la establecida para los contratos temporales, dada la particular concepción de esta figura jurídica, y de ese modo se ha llegado a acoger la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1.b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Pero ya el TS se encargó de señalar en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015) que "la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

La tesis de la recurrente carece de apoyo legal y jurisprudencial. Aunque la parte quiere sustentarla en sentencia de esta Sala de TSJ, la que trae a colación contempla hechos y una situación jurídica que difieren de la presente . Se trata de la sentencia de 10.5.2022 dictada en el rsu 531/2022, que reproduce y aplica lo decidido en otra de 3.5.2022 -rsu 562/2022. Esas sentencias contemplan el supuesto de extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura de la plaza por funcionario de carrera, lo que exigía seguir los trámites previstos para el despido objetivo porque la provisión reglamentaria del puesto de naturaleza funcionarial creado en la relación de puestos de trabajo constituía una razón organizativa que justificaba la extinción ex artículos 51 y 52 del ET.

También dice encontrar refuerzo de su tesis en la sentencia citada en la de instancia al resolver sobre la indebida deducción por IRPF aplicada sobre la indemnización abonada. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 11.12.2018 (rsu 2297/18), que confirma la resolución de instancia en la consideración de que resulta ajustado a derecho el cese e inexistente despido en un supuesto de cobertura de la plaza ocupada, y se pronuncia sobre la retención practicada a la indemnización por extinción del contrato, sin más que incrementar el importe de ésta. Esa sentencia en modo alguno ampara la pretensión de la recurrente sobre despido.

CUARTO.- 1.En un segundo apartado de censura jurídica, la recurrente denuncia la Infracción de la jurisprudencia relativa a la exigencia de incorporación efectiva del adjudicatario reglamentario de la plaza, para poder cesar al trabajador indefinido no fijo que la venía ocupando.

Sostiene que la decisión recurrida, en la medida en que tiene por conforme a derecho que un indefinido no fijo, figura creada precisamente para combatir el abuso de la temporalidad en el empleo público, sea desplazado de factoen su puesto por un trabajador eventual. vulnera el régimen jurídico del trabajador indefinido no fijo, el fundamento y finalidad perseguida con la creación jurisprudencial de esta figura, y el fundamento y finalidad de los procesos de estabilización desarrollados al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Argumenta que el régimen jurídico de los indefinidos no fijos impone que, por asimilación a los trabajadores interinos por vacante, su cese solo puede producirse mediando la incorporación efectiva de quien resulte ser el adjudicatario reglamentario.; que así lo ha entendido, entre otras, la Sentencia del TSJ de Madrid, de 13 de julio de 2017 -rec 387/2017),

2.La demandada reproduce el argumento de la sentencia de instancia, esto es, que una vez adjudicada la plaza en propiedad a la trabajadora fija seleccionada por oposición o concurso, ya se ha dado la condición resolutoria de la relación laboral de la actora, esto es, la cobertura reglamentaria de la plaza por personal fijo, que con posterioridad solicita y le es concedido pasar a situación de excedencia; De esta manera, cesada la actora, surge una nueva necesidad de proveer esa vacante por la excedencia de una trabajadora fija, y se hace visible la diversidad de la causa del contrato temporal.

3.La recurrente no identifica la sentencia soporte de la jurisprudencia en la que dice basar este reproche jurídico a la sentencia de instancia. En cualquier caso, la jurisprudencia es de signo opuesto al planteamiento formulado.

El contrato de trabajo del indefinido no fijo, como el contrato de interinidad por vacante, se extingue al cubrirse en propiedad la plaza, y ello tiene lugar con la adjudicación del puesto al personal que haya superado el proceso selectivo correspondiente vinculado al puesto de trabajo, con el nombramiento y la toma de posesión de la plaza en propiedad, y esto es lo que sucede cuando el titular al que le ha sido asignada la plaza posteriormente solicita la excedencia voluntaria ( STS de 8 de enero de 2020 -rcud 3694/2017, y las en ella citadas, de 25-6-2019 -rec 1349/2015; de 19.9.2019 -recursos 94 y 217/2018; de 25.6.25.9.2019 -rcud 2039/2018).

Culminado el proceso selectivo, solicitada y concedida la excedencia, la plaza revierte a la bolsa de trabajadores existente para cubrir la situación, lo que da lugar a un nuevo contrato de trabajo. El interés de la demandante en pasar a ser la nueva contratada no legitima la acción de despido, pues finalizado el anterior por causa legal, la pretensión de nueva contratación no está ligada a la pervivencia del vínculo anterior sino a la creación de uno nuevo.

QUINTO.- 1.-En un tercer apartado de censura jurídica la demandante denuncia la Infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española en relación con la jurisprudencia sobre la dimensión laboral de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad).

Argumenta que de los Hechos Probados en instancia se desprenden indicios suficientes de que en el despido objeto de demanda subyace un ánimo represivo y discriminatorio:1º) La demanda frente al ERA para reconocimiento de mayor puntuación en el proceso de estabilización, previo al cese impugnado; 2º) El hecho de que la demandada no despidió ni cesó a dos trabajadoras interinas, que ocupaban plazas adjudicadas al titular respectivo que pasó a la situación de excedencia y no se llegó a incorporar, sino que procedió a contratarlas de nuevo para seguir desempeñando el mismo puesto de trabajo. Una situación, esa, que -dice- es análoga a la enjuiciada en instancia, pese a que la diferencia de trato se quiere justificar en este caso con la circunstancia de que la demandante no posee la titulación de Trabajo Social supuestamente requerida para el puesto que había venido desempeñando, un argumento que considera que entra en contradicción con el hecho de que durante más de 23 años la demandante ha trabajado en el ERA como Técnico de Intervención sin haber tenido nunca la titulación de Trabajador Social, evidencia de que el tener o no tal titulación no es una condición inexcusable para desempeñar el puesto.

Añade que la demandada conocía el acceso a la situación de excedencia de la adjudicataria antes de cesar a la demandante, pues la resolución que estimó la solicitud de excedencia es de 5. 5. 2025 y la comunicación de cese del 7 de ese mes.

A partir de los indicios apuntados, sostiene que entran en juego las reglas de inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181. 2 de la LJS y en el 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, y que la demandada no aportó justificación objetiva y razonable de que el despido no obedeció a un móvil represivo y discriminatorio.

2.-La demandada opone que no cabe hablar de represalia como manifestación de vulneración de derechos fundamentales en un supuesto cono este, pues el Organismo demandado no tiene competencias en materia de selección y la demandante estaba vinculada al proceso de estabilización convocado por la Administración para la provisión de plazas tanto de técnico de intervención como de trabajador social al amparo de la Ley 20/2021, que tenía por objeto poner fin a relaciones laborales de naturaleza no permanente de larga duración como la suya.

En torno a la alegada infracción del principio de igualdad y no discriminación, basada en el trato diferente dado a la demandante, puesto en relación el desenlace de su relación laboral con el proceder de la demandada en los supuestos con los que quiere establecer la comparación, opone que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencia de 8/01/2020. rec. 3694/2017) tiene dicho que si el proceso selectivo concluye con la formalización del contrato laboral fijo de los aspirantes que lo superaron, ello supone una provisión reglamentaria del puesto ocupado por el trabajador temporal (interino en vacante) o, como es el caso, indefinido no fijo, y ello con independencia de que el aspirante, concurriendo causa de incompatibilidad, opte por permanecer en otro puesto y no incorporarse al obtenido en el proceso selectivo. Sostiene que en esos casos se produce una nueva vacante y la Administración puede cubrirla con un nuevo contrato de sustitución, si bien para evitar rotaciones de personal, siempre perjudiciales para los usuarios del servicio público, la norma de contratación temporal vigente permite que el mismo trabajador con vínculo no permanente pueda seguir desempeñando el puesto, al amparo, eso sí, de un nuevo contrato; así lo establece el artículo 17.2 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, en la redacción dada al mismo por la Resolución de 1 de febrero de 2022 "A la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento o contratación, si persiste la necesidad de contratación temporal aunque sea por distinta causa, mientras no haya interrupción de la prestación y siempre que legalmente resulte posible, se efectuará el nuevo nombramiento o contratación con el mismo empleado público temporal que viniera prestando tal servicio público".Ello, no obstante, la configuración del puesto exige que sea objeto de provisión por trabajadores con titulación de asistente social (clave de titulación 1014), y la demandante no dispone de esa titulación. En los casos comparados las trabajadoras nuevamente contratadas si cumplían ese requisito.

Añade que, en todo caso, el no haber pasado a nueva contratación en modo alguno resulta constitutivo de despido, a lo sumo la demandante podría pretenderla a través de la acción correspondiente en un procedimiento ordinario.

3.-La realidad descrita en la sentencia de instancia como hechos probados pone de manifiesto que la plaza que ocupaba la demandante quedó incluida en el proceso selectivo de estabilización, en el aquella participó, y que se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, de modo que no cabe hablar de despido, sino de válida finalización del contrato, conforme a la jurisprudencia que hemos citado y analizado a lo largo de esta sentencia.

Descartado el despido como mecanismo en este caso de extinción del contrato de trabajo, carece de todo efecto la alegada vulneración de derechos fundamentales, utilizada por la demandante para convertir el pretendido despido en nulo. En cualquier caso, en el contexto expuesto el Organismo demandado no ha incurrido en tal vulneración: (i) Una vez convocado el proceso de estabilización, su culminación resultaba obligada, y consumada la adjudicación de la plaza esta resultó ser la causa de la extinción del contrato de la demandante. El desenlace no guarda relación con la demanda interpuesta por la misma trabajadora en impugnación de la valoración asignada, ambos hechos, demanda y extinción, forman parte de un mismo proceso selectivo pero discurren por separado. (ii) La nueva contratación en favor de tercera trabajadora para cubrir el mismo puesto responde, como ya hemos señalado, a distinto motivo que la extinguida, y no revela trato desigual, a la recurrente no llega la nueva contratación porque el puesto en cuestión tiene asignada determinada titulación, de la que la demandante carece.

En consecuencia, ninguna infracción de preceptos constitucionales, de normas sustantivas y procesales, relacionadas con la tutela de derechos fundamentales comete la sentencia que desestima la pretensión articulada en torno a despido nulo, tampoco improcedente por las razones que venimos exponiendo.

De cuanto solicita la recurrente, solo resulta estimable la reclamación de cantidad en concepto de diferencia a su favor en el importe de la indemnización por finalización del contrato de trabajadora indefinida no fija, como ya hemos explicado.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.- 1.-En la demanda origen del procedimiento la trabajadora ejercita acciones de despido, tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad. Parte de que, resultando adjudicado el puesto de trabajo que venía ocupando como trabajadora indefinida no fija (GEPER NUM001 en el CPRPM de Laviana) a otra trabajadora, como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización, al no haberse incorporado la adjudicataria, que pasó a situación de excedencia, no cabe hablar de cobertura definitiva de la plaza ni extinguir su contrato de trabajo.

Sostenía que la extinción vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), a la igualdad y no discriminación. El primero, porque en su día presentó demanda impugnando la puntuación que se le había asignado en el proceso selectivo por el concepto de servicios prestados y, estando pendiente la resolución judicial final, la demandada no debió actuar con premura, sino esperar a la sentencia cuyo sentido tendría relevancia en la adopción de la extinción, y, sobre todo, sin esperar a que la trabajadora a la que se le adjudicó la plaza se incorporase siquiera a la prestación de servicio, lo que pone de manifiesto una reacción de represalia. El segundo, por la discriminación que resulta de comparar su situación con la de otras dos trabajadoras, a las que la demandada cesaba por adjudicación de la plaza personal laboral fijo que pasó a la situación de excedencia, y ello dio lugar a una nueva contratación de las mismas trabajadoras, que continuaron en el puesto.

Explica la pretensión en torno al despido improcedente: 1º La misma razón, esto es, que la extinción de su contrato de trabajo se llevó a cabo invocando la cobertura definitiva del puesto de trabajo, pero sin producirse la incorporación efectiva de la persona que obtuvo plaza fija, de modo que no se dio la causa de extinción empleada por la demandada, permanece el carácter vacante de la plaza adjudicada en el proceso selectivo, que actualmente ocupada otra trabajadora en equivalente condición de interinidad, lo que constituye una continuidad jurídica reveladora de que el contrato de la actora no podía haber finalizado por esa causa. 2º. Un doble error no excusable en la determinación del importe de la indemnización puesta a disposición, que hace que la cuantía indemnizatoria reconocida en la carta de despido (32.035,44€) sea sustancialmente inferior a la que debida, pues la demandada utiliza un módulo salarial de 88,99€, pese a que el certificado de empresa expedido con la extinción reconoce bases de las que se obtiene un módulo salarial de 103,69€, que da lugar a una indemnización de 37.328,40€; y, además, dedujo indebidamente 3.359,24€ del importe de la indemnización porque la ha sujetado a un IRPF del 14,98%, pese a ser concepto exento conforme establece el art. 7. 1 e) Ley del IRPF.

Para el caso de que se llegara a apreciar la procedencia del despido impugnado, reclama el abono de la diferencia a su favor en el importe de la cuantía indemnizatoria de 20 días de salario por año de servicio, 5.292,96€ netos, y 3.359,24 por la indebida retención al IRPF practicada.

2.-En la sentencia de instancia la parte actora ve desestimada las pretensiones sobre despido, improcedencia y nulidad, bajo argumentos de: (i) la extinción del contrato de la demandante es consecuencia del resultado del proceso de selección que lleva a la adjudicación de la plaza a otra aspirante. (ii) El paso de la adjudicataria de la plaza a la situación de excedencia no desvirtúa la causa legal de extinción. (iii) Ante la nueva necesidad creada por la excedencia de la adjudicataria, la cobertura por medio de un contrato temporal a cargo de otra trabajadora que, a diferencia de la demandante, cuenta con la titulación exigida para el puesto, es conforme a derecho. (iv) El cálculo indemnizatorio erróneo por sí solo no transforma la extinción lícita del contrato en despido improcedente. (v) La demandante parte de una base salarial que no es correcta, el módulo temporal idóneo para calcular el salario actualizado se obtiene de las retribuciones de los cuatro últimos meses al tiempo de la extinción del contrato, incluido el salario en especie, que figura en el certificado de retribuciones obrante al folio 96, del que se obtiene un salario día de 88,99€, utilizado por la Administración para el cálculo de la indemnización.

La estimación parcial de la demanda se sustenta en la pretensión de reclamación de cantidad por indebido descuento de determinada cantidad en el importe de la indemnización por extinción del contrato, que la Administración demandada aplicó en concepto de retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

3.-La parte actora recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en el artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS).

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, declare la existencia de un despido de 11.5.2025, nulo o subsidiariamente improcedente; que condene a la demandada a estar y pasar por esa declaración, a que readmita a la trabajadora o la indemnice en legal forma, a que le abone los salarios dejados de percibir conforme legalmente proceda, y 7.501€ en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) y a la igualdad y no discriminación. Como petición subsidiaria solicita la condena al pago de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, calculada a partir de un salario día de 101,58€ y antigüedad de 14 de enero de 2002.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal defienden el acierto de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- 1.-El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto:

i-Sustituir el texto del Hecho Probado Séptimo, que dice "En el periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de abril de 2025 la actora percibió retribuciones por importe de 10.985,70€",por otro que diga "En el periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de abril de 2025 la actora generó retribuciones por importe de 12.189,43 €."

Como soporte de la revisión señala las nóminas de los meses de enero a abril de 2025, que dice son documento n.º 5 de su ramo de prueba,

Argumenta que en la sentencia recurrida se ha atendido al documento n.º 13 del ramo de prueba de la demandada (Informe salario día),en el que la demandada no incluyó la parte proporcional de las pagas extraordinarias generadas en ese periodo y que, de haberlo incluido, daría lugar a un salario día de 101.58€.

Defiende la trascendencia de la modificación por la repercusión que tiene a la hora de declarar la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización; en otro caso, para estimar la reclamación de cantidad por la diferencia en el importe de la indemnización.

La parte recurrida opone a la revisión que el Magistrado de instancia valoró el cálculo del salario/día efectuado por cada parte y estimó correcto el de ésta.

ii- Añadir un Hecho Sexto Bis que diga "El 14 de septiembre de 2021, CMG y REMC fueron cesadas por el P.A. en los puestos de Psicólogas que ocupaban de manera interina como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza. El 15 de septiembre de 2021, el ERA celebró con C y RE contratos de interinidad en el mismo puesto a aquel en que se les cesó el día antes, para cubrir las vacantes dejadas por los adjudicatarios al solicitar estos la excedencia por incompatibilidad."

Como soporte de la revisión señala los documentos n.º 12 y 15 del ramo de prueba de la demandada (Resoluciones de extinción y contratos de CMG y REMC)y (Certificación CMG y REMC disponen titulación exigida por la configuración del puesto),que dice es prueba aportada a solicitud de la parte actora.

Defiende la relevancia del añadido en que una de las causas de la nulidad del despido es la infracción del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, y los datos que se pretenden incorporar se desprenden de los documentos aportados por la demandada, tratándose de hechos no controvertidos y pertinentes.

La parte demandada opone que este nuevo hecho no es relevante, en la medida en que la recurrente no se encuentra en una situación comparable a la ahí expuesta. Cuando el Magistrado señala que la demandante no fue objeto de nueva contratación porque carece de la titulación exigible para ocupar el puesto de que se trata, descarta la discriminación invocada; las trabajadoras aludidas disponen del título habilitante para ocupar nuevamente la plaza en la que habían cesado incorporación del titular que luego solicita excedencia.

2.-Para dar respuesta a la revisión de hechos probados propuesta es necesario tener en cuenta qué realidad de hechos ofrece la sentencia del Tribunal de instancia y cómo la ofrece, porque en vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Procede estimar la primera de las revisiones propuestas. Del examen comparativo de los recibos de salario de los cuatro meses anteriores a la fecha de la extinción del contrato de trabajo y del certificado que el Magistrado de instancia identifica como soporte de la decisión sobre salario día, de manera directa y clara se constata que en el segundo la demandada (emisora del certificado) no incluyó en la retribución la parte correspondiente a pagas extraordinarias.

Hemos trascrito el texto propuesto como nuevo hecho probado anonimizando los datos de terceros ajenos a este procedimiento.

No procede estimar esa segunda revisión solicitada, pues conlleva un proceso de valoración de prueba que no corresponde efectuar a la Sala de suplicación.

TERCERO.- 1.-En el motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la LJS la recurrente despliega una censura jurídica basada en varias denuncias de infracción de normas y jurisprudencia.

En un primer apartado denuncia la infracción del art. 122. 3 de la LJS y de los art. 26.1, 56.1 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) ,

Argumenta que la demandada incurrió en dos errores inexcusables, que dan lugar a la improcedencia del cese, y que el Magistrado de instancia ha obviado: a) El que resulta del inferior módulo salarial fijado, pues conforme a la definición legal de salario del art. 26.1 ET y las SSTS de 27 de junio de 2018- rec. 2655/2016, y de 7 de julio de 2022 -rec. 2604/2021, las pagas extraordinarias computan a la hora de cuantificar el salario día; b) El que deriva de la indebida aplicación de retención fiscal al importe de la indemnización,

En apoyo de esa tesis cita la sentencia de esta Sala de TSJ de 10 de mayo de 2022 -rsu. 531/2022, que aplica a los ceses de trabajadores indefinidos no fijos la doctrina jurisprudencial relativa a las consecuencias del error inexcusable en el cálculo indemnizatorio, asimilándolo, a estos efectos, a los requisitos de las extinciones por causas objetivas ex. arts. 52 y 53 ET. Asimilación a la que considera que también acude la sentencia del TSJ del País Vasco citada por el Magistrado de instancia para razonar el carácter indebido de la retención a IRPF de la indemnización de indefinidos no fijos, al equiparar la misma al resto de indemnizaciones señaladas por el ET.

En base ello sostiene que asistimos a la improcedencia de la extinción, con derecho a una indemnización calculada conforme a un salario día de 101,58€; subsidiariamente, invoca el derecho a cobrar la indemnización de 20 días conforme al citado módulo salarial.

2.La demandada opone que asistimos a una extinción válida de la relación laboral, no a un despido por causas objetivas, por lo que el invocado error en el cálculo de la indemnización no da lugar a declarar el despido improcedente o nulo; que la indemnización abonada es consecuencia de lo previsto en la ley 20/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que en su artículo 2.6 señala" Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso."

3.La censura jurídica desplegada tiene dos vertientes:

a)-Si hay infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia en el cálculo del salario día a utilizar para cuantificar el importe de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo.

La recurrente la vincula al despido, previsión que está presente en el artículo 122 de la LJS (calificación de la decisión extintiva en el contexto de extinción del contrato por causas objetivas, por despido colectivo y por otras causas de extinción), y que es el objeto de los artículos 56 y 53 del ET. Más adelante entraremos en esa cuestión. Ahora limitamos nuestra respuesta al concepto de salario a efectos de indemnización por extinción del contrato, cualquiera que sea la causa.

Señala el artículo 26 del ET "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades ( artículo 31 del ET) .

La sentencia de instancia no da razón del Convenio colectivo aplicable a la relación entre demandante y demandada. Se limita a consignar como hecho probado 7º que entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2025 la demandante percibió retribuciones por importe de 10.985,70€; cantidad que extrae de un certificado de retribuciones aportado por la demandada.

Al dar respuesta a la revisión de hechos probados relativos a la retribución devengada por la trabajadora, hemos constatado y explicado que el salario día utilizado por la demandada, que el Magistrado de instancia consideró correcto por ser el real, no incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, que no están prorrateadas.

En la jurisprudencia del TS/Sala de lo Social el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales; considerando siempre la retribución debida, porque el salario que regula estas indemnizaciones es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales como oscilación de los ingresos irregulares o pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual ( SSTS 30/5/3 -rcud 2754/02 -; 17/6/15 -rcud 1561/14 -; 26/1/6 -rcud 3813/04 -; 25/9/8 -rcud 4387/07 -; 18/11/14 -rcud 1858/13 -; y 17/6/15 -rcud 1561/14 -; 27/6/2018 -rc 2655/16).

La consecuencia de no incluir la parte proporcional en el cálculo del salario diario, no solo supone la infracción del artículo 26.1 del ET, también la del derecho de la trabajadora a que la indemnización que la demandada le reconoció por la extinción del contrato de trabajo se calcule en el importe que corresponde al salario real, que la recurrente calcula en 101,58€, fruto de incluir en la retribución de cada mes, de enero a abril de 2025, la parte proporcional de pagas extraordinarias que figura en los recibos de salario de esos meses a los solos efectos de determinar la base de cotización. Para una relación laboral que comprende de 14.1.2002 a 11.5.2025 y un salario día de 101,58€ la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades, asciende a 36.568,80€. Abonada una indemnización por importe de 32.035,44€, la demandada debe abonar a la trabajadora la diferencia entre esas cantidades, esto es, la cantidad de 4.533,36€

b)-Si el error en el cálculo de la indemnización por extinción del contrato de la trabajadora indefinida no fija transforma la extinción en despido improcedente.

En la regulación de la forma y efectos de la extinción por causas objetivas previstas en el artículo 52 del ET, el artículo 53 de ese texto legal contempla el error inexcusable en el cálculo de la indemnización entre los motivos de la improcedencia del despido por causas objetivas. Pero, en este caso, la trabajadora no ha recibido comunicación de extinción del contrato al amparo de aquel precepto del ET, ni la indemnización calculada por la demandada al poner fin a la relación laboral tiene por objeto cumplir la obligación aparejada a una decisión empresarial de esa naturaleza.

El TS primero ( SSTS de 28-3-2017 -rec. 1664/2015; de 9-5-2017 -rec. 1806/2015; de 12-5-2017 -rec 1717/2015; de 2-4-2018 -rec. 27/2017; de 22-2-2018 -rec. 68/2016) y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, después, fijaron el derecho del trabajador indefinido no fijo que ve extinguido el contrato de trabajo por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, una indemnización de 20 día por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, superior a la establecida para los contratos temporales, dada la particular concepción de esta figura jurídica, y de ese modo se ha llegado a acoger la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1.b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Pero ya el TS se encargó de señalar en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015) que "la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

La tesis de la recurrente carece de apoyo legal y jurisprudencial. Aunque la parte quiere sustentarla en sentencia de esta Sala de TSJ, la que trae a colación contempla hechos y una situación jurídica que difieren de la presente . Se trata de la sentencia de 10.5.2022 dictada en el rsu 531/2022, que reproduce y aplica lo decidido en otra de 3.5.2022 -rsu 562/2022. Esas sentencias contemplan el supuesto de extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura de la plaza por funcionario de carrera, lo que exigía seguir los trámites previstos para el despido objetivo porque la provisión reglamentaria del puesto de naturaleza funcionarial creado en la relación de puestos de trabajo constituía una razón organizativa que justificaba la extinción ex artículos 51 y 52 del ET.

También dice encontrar refuerzo de su tesis en la sentencia citada en la de instancia al resolver sobre la indebida deducción por IRPF aplicada sobre la indemnización abonada. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 11.12.2018 (rsu 2297/18), que confirma la resolución de instancia en la consideración de que resulta ajustado a derecho el cese e inexistente despido en un supuesto de cobertura de la plaza ocupada, y se pronuncia sobre la retención practicada a la indemnización por extinción del contrato, sin más que incrementar el importe de ésta. Esa sentencia en modo alguno ampara la pretensión de la recurrente sobre despido.

CUARTO.- 1.En un segundo apartado de censura jurídica, la recurrente denuncia la Infracción de la jurisprudencia relativa a la exigencia de incorporación efectiva del adjudicatario reglamentario de la plaza, para poder cesar al trabajador indefinido no fijo que la venía ocupando.

Sostiene que la decisión recurrida, en la medida en que tiene por conforme a derecho que un indefinido no fijo, figura creada precisamente para combatir el abuso de la temporalidad en el empleo público, sea desplazado de factoen su puesto por un trabajador eventual. vulnera el régimen jurídico del trabajador indefinido no fijo, el fundamento y finalidad perseguida con la creación jurisprudencial de esta figura, y el fundamento y finalidad de los procesos de estabilización desarrollados al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Argumenta que el régimen jurídico de los indefinidos no fijos impone que, por asimilación a los trabajadores interinos por vacante, su cese solo puede producirse mediando la incorporación efectiva de quien resulte ser el adjudicatario reglamentario.; que así lo ha entendido, entre otras, la Sentencia del TSJ de Madrid, de 13 de julio de 2017 -rec 387/2017),

2.La demandada reproduce el argumento de la sentencia de instancia, esto es, que una vez adjudicada la plaza en propiedad a la trabajadora fija seleccionada por oposición o concurso, ya se ha dado la condición resolutoria de la relación laboral de la actora, esto es, la cobertura reglamentaria de la plaza por personal fijo, que con posterioridad solicita y le es concedido pasar a situación de excedencia; De esta manera, cesada la actora, surge una nueva necesidad de proveer esa vacante por la excedencia de una trabajadora fija, y se hace visible la diversidad de la causa del contrato temporal.

3.La recurrente no identifica la sentencia soporte de la jurisprudencia en la que dice basar este reproche jurídico a la sentencia de instancia. En cualquier caso, la jurisprudencia es de signo opuesto al planteamiento formulado.

El contrato de trabajo del indefinido no fijo, como el contrato de interinidad por vacante, se extingue al cubrirse en propiedad la plaza, y ello tiene lugar con la adjudicación del puesto al personal que haya superado el proceso selectivo correspondiente vinculado al puesto de trabajo, con el nombramiento y la toma de posesión de la plaza en propiedad, y esto es lo que sucede cuando el titular al que le ha sido asignada la plaza posteriormente solicita la excedencia voluntaria ( STS de 8 de enero de 2020 -rcud 3694/2017, y las en ella citadas, de 25-6-2019 -rec 1349/2015; de 19.9.2019 -recursos 94 y 217/2018; de 25.6.25.9.2019 -rcud 2039/2018).

Culminado el proceso selectivo, solicitada y concedida la excedencia, la plaza revierte a la bolsa de trabajadores existente para cubrir la situación, lo que da lugar a un nuevo contrato de trabajo. El interés de la demandante en pasar a ser la nueva contratada no legitima la acción de despido, pues finalizado el anterior por causa legal, la pretensión de nueva contratación no está ligada a la pervivencia del vínculo anterior sino a la creación de uno nuevo.

QUINTO.- 1.-En un tercer apartado de censura jurídica la demandante denuncia la Infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española en relación con la jurisprudencia sobre la dimensión laboral de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad).

Argumenta que de los Hechos Probados en instancia se desprenden indicios suficientes de que en el despido objeto de demanda subyace un ánimo represivo y discriminatorio:1º) La demanda frente al ERA para reconocimiento de mayor puntuación en el proceso de estabilización, previo al cese impugnado; 2º) El hecho de que la demandada no despidió ni cesó a dos trabajadoras interinas, que ocupaban plazas adjudicadas al titular respectivo que pasó a la situación de excedencia y no se llegó a incorporar, sino que procedió a contratarlas de nuevo para seguir desempeñando el mismo puesto de trabajo. Una situación, esa, que -dice- es análoga a la enjuiciada en instancia, pese a que la diferencia de trato se quiere justificar en este caso con la circunstancia de que la demandante no posee la titulación de Trabajo Social supuestamente requerida para el puesto que había venido desempeñando, un argumento que considera que entra en contradicción con el hecho de que durante más de 23 años la demandante ha trabajado en el ERA como Técnico de Intervención sin haber tenido nunca la titulación de Trabajador Social, evidencia de que el tener o no tal titulación no es una condición inexcusable para desempeñar el puesto.

Añade que la demandada conocía el acceso a la situación de excedencia de la adjudicataria antes de cesar a la demandante, pues la resolución que estimó la solicitud de excedencia es de 5. 5. 2025 y la comunicación de cese del 7 de ese mes.

A partir de los indicios apuntados, sostiene que entran en juego las reglas de inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181. 2 de la LJS y en el 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, y que la demandada no aportó justificación objetiva y razonable de que el despido no obedeció a un móvil represivo y discriminatorio.

2.-La demandada opone que no cabe hablar de represalia como manifestación de vulneración de derechos fundamentales en un supuesto cono este, pues el Organismo demandado no tiene competencias en materia de selección y la demandante estaba vinculada al proceso de estabilización convocado por la Administración para la provisión de plazas tanto de técnico de intervención como de trabajador social al amparo de la Ley 20/2021, que tenía por objeto poner fin a relaciones laborales de naturaleza no permanente de larga duración como la suya.

En torno a la alegada infracción del principio de igualdad y no discriminación, basada en el trato diferente dado a la demandante, puesto en relación el desenlace de su relación laboral con el proceder de la demandada en los supuestos con los que quiere establecer la comparación, opone que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencia de 8/01/2020. rec. 3694/2017) tiene dicho que si el proceso selectivo concluye con la formalización del contrato laboral fijo de los aspirantes que lo superaron, ello supone una provisión reglamentaria del puesto ocupado por el trabajador temporal (interino en vacante) o, como es el caso, indefinido no fijo, y ello con independencia de que el aspirante, concurriendo causa de incompatibilidad, opte por permanecer en otro puesto y no incorporarse al obtenido en el proceso selectivo. Sostiene que en esos casos se produce una nueva vacante y la Administración puede cubrirla con un nuevo contrato de sustitución, si bien para evitar rotaciones de personal, siempre perjudiciales para los usuarios del servicio público, la norma de contratación temporal vigente permite que el mismo trabajador con vínculo no permanente pueda seguir desempeñando el puesto, al amparo, eso sí, de un nuevo contrato; así lo establece el artículo 17.2 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, en la redacción dada al mismo por la Resolución de 1 de febrero de 2022 "A la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento o contratación, si persiste la necesidad de contratación temporal aunque sea por distinta causa, mientras no haya interrupción de la prestación y siempre que legalmente resulte posible, se efectuará el nuevo nombramiento o contratación con el mismo empleado público temporal que viniera prestando tal servicio público".Ello, no obstante, la configuración del puesto exige que sea objeto de provisión por trabajadores con titulación de asistente social (clave de titulación 1014), y la demandante no dispone de esa titulación. En los casos comparados las trabajadoras nuevamente contratadas si cumplían ese requisito.

Añade que, en todo caso, el no haber pasado a nueva contratación en modo alguno resulta constitutivo de despido, a lo sumo la demandante podría pretenderla a través de la acción correspondiente en un procedimiento ordinario.

3.-La realidad descrita en la sentencia de instancia como hechos probados pone de manifiesto que la plaza que ocupaba la demandante quedó incluida en el proceso selectivo de estabilización, en el aquella participó, y que se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, de modo que no cabe hablar de despido, sino de válida finalización del contrato, conforme a la jurisprudencia que hemos citado y analizado a lo largo de esta sentencia.

Descartado el despido como mecanismo en este caso de extinción del contrato de trabajo, carece de todo efecto la alegada vulneración de derechos fundamentales, utilizada por la demandante para convertir el pretendido despido en nulo. En cualquier caso, en el contexto expuesto el Organismo demandado no ha incurrido en tal vulneración: (i) Una vez convocado el proceso de estabilización, su culminación resultaba obligada, y consumada la adjudicación de la plaza esta resultó ser la causa de la extinción del contrato de la demandante. El desenlace no guarda relación con la demanda interpuesta por la misma trabajadora en impugnación de la valoración asignada, ambos hechos, demanda y extinción, forman parte de un mismo proceso selectivo pero discurren por separado. (ii) La nueva contratación en favor de tercera trabajadora para cubrir el mismo puesto responde, como ya hemos señalado, a distinto motivo que la extinguida, y no revela trato desigual, a la recurrente no llega la nueva contratación porque el puesto en cuestión tiene asignada determinada titulación, de la que la demandante carece.

En consecuencia, ninguna infracción de preceptos constitucionales, de normas sustantivas y procesales, relacionadas con la tutela de derechos fundamentales comete la sentencia que desestima la pretensión articulada en torno a despido nulo, tampoco improcedente por las razones que venimos exponiendo.

De cuanto solicita la recurrente, solo resulta estimable la reclamación de cantidad en concepto de diferencia a su favor en el importe de la indemnización por finalización del contrato de trabajadora indefinida no fija, como ya hemos explicado.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación