Sentencia Social 1021/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2670/2025 de 05 de mayo del 2026

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante en materia de despido, calificando la extinción contractual de nula con cargo a la empresa contratista entrante nueva adjudicataria para con esta trabajadora demandante, que con categoría profesional de limpiadora y antigüedad de 27 de mayo de 2023, que no ha sido subrogada cuando se encontraba en situación de baja por maternidad, aparentemente cumpliendo los requisitos de subrogación de la norma convencional. La juzgadora de instancia absuelve a la empresa saliente laboral y condena a la entrante a las consecuencias del despido nulo e igualmente al abono de una indemnización adicional de daños y perjuicios en cuantía de 7.251€, cuando la trabajadora pedía 20.000€.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial NORTEX OUTSOURCING GLOBAL SL, empresa entrante y nueva adjudicataria, presenta recurso de suplicación articulando 3 revisiones fácticas, al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman dos revisiones jurídicas, según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019 ), 25 de enero de 2021 (R-125/2020 ) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce a la modificación fáctica del Hecho Probado Primero al objeto de que se suprima la prestación de servicios en el Polideportivo de Bermeo, atendiendo a una contratación temporal de interinidad por sustitución de una trabajadora ciertamente adscrita a ese servicio, pero con posterior transformación del contrato en indefinido, donde no consta la adscripción a un concreto servicio, a criterio de la Sala no deviene exitoso, por cuanto no aclara las circunstancias de la contratación, antigüedad y prestación a los efectos de la posible subrogación convencional, pues lo que existió es una prestación en dicho centro deportivo.

Tampoco vamos a aceptar la segunda revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado Tercero para dar entrada a las circunstancias del pliego administrativo en la contratación pública, donde se designan las personas trabajadoras adscritas al servicio y con ello la constatación de las exigencias laborales y su precio, que puede tener importancia de cara a la exigencia de los requisitos de subrogación, pero que no altera la realidad del listado de trabajadores a subrogar que sí se entregó (HP5º).

Finalmente, la tercera revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado Quinto al objeto de constatar la evolución y transformación de los contratos temporales en indefinidos y con las condiciones y porcentajes en relación a los servicios establecidos en los pliegos administrativos, nuevamente, a criterio de la Sala no tendrá éxito, por cuanto se vincula a las exigencias y requisitos de la subrogación convencional, así como de la responsabilidad de las empresas entrante o saliente, pero en genérico y no particularmente al caso.

Por lo mencionado, hemos rechazado la revisión fáctica propuesta por la empresa recurrente, ya que los instrumentos probatorios documentales en los que se basa, sin mayores deducciones, conjeturas, o interpretaciones, no permiten explicar la evolución de la contratación, así como las exigencias y requisitos de la subrogación convencional, que no se documenta haya incumplido la empresa saliente.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en sus dos motivaciones jurídicas la infracción del artículo 28 del Convenio Colectivo de limpiezas, en relación al artículo 6.4 del Código Civil y 9,3º de la Constitución, citando finalmente los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los artículos 183 y siguientes LRJS y doctrina jurisprudencial sobre la indemnización de daños y perjuicios y la vulneración de derechos fundamentales, analizaremos ambas temáticas.

Comenzamos por abordar la temática jurídica en el cuestionamiento que realiza la empresa recurrente con alusión a la exigencia o requisito del artículo 28 de Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia en materia de subrogación convencional para descubrir los requisitos de sucesión o subrogación en el análisis de la temática siguiendo el prisma doctrinal, que ya citamos en precedentes, como son las STSJPV 17/2/26 Recurso 2762/25; 1/06/2020 Recurso de 166/2020; 9/11/2021 Recurso 1924/21 y 16/02/2021 Recurso 1670/20, entre otros muchos.

El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50 /CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23 /CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET) .

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, "a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50 /CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23 /CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C-60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que "constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica". Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: "3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ". Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)".

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 766/22, 396/22, 103/22, 2601/21, 1924/21, 1627/20, 1496/20, 1458/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituible, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituido por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET) , descentralización productiva o outsourcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, y una vez reproducida nuestra doctrina jurisprudencial respecto de la sucesión empresarial legal, convencional, y otras, en lo que concierne a lo aquí discutido que se corresponde con la conformación de las responsabilidades de las empresariales entrante y saliente.

Y es que en el supuesto de autos, ciertamente, la empresa recurrente debe ver desestimado su inicial motivo de infracción, ya que las exigencias del artículo 28 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia exige el cumplimiento de requisitos respecto de la información facilitada por la empresa saliente y las posibles inexactitudes o errores que afecten a circunstancias de la contratación, donde la nueva adjudicataria, al margen de otras actuaciones, debe verse obligada en la relación de subrogación a atender a los datos fácticos y jurídicos de la contratación preexistente, donde la configuración para el supuesto de autos no solo en la modalidad contractual inicial, con fecha de antigüedad de 27 de mayo de 2023, sino las circunstancias de sustitución de la persona trabajadora adscrita, el carácter posterior indefinido e igualmente, incluso, el porcentaje de la jornada real total del servicio, según los pliegos administrativos, no descubren la falta de coincidencia en jornada, tipo de contratación, e incluso personas trabajadoras, ya que la trabajadora estaba en los listados de subrogación (HP5º), que provocan la exigencia de responsabilidad de la empresa entrante y no de la saliente, como esta Sala debe confirmar.

Por lo tanto, atenderemos a que la responsabilidad de la extinción contractual se residencia en la empresa entrante con desestimación de su recurso de suplicación.

CUARTO.-Finalmente, en lo que se corresponde con la denuncia de la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores relacionando la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en la petición y reconocimiento de nulidad objetiva por la situación de maternidad, y como quiera que la recurrente hace alusión a la doctrina jurisprudencial que impera el pronunciamiento de que si no hay verdadera vulneración de derechos fundamentales la nulidad objetiva por embarazo o maternidad u otras circunstancias de género no conllevan automáticamente una declaración añadida indemnizatoria de daños morales.

Luego nuevamente procede la desestimación del recurso de suplicación de la empresa recurrente, ya que en circunstancias de nulidad objetiva se exige también la específica comprobación de la vulneración del derecho fundamental a la discriminación y no por la simple extinción automatizada de la contratación en subrogación convencional, pero como acontece en el supuesto de autos, la falta de subrogación se produce por la situación de embarazo.

Por lo mencionado, procede también confirmar el pronunciamiento indemnizatorio también atribuido a la responsabilidad de la recurrente.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresa recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas y sin devolución de depósitos y consignaciones.

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante en materia de despido, calificando la extinción contractual de nula con cargo a la empresa contratista entrante nueva adjudicataria para con esta trabajadora demandante, que con categoría profesional de limpiadora y antigüedad de 27 de mayo de 2023, que no ha sido subrogada cuando se encontraba en situación de baja por maternidad, aparentemente cumpliendo los requisitos de subrogación de la norma convencional. La juzgadora de instancia absuelve a la empresa saliente laboral y condena a la entrante a las consecuencias del despido nulo e igualmente al abono de una indemnización adicional de daños y perjuicios en cuantía de 7.251€, cuando la trabajadora pedía 20.000€.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial NORTEX OUTSOURCING GLOBAL SL, empresa entrante y nueva adjudicataria, presenta recurso de suplicación articulando 3 revisiones fácticas, al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman dos revisiones jurídicas, según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019 ), 25 de enero de 2021 (R-125/2020 ) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce a la modificación fáctica del Hecho Probado Primero al objeto de que se suprima la prestación de servicios en el Polideportivo de Bermeo, atendiendo a una contratación temporal de interinidad por sustitución de una trabajadora ciertamente adscrita a ese servicio, pero con posterior transformación del contrato en indefinido, donde no consta la adscripción a un concreto servicio, a criterio de la Sala no deviene exitoso, por cuanto no aclara las circunstancias de la contratación, antigüedad y prestación a los efectos de la posible subrogación convencional, pues lo que existió es una prestación en dicho centro deportivo.

Tampoco vamos a aceptar la segunda revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado Tercero para dar entrada a las circunstancias del pliego administrativo en la contratación pública, donde se designan las personas trabajadoras adscritas al servicio y con ello la constatación de las exigencias laborales y su precio, que puede tener importancia de cara a la exigencia de los requisitos de subrogación, pero que no altera la realidad del listado de trabajadores a subrogar que sí se entregó (HP5º).

Finalmente, la tercera revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado Quinto al objeto de constatar la evolución y transformación de los contratos temporales en indefinidos y con las condiciones y porcentajes en relación a los servicios establecidos en los pliegos administrativos, nuevamente, a criterio de la Sala no tendrá éxito, por cuanto se vincula a las exigencias y requisitos de la subrogación convencional, así como de la responsabilidad de las empresas entrante o saliente, pero en genérico y no particularmente al caso.

Por lo mencionado, hemos rechazado la revisión fáctica propuesta por la empresa recurrente, ya que los instrumentos probatorios documentales en los que se basa, sin mayores deducciones, conjeturas, o interpretaciones, no permiten explicar la evolución de la contratación, así como las exigencias y requisitos de la subrogación convencional, que no se documenta haya incumplido la empresa saliente.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en sus dos motivaciones jurídicas la infracción del artículo 28 del Convenio Colectivo de limpiezas, en relación al artículo 6.4 del Código Civil y 9,3º de la Constitución, citando finalmente los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los artículos 183 y siguientes LRJS y doctrina jurisprudencial sobre la indemnización de daños y perjuicios y la vulneración de derechos fundamentales, analizaremos ambas temáticas.

Comenzamos por abordar la temática jurídica en el cuestionamiento que realiza la empresa recurrente con alusión a la exigencia o requisito del artículo 28 de Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia en materia de subrogación convencional para descubrir los requisitos de sucesión o subrogación en el análisis de la temática siguiendo el prisma doctrinal, que ya citamos en precedentes, como son las STSJPV 17/2/26 Recurso 2762/25; 1/06/2020 Recurso de 166/2020; 9/11/2021 Recurso 1924/21 y 16/02/2021 Recurso 1670/20, entre otros muchos.

El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50 /CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23 /CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET) .

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, "a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50 /CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23 /CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C-60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que "constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica". Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: "3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ". Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)".

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 766/22, 396/22, 103/22, 2601/21, 1924/21, 1627/20, 1496/20, 1458/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituible, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituido por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET) , descentralización productiva o outsourcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, y una vez reproducida nuestra doctrina jurisprudencial respecto de la sucesión empresarial legal, convencional, y otras, en lo que concierne a lo aquí discutido que se corresponde con la conformación de las responsabilidades de las empresariales entrante y saliente.

Y es que en el supuesto de autos, ciertamente, la empresa recurrente debe ver desestimado su inicial motivo de infracción, ya que las exigencias del artículo 28 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia exige el cumplimiento de requisitos respecto de la información facilitada por la empresa saliente y las posibles inexactitudes o errores que afecten a circunstancias de la contratación, donde la nueva adjudicataria, al margen de otras actuaciones, debe verse obligada en la relación de subrogación a atender a los datos fácticos y jurídicos de la contratación preexistente, donde la configuración para el supuesto de autos no solo en la modalidad contractual inicial, con fecha de antigüedad de 27 de mayo de 2023, sino las circunstancias de sustitución de la persona trabajadora adscrita, el carácter posterior indefinido e igualmente, incluso, el porcentaje de la jornada real total del servicio, según los pliegos administrativos, no descubren la falta de coincidencia en jornada, tipo de contratación, e incluso personas trabajadoras, ya que la trabajadora estaba en los listados de subrogación (HP5º), que provocan la exigencia de responsabilidad de la empresa entrante y no de la saliente, como esta Sala debe confirmar.

Por lo tanto, atenderemos a que la responsabilidad de la extinción contractual se residencia en la empresa entrante con desestimación de su recurso de suplicación.

CUARTO.-Finalmente, en lo que se corresponde con la denuncia de la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores relacionando la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en la petición y reconocimiento de nulidad objetiva por la situación de maternidad, y como quiera que la recurrente hace alusión a la doctrina jurisprudencial que impera el pronunciamiento de que si no hay verdadera vulneración de derechos fundamentales la nulidad objetiva por embarazo o maternidad u otras circunstancias de género no conllevan automáticamente una declaración añadida indemnizatoria de daños morales.

Luego nuevamente procede la desestimación del recurso de suplicación de la empresa recurrente, ya que en circunstancias de nulidad objetiva se exige también la específica comprobación de la vulneración del derecho fundamental a la discriminación y no por la simple extinción automatizada de la contratación en subrogación convencional, pero como acontece en el supuesto de autos, la falta de subrogación se produce por la situación de embarazo.

Por lo mencionado, procede también confirmar el pronunciamiento indemnizatorio también atribuido a la responsabilidad de la recurrente.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresa recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas y sin devolución de depósitos y consignaciones.

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante en materia de despido, calificando la extinción contractual de nula con cargo a la empresa contratista entrante nueva adjudicataria para con esta trabajadora demandante, que con categoría profesional de limpiadora y antigüedad de 27 de mayo de 2023, que no ha sido subrogada cuando se encontraba en situación de baja por maternidad, aparentemente cumpliendo los requisitos de subrogación de la norma convencional. La juzgadora de instancia absuelve a la empresa saliente laboral y condena a la entrante a las consecuencias del despido nulo e igualmente al abono de una indemnización adicional de daños y perjuicios en cuantía de 7.251€, cuando la trabajadora pedía 20.000€.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial NORTEX OUTSOURCING GLOBAL SL, empresa entrante y nueva adjudicataria, presenta recurso de suplicación articulando 3 revisiones fácticas, al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman dos revisiones jurídicas, según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019 ), 25 de enero de 2021 (R-125/2020 ) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce a la modificación fáctica del Hecho Probado Primero al objeto de que se suprima la prestación de servicios en el Polideportivo de Bermeo, atendiendo a una contratación temporal de interinidad por sustitución de una trabajadora ciertamente adscrita a ese servicio, pero con posterior transformación del contrato en indefinido, donde no consta la adscripción a un concreto servicio, a criterio de la Sala no deviene exitoso, por cuanto no aclara las circunstancias de la contratación, antigüedad y prestación a los efectos de la posible subrogación convencional, pues lo que existió es una prestación en dicho centro deportivo.

Tampoco vamos a aceptar la segunda revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado Tercero para dar entrada a las circunstancias del pliego administrativo en la contratación pública, donde se designan las personas trabajadoras adscritas al servicio y con ello la constatación de las exigencias laborales y su precio, que puede tener importancia de cara a la exigencia de los requisitos de subrogación, pero que no altera la realidad del listado de trabajadores a subrogar que sí se entregó (HP5º).

Finalmente, la tercera revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado Quinto al objeto de constatar la evolución y transformación de los contratos temporales en indefinidos y con las condiciones y porcentajes en relación a los servicios establecidos en los pliegos administrativos, nuevamente, a criterio de la Sala no tendrá éxito, por cuanto se vincula a las exigencias y requisitos de la subrogación convencional, así como de la responsabilidad de las empresas entrante o saliente, pero en genérico y no particularmente al caso.

Por lo mencionado, hemos rechazado la revisión fáctica propuesta por la empresa recurrente, ya que los instrumentos probatorios documentales en los que se basa, sin mayores deducciones, conjeturas, o interpretaciones, no permiten explicar la evolución de la contratación, así como las exigencias y requisitos de la subrogación convencional, que no se documenta haya incumplido la empresa saliente.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en sus dos motivaciones jurídicas la infracción del artículo 28 del Convenio Colectivo de limpiezas, en relación al artículo 6.4 del Código Civil y 9,3º de la Constitución, citando finalmente los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los artículos 183 y siguientes LRJS y doctrina jurisprudencial sobre la indemnización de daños y perjuicios y la vulneración de derechos fundamentales, analizaremos ambas temáticas.

Comenzamos por abordar la temática jurídica en el cuestionamiento que realiza la empresa recurrente con alusión a la exigencia o requisito del artículo 28 de Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia en materia de subrogación convencional para descubrir los requisitos de sucesión o subrogación en el análisis de la temática siguiendo el prisma doctrinal, que ya citamos en precedentes, como son las STSJPV 17/2/26 Recurso 2762/25; 1/06/2020 Recurso de 166/2020; 9/11/2021 Recurso 1924/21 y 16/02/2021 Recurso 1670/20, entre otros muchos.

El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50 /CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23 /CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET) .

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, "a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50 /CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23 /CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C-60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que "constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica". Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: "3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ". Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)".

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 766/22, 396/22, 103/22, 2601/21, 1924/21, 1627/20, 1496/20, 1458/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituible, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituido por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET) , descentralización productiva o outsourcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, y una vez reproducida nuestra doctrina jurisprudencial respecto de la sucesión empresarial legal, convencional, y otras, en lo que concierne a lo aquí discutido que se corresponde con la conformación de las responsabilidades de las empresariales entrante y saliente.

Y es que en el supuesto de autos, ciertamente, la empresa recurrente debe ver desestimado su inicial motivo de infracción, ya que las exigencias del artículo 28 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia exige el cumplimiento de requisitos respecto de la información facilitada por la empresa saliente y las posibles inexactitudes o errores que afecten a circunstancias de la contratación, donde la nueva adjudicataria, al margen de otras actuaciones, debe verse obligada en la relación de subrogación a atender a los datos fácticos y jurídicos de la contratación preexistente, donde la configuración para el supuesto de autos no solo en la modalidad contractual inicial, con fecha de antigüedad de 27 de mayo de 2023, sino las circunstancias de sustitución de la persona trabajadora adscrita, el carácter posterior indefinido e igualmente, incluso, el porcentaje de la jornada real total del servicio, según los pliegos administrativos, no descubren la falta de coincidencia en jornada, tipo de contratación, e incluso personas trabajadoras, ya que la trabajadora estaba en los listados de subrogación (HP5º), que provocan la exigencia de responsabilidad de la empresa entrante y no de la saliente, como esta Sala debe confirmar.

Por lo tanto, atenderemos a que la responsabilidad de la extinción contractual se residencia en la empresa entrante con desestimación de su recurso de suplicación.

CUARTO.-Finalmente, en lo que se corresponde con la denuncia de la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores relacionando la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en la petición y reconocimiento de nulidad objetiva por la situación de maternidad, y como quiera que la recurrente hace alusión a la doctrina jurisprudencial que impera el pronunciamiento de que si no hay verdadera vulneración de derechos fundamentales la nulidad objetiva por embarazo o maternidad u otras circunstancias de género no conllevan automáticamente una declaración añadida indemnizatoria de daños morales.

Luego nuevamente procede la desestimación del recurso de suplicación de la empresa recurrente, ya que en circunstancias de nulidad objetiva se exige también la específica comprobación de la vulneración del derecho fundamental a la discriminación y no por la simple extinción automatizada de la contratación en subrogación convencional, pero como acontece en el supuesto de autos, la falta de subrogación se produce por la situación de embarazo.

Por lo mencionado, procede también confirmar el pronunciamiento indemnizatorio también atribuido a la responsabilidad de la recurrente.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresa recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas y sin devolución de depósitos y consignaciones.