Sentencia Social 999/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2729/2025 de 05 de mayo del 2026

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de gerente y antigüedad de 1 de octubre de 2019 en la empresa Mercadona, le fue comunicado despido disciplinario con efectos de 20 de enero de 2025 en relación a dos situaciones y comportamientos que se analizan en las fechas de 7 y 17 de enero de 2025 respecto de determinadas circunstancias en estado de nerviosismo respecto de pérdida de móvil, con referencias amenazantes o apertura de taquillas, al que se une 10 días después, al entregarle la comunicación de la audiencia previa al respecto del despido, unas referencias a insultos que constan, Hecho Probado Sexto. La juzgadora de instancia constata las conductas, y a través de las pruebas testificales y documentales, analiza si estamos ante faltas muy graves del artículo 39 del Convenio empresarial en relación al 54.2 c) y d) del Estatuto de los Trabajadores, para concluir con una proposición de relevancia y reproche no suficientes para con la calificación extintiva de improcedencia e incluso por la ausencia de otorgamiento de audiencia previa en el segundo suceso de 17 de enero de 2025, concluyendo que al intentar achacar a la empresa una conducta incorrecta e inapropiada se comprueba la falta de realidad de una vulneración de derechos fundamentales por discriminación buscada, ya que la trabajadora se encuentra en situación de embarazo, calificando finalmente la existencia de un despido nulo, pero sin aplicación de indemnización añadida por tutela de derechos fundamentales que proponía la trabajadora demandante, ya que no se descubre el móvil discriminatorio.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación ambas partes. La trabajadora articulará una revisión fáctica y doble y otra revisión jurídica, según los párrafos b) y c) del artículo 193 de la LRJS, mientras que la empresa va a articular un primer motivo de nulidad, siendo el párrafo a) del 193 y finalmente dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto. También la impugnación del recurso de suplicación de la trabajadora articula en atención al artículo 197 de la LRJS, una revisión de hechos declarados probados, siguiendo el párrafo b) del 193.

Existen impugnaciones recíprocas y analizaremos de forma conjunta los recursos y sus impugnaciones.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos.

En todo caso, es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo, este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como quiera que la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 80, 85, 87 y 104 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación al artículo 9,3º y el 24 de la Constitución, al tratar de advertir una especie de cuestión novedosa respecto del trámite de audiencia en el segundo episodio que conlleva una indefensión por haber valorado la juzgadora de instancia una proposición extemporánea, a criterio de la Sala no podrá tener éxito, por cuanto el reproche y la relevancia que achaca la juzgadora a la falta de audiencia previa no construye per sela improcedencia del despido que convierta en nulidad por el embarazo objetivo, sino que se plasma bajo la realidad jurídica que no requiere alegación fáctica en tiempo y modos respecto del trámite de audiencia previa, que requiere la doctrina jurisprudencial en relación a la aplicación de la normativa internacional. Quiere decirse que no existe una situación de indefensión que haya provocado la advertencia de la juzgadora respecto de la inexistencia de un trámite de audiencia en el segundo episodio, por cuanto tampoco es la apreciación exigible de cara a la calificación extintiva que convence respecto de los comportamientos analizados en su proporcionalidad, adecuación y graduación.

Se rechaza la revisión anulatoria.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019 ), 25 de enero de 2021 (R-125/2020 ) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta a la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente referida al Hecho Probado Séptimo y el conocimiento del embarazo por parte de la empresa desde el 17 de diciembre de 2024, a criterio de la Sala deviene inoperante e innecesario, por cuanto ya está reconocido la situación de embarazo y su conocimiento por la empresarial sin que ello resulte ahora de mayor trascendencia.

La segunda revisión fáctica propone modificar un nuevo hecho declarado probado en el que se haga mención a que en el año precedente se había recibido una prima del artículo 31 del Convenio Colectivo por buena evaluación personal, lo cual se pone en discusión igualmente en la revisión fáctica propuesta por la empresa impugnante, que mantiene la constancia de una mala evolución en el desempeño a lo largo del año 2024 y unas referencias impugnatorias a la versión interesada de la recurrente. Por lo que en contestación a ambas revisiones de hecho de las partes, esta Sala va a proceder a denegar cualquier alusión que pretende condicionar los comportamientos previos de productividad, evaluación, primas u otros de la trabajadora, por cuanto no tenemos instrumentos probatorios adecuados y suficientes para que contrasten dicho dato objetivo, que de todas formas no cobra mayor trascendencia de cara a la imputación y valoración de las conductas en el despido disciplinario instado.

Se rechazan las revisiones fácticas propuestas, por cuanto no devienen exigibles ni trascendentes para valorar el cuestionamiento de fondo del despido analizado.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzamos por la infracción jurídica que denuncia la empresa recurrente para defender la existencia de un despido procedente invocando la infracción del artículo 39.3 g) del Convenio Colectivo empresarial en relación a los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 39.3 a) de dicho Convenio Colectivo, igualmente en referencia a ambos artículos del Estatuto de los Trabajadores para que la calificación disciplinaria conlleve que los comportamientos tienen gravedad y entidad, no están normalizados ni son tolerables, y suponen una falta de respeto y unos incumplimientos que no quedan compaginados, siquiera por la falta de audiencia previa en el segundo episodio.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. ET. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92, Aranzadi 2590). Del mismo modo, hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92, Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus,pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88, Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92, Aranzadi 30). Sin perjuicio de ello, es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario, es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

En lo que se refiere al supuesto de autos, y mantenido inalterado el relato fáctico de instancia que concuerda con las conductas de incumplimiento que se le reprocha a la trabajadora, y analizando ambos episodios, tanto el de 7 de enero como el de 17 de enero, a la luz de la interpretación que ha efectuado la juzgadora de instancia, al ver tanto la documental como los interrogatorios de testigos, conllevan efectivamente la proposición inicial obtenida como de menor gravedad respecto de lo sucedido en el descanso con desaparición del móvil, nerviosismo, gritos, amenazas, o incluso apertura de alguna taquilla, suponen que, al margen de las dudas que genera la manera y forma de producción de los comportamientos, las resultancias de la acreditación de los hechos en el cuestionamiento recogido inicialmente en la carta de despido para lo que finalmente acepta la juzgadora de instancia en el Hecho Probado Sexto, suponen una apariencia de menor entidad o compromiso incumplidor, que acierta a especificar la juzgadora a la vista de las testificales, la declaración del nerviosismo, la contradicción del resto de compañeras, o incluso la apertura de unas taquilla sin mirar ni rebuscar, cuando éstas estaban no cerradas con llave, en un extremo que difícilmente puede compaginarse con el derecho a la intimidad de terceros que preconiza la empresa en su propio recurso y/o en la impugnación. Tanto la prueba practicada como el relato histórico de la instancia acreditan un contexto de nerviosismo y unas actuaciones que, como la juzgadora matiza, no revierten la gravedad precisa para un despido disciplinario ni constituyen amenazas, intimidaciones, o incluso vulneraciones del derecho a la intimidad, que pudiera producir un daño efectivo.

En lo que se refiere al análisis del segundo episodio de 17 de enero de 2025, y aun cuando la manifestación de insulto pueda aparentar una gravedad exigible (chivata e hija de puta) y si no tuviéramos en cuenta la conducta empresarial de no haber realizado una audiencia previa, que es constatable jurídicamente en la formalidad del derecho sustantivo y no solo por cuestionamiento novedoso de invocación de defensa, hace que esta Sala, no otorgando un género de indefensión para la empresarial demandada por haberse alegado el incumplimiento del trámite de alegaciones de forma novedosa, provoca que el incumplimiento y la trascendencia del comportamiento de esta trabajadora embarazada, con nerviosismo y comportamiento más exacerbado, otorgaría, ciertamente, una relevancia y reproche a analizar, pero que bajo los principios de proporcionalidad, adecuación y graduación, tampoco la juzgadora de instancia comprueba la exigencia disciplinaria máxima en el análisis compaginado de que las manifestaciones le han generado dudas sobre el modo de producirse, y que la gravedad y trascendencia no supone que todo incumplimiento pueda llevar a generar la sanción más grave, por cuanto hay comportamientos cuyas conductas y entidad de la imposición y falta requiere el análisis de otras circunstancias personales y profesionales cuya autoría y notas subjetivas constituyen principios de justicia respecto de proporcionalidad y graduación que efectúa la juzgadora de instancia en una encomienda que esta Sala cree justificable y por ello susceptible de confirmación judicial.

En resumidas cuentas, entendemos que la valoración judicial de instancia sobre la calificación de las conductas y el compromiso de la definición de un despido disciplinario improcedente, en tanto en cuanto las comisiones de las faltas no conllevan la gravedad máxima de la sanción como despido, suponen que la objetivación del embarazo que reconvierte la extinción en nulidad donde, como vamos a analizar, no hay una conducta discriminatoria por la empresarial que conlleve una indemnización añadida de tutela de derechos fundamentales, que postula la trabajadora en importe de 20.000€, nos llevan a confirmar la resolución de instancia, desestimando el recurso de suplicación de la empresa recurrente.

QUINTO.-Efectivamente, queda por abordar la infracción jurídica que denuncia la trabajadora recurrente y que viene referida a la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 14 de la Constitución y 4.2 del Estatuto de los trabajadores y mención discriminatoria que exigiría citar los artículos 181 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto postula la trabajadora recurrente que si bien la nulidad se debe al embarazo existe en el despido una causa de discriminación referida a esa circunstancia de género o sexo y embarazo, que es la causa real ante los comportamientos extraños de la imputación de conductas disciplinarias, ya sea por la conexión temporal, por la falta de proporcionalidad o, si se quiere, por las circunstancias de la trabajadora.

Sin embargo, el criterio de esta Sala pasa por confirmar la resolución judicial de instancia que observa un esfuerzo de reconducción hacia el despido disciplinario procedente en la alegación e intento de prueba de la empresa, que aleja cualquier indicio de conexión, ya sea cronológico o circunstancial, la realidad de una conducta discriminatoria por razón de género o sexo y en referencia a la situación de embarazo como propósito de reconducción de la extinción contractual.

Ni que decir tiene que no existen indicios de un móvil discriminatorio por la conexión temporal en el conocimiento de la situación de embarazo y no podemos achacar a la empresa una conducta de represalia, reacción o discriminación que contenga la proposición de la situación de embarazo como búsqueda de propósito extintivo, cuando ha existido una necesidad de análisis de las conductas reprochables de la trabajadora que, si bien reconducimos a incumplimientos menores, por cuanto no conllevan la circunstancia extintiva disciplinaria procedente, sí acontecen en un cúmulo de realidades y esfuerzos empresariales por reconducir la prueba a comportamientos sancionables y no a indicios de móviles discriminatorios que no se vislumbran.

En resumidas cuentas, no observamos una realidad discriminatoria directa y circunstancial que lleve aparejada una vulneración de derechos fundamentales y con ello la imposición de una indemnización de daños y perjuicios que atienda al cálculo y estimación de 20.000€ que ha propuesto la trabajadora recurrente, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de dicha trabajadora.

SEXTO.-Como quiera que ambas partes ven desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, como la trabajadora goza del beneficio de justicia gratuita, pero no la empresa y ésta ve desestimado su recurso de suplicación, en atención a dicho articulado, habrá condena en costas para la empresa recurrente, que pierde el depósito y se aplican las consignaciones, sin costas para la trabajadora recurrente.

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de gerente y antigüedad de 1 de octubre de 2019 en la empresa Mercadona, le fue comunicado despido disciplinario con efectos de 20 de enero de 2025 en relación a dos situaciones y comportamientos que se analizan en las fechas de 7 y 17 de enero de 2025 respecto de determinadas circunstancias en estado de nerviosismo respecto de pérdida de móvil, con referencias amenazantes o apertura de taquillas, al que se une 10 días después, al entregarle la comunicación de la audiencia previa al respecto del despido, unas referencias a insultos que constan, Hecho Probado Sexto. La juzgadora de instancia constata las conductas, y a través de las pruebas testificales y documentales, analiza si estamos ante faltas muy graves del artículo 39 del Convenio empresarial en relación al 54.2 c) y d) del Estatuto de los Trabajadores, para concluir con una proposición de relevancia y reproche no suficientes para con la calificación extintiva de improcedencia e incluso por la ausencia de otorgamiento de audiencia previa en el segundo suceso de 17 de enero de 2025, concluyendo que al intentar achacar a la empresa una conducta incorrecta e inapropiada se comprueba la falta de realidad de una vulneración de derechos fundamentales por discriminación buscada, ya que la trabajadora se encuentra en situación de embarazo, calificando finalmente la existencia de un despido nulo, pero sin aplicación de indemnización añadida por tutela de derechos fundamentales que proponía la trabajadora demandante, ya que no se descubre el móvil discriminatorio.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación ambas partes. La trabajadora articulará una revisión fáctica y doble y otra revisión jurídica, según los párrafos b) y c) del artículo 193 de la LRJS, mientras que la empresa va a articular un primer motivo de nulidad, siendo el párrafo a) del 193 y finalmente dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto. También la impugnación del recurso de suplicación de la trabajadora articula en atención al artículo 197 de la LRJS, una revisión de hechos declarados probados, siguiendo el párrafo b) del 193.

Existen impugnaciones recíprocas y analizaremos de forma conjunta los recursos y sus impugnaciones.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos.

En todo caso, es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo, este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como quiera que la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 80, 85, 87 y 104 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación al artículo 9,3º y el 24 de la Constitución, al tratar de advertir una especie de cuestión novedosa respecto del trámite de audiencia en el segundo episodio que conlleva una indefensión por haber valorado la juzgadora de instancia una proposición extemporánea, a criterio de la Sala no podrá tener éxito, por cuanto el reproche y la relevancia que achaca la juzgadora a la falta de audiencia previa no construye per sela improcedencia del despido que convierta en nulidad por el embarazo objetivo, sino que se plasma bajo la realidad jurídica que no requiere alegación fáctica en tiempo y modos respecto del trámite de audiencia previa, que requiere la doctrina jurisprudencial en relación a la aplicación de la normativa internacional. Quiere decirse que no existe una situación de indefensión que haya provocado la advertencia de la juzgadora respecto de la inexistencia de un trámite de audiencia en el segundo episodio, por cuanto tampoco es la apreciación exigible de cara a la calificación extintiva que convence respecto de los comportamientos analizados en su proporcionalidad, adecuación y graduación.

Se rechaza la revisión anulatoria.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019 ), 25 de enero de 2021 (R-125/2020 ) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta a la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente referida al Hecho Probado Séptimo y el conocimiento del embarazo por parte de la empresa desde el 17 de diciembre de 2024, a criterio de la Sala deviene inoperante e innecesario, por cuanto ya está reconocido la situación de embarazo y su conocimiento por la empresarial sin que ello resulte ahora de mayor trascendencia.

La segunda revisión fáctica propone modificar un nuevo hecho declarado probado en el que se haga mención a que en el año precedente se había recibido una prima del artículo 31 del Convenio Colectivo por buena evaluación personal, lo cual se pone en discusión igualmente en la revisión fáctica propuesta por la empresa impugnante, que mantiene la constancia de una mala evolución en el desempeño a lo largo del año 2024 y unas referencias impugnatorias a la versión interesada de la recurrente. Por lo que en contestación a ambas revisiones de hecho de las partes, esta Sala va a proceder a denegar cualquier alusión que pretende condicionar los comportamientos previos de productividad, evaluación, primas u otros de la trabajadora, por cuanto no tenemos instrumentos probatorios adecuados y suficientes para que contrasten dicho dato objetivo, que de todas formas no cobra mayor trascendencia de cara a la imputación y valoración de las conductas en el despido disciplinario instado.

Se rechazan las revisiones fácticas propuestas, por cuanto no devienen exigibles ni trascendentes para valorar el cuestionamiento de fondo del despido analizado.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzamos por la infracción jurídica que denuncia la empresa recurrente para defender la existencia de un despido procedente invocando la infracción del artículo 39.3 g) del Convenio Colectivo empresarial en relación a los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 39.3 a) de dicho Convenio Colectivo, igualmente en referencia a ambos artículos del Estatuto de los Trabajadores para que la calificación disciplinaria conlleve que los comportamientos tienen gravedad y entidad, no están normalizados ni son tolerables, y suponen una falta de respeto y unos incumplimientos que no quedan compaginados, siquiera por la falta de audiencia previa en el segundo episodio.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. ET. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92, Aranzadi 2590). Del mismo modo, hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92, Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus,pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88, Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92, Aranzadi 30). Sin perjuicio de ello, es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario, es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

En lo que se refiere al supuesto de autos, y mantenido inalterado el relato fáctico de instancia que concuerda con las conductas de incumplimiento que se le reprocha a la trabajadora, y analizando ambos episodios, tanto el de 7 de enero como el de 17 de enero, a la luz de la interpretación que ha efectuado la juzgadora de instancia, al ver tanto la documental como los interrogatorios de testigos, conllevan efectivamente la proposición inicial obtenida como de menor gravedad respecto de lo sucedido en el descanso con desaparición del móvil, nerviosismo, gritos, amenazas, o incluso apertura de alguna taquilla, suponen que, al margen de las dudas que genera la manera y forma de producción de los comportamientos, las resultancias de la acreditación de los hechos en el cuestionamiento recogido inicialmente en la carta de despido para lo que finalmente acepta la juzgadora de instancia en el Hecho Probado Sexto, suponen una apariencia de menor entidad o compromiso incumplidor, que acierta a especificar la juzgadora a la vista de las testificales, la declaración del nerviosismo, la contradicción del resto de compañeras, o incluso la apertura de unas taquilla sin mirar ni rebuscar, cuando éstas estaban no cerradas con llave, en un extremo que difícilmente puede compaginarse con el derecho a la intimidad de terceros que preconiza la empresa en su propio recurso y/o en la impugnación. Tanto la prueba practicada como el relato histórico de la instancia acreditan un contexto de nerviosismo y unas actuaciones que, como la juzgadora matiza, no revierten la gravedad precisa para un despido disciplinario ni constituyen amenazas, intimidaciones, o incluso vulneraciones del derecho a la intimidad, que pudiera producir un daño efectivo.

En lo que se refiere al análisis del segundo episodio de 17 de enero de 2025, y aun cuando la manifestación de insulto pueda aparentar una gravedad exigible (chivata e hija de puta) y si no tuviéramos en cuenta la conducta empresarial de no haber realizado una audiencia previa, que es constatable jurídicamente en la formalidad del derecho sustantivo y no solo por cuestionamiento novedoso de invocación de defensa, hace que esta Sala, no otorgando un género de indefensión para la empresarial demandada por haberse alegado el incumplimiento del trámite de alegaciones de forma novedosa, provoca que el incumplimiento y la trascendencia del comportamiento de esta trabajadora embarazada, con nerviosismo y comportamiento más exacerbado, otorgaría, ciertamente, una relevancia y reproche a analizar, pero que bajo los principios de proporcionalidad, adecuación y graduación, tampoco la juzgadora de instancia comprueba la exigencia disciplinaria máxima en el análisis compaginado de que las manifestaciones le han generado dudas sobre el modo de producirse, y que la gravedad y trascendencia no supone que todo incumplimiento pueda llevar a generar la sanción más grave, por cuanto hay comportamientos cuyas conductas y entidad de la imposición y falta requiere el análisis de otras circunstancias personales y profesionales cuya autoría y notas subjetivas constituyen principios de justicia respecto de proporcionalidad y graduación que efectúa la juzgadora de instancia en una encomienda que esta Sala cree justificable y por ello susceptible de confirmación judicial.

En resumidas cuentas, entendemos que la valoración judicial de instancia sobre la calificación de las conductas y el compromiso de la definición de un despido disciplinario improcedente, en tanto en cuanto las comisiones de las faltas no conllevan la gravedad máxima de la sanción como despido, suponen que la objetivación del embarazo que reconvierte la extinción en nulidad donde, como vamos a analizar, no hay una conducta discriminatoria por la empresarial que conlleve una indemnización añadida de tutela de derechos fundamentales, que postula la trabajadora en importe de 20.000€, nos llevan a confirmar la resolución de instancia, desestimando el recurso de suplicación de la empresa recurrente.

QUINTO.-Efectivamente, queda por abordar la infracción jurídica que denuncia la trabajadora recurrente y que viene referida a la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 14 de la Constitución y 4.2 del Estatuto de los trabajadores y mención discriminatoria que exigiría citar los artículos 181 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto postula la trabajadora recurrente que si bien la nulidad se debe al embarazo existe en el despido una causa de discriminación referida a esa circunstancia de género o sexo y embarazo, que es la causa real ante los comportamientos extraños de la imputación de conductas disciplinarias, ya sea por la conexión temporal, por la falta de proporcionalidad o, si se quiere, por las circunstancias de la trabajadora.

Sin embargo, el criterio de esta Sala pasa por confirmar la resolución judicial de instancia que observa un esfuerzo de reconducción hacia el despido disciplinario procedente en la alegación e intento de prueba de la empresa, que aleja cualquier indicio de conexión, ya sea cronológico o circunstancial, la realidad de una conducta discriminatoria por razón de género o sexo y en referencia a la situación de embarazo como propósito de reconducción de la extinción contractual.

Ni que decir tiene que no existen indicios de un móvil discriminatorio por la conexión temporal en el conocimiento de la situación de embarazo y no podemos achacar a la empresa una conducta de represalia, reacción o discriminación que contenga la proposición de la situación de embarazo como búsqueda de propósito extintivo, cuando ha existido una necesidad de análisis de las conductas reprochables de la trabajadora que, si bien reconducimos a incumplimientos menores, por cuanto no conllevan la circunstancia extintiva disciplinaria procedente, sí acontecen en un cúmulo de realidades y esfuerzos empresariales por reconducir la prueba a comportamientos sancionables y no a indicios de móviles discriminatorios que no se vislumbran.

En resumidas cuentas, no observamos una realidad discriminatoria directa y circunstancial que lleve aparejada una vulneración de derechos fundamentales y con ello la imposición de una indemnización de daños y perjuicios que atienda al cálculo y estimación de 20.000€ que ha propuesto la trabajadora recurrente, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de dicha trabajadora.

SEXTO.-Como quiera que ambas partes ven desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, como la trabajadora goza del beneficio de justicia gratuita, pero no la empresa y ésta ve desestimado su recurso de suplicación, en atención a dicho articulado, habrá condena en costas para la empresa recurrente, que pierde el depósito y se aplican las consignaciones, sin costas para la trabajadora recurrente.

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de gerente y antigüedad de 1 de octubre de 2019 en la empresa Mercadona, le fue comunicado despido disciplinario con efectos de 20 de enero de 2025 en relación a dos situaciones y comportamientos que se analizan en las fechas de 7 y 17 de enero de 2025 respecto de determinadas circunstancias en estado de nerviosismo respecto de pérdida de móvil, con referencias amenazantes o apertura de taquillas, al que se une 10 días después, al entregarle la comunicación de la audiencia previa al respecto del despido, unas referencias a insultos que constan, Hecho Probado Sexto. La juzgadora de instancia constata las conductas, y a través de las pruebas testificales y documentales, analiza si estamos ante faltas muy graves del artículo 39 del Convenio empresarial en relación al 54.2 c) y d) del Estatuto de los Trabajadores, para concluir con una proposición de relevancia y reproche no suficientes para con la calificación extintiva de improcedencia e incluso por la ausencia de otorgamiento de audiencia previa en el segundo suceso de 17 de enero de 2025, concluyendo que al intentar achacar a la empresa una conducta incorrecta e inapropiada se comprueba la falta de realidad de una vulneración de derechos fundamentales por discriminación buscada, ya que la trabajadora se encuentra en situación de embarazo, calificando finalmente la existencia de un despido nulo, pero sin aplicación de indemnización añadida por tutela de derechos fundamentales que proponía la trabajadora demandante, ya que no se descubre el móvil discriminatorio.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación ambas partes. La trabajadora articulará una revisión fáctica y doble y otra revisión jurídica, según los párrafos b) y c) del artículo 193 de la LRJS, mientras que la empresa va a articular un primer motivo de nulidad, siendo el párrafo a) del 193 y finalmente dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto. También la impugnación del recurso de suplicación de la trabajadora articula en atención al artículo 197 de la LRJS, una revisión de hechos declarados probados, siguiendo el párrafo b) del 193.

Existen impugnaciones recíprocas y analizaremos de forma conjunta los recursos y sus impugnaciones.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos.

En todo caso, es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo, este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como quiera que la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 80, 85, 87 y 104 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación al artículo 9,3º y el 24 de la Constitución, al tratar de advertir una especie de cuestión novedosa respecto del trámite de audiencia en el segundo episodio que conlleva una indefensión por haber valorado la juzgadora de instancia una proposición extemporánea, a criterio de la Sala no podrá tener éxito, por cuanto el reproche y la relevancia que achaca la juzgadora a la falta de audiencia previa no construye per sela improcedencia del despido que convierta en nulidad por el embarazo objetivo, sino que se plasma bajo la realidad jurídica que no requiere alegación fáctica en tiempo y modos respecto del trámite de audiencia previa, que requiere la doctrina jurisprudencial en relación a la aplicación de la normativa internacional. Quiere decirse que no existe una situación de indefensión que haya provocado la advertencia de la juzgadora respecto de la inexistencia de un trámite de audiencia en el segundo episodio, por cuanto tampoco es la apreciación exigible de cara a la calificación extintiva que convence respecto de los comportamientos analizados en su proporcionalidad, adecuación y graduación.

Se rechaza la revisión anulatoria.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019 ), 25 de enero de 2021 (R-125/2020 ) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta a la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente referida al Hecho Probado Séptimo y el conocimiento del embarazo por parte de la empresa desde el 17 de diciembre de 2024, a criterio de la Sala deviene inoperante e innecesario, por cuanto ya está reconocido la situación de embarazo y su conocimiento por la empresarial sin que ello resulte ahora de mayor trascendencia.

La segunda revisión fáctica propone modificar un nuevo hecho declarado probado en el que se haga mención a que en el año precedente se había recibido una prima del artículo 31 del Convenio Colectivo por buena evaluación personal, lo cual se pone en discusión igualmente en la revisión fáctica propuesta por la empresa impugnante, que mantiene la constancia de una mala evolución en el desempeño a lo largo del año 2024 y unas referencias impugnatorias a la versión interesada de la recurrente. Por lo que en contestación a ambas revisiones de hecho de las partes, esta Sala va a proceder a denegar cualquier alusión que pretende condicionar los comportamientos previos de productividad, evaluación, primas u otros de la trabajadora, por cuanto no tenemos instrumentos probatorios adecuados y suficientes para que contrasten dicho dato objetivo, que de todas formas no cobra mayor trascendencia de cara a la imputación y valoración de las conductas en el despido disciplinario instado.

Se rechazan las revisiones fácticas propuestas, por cuanto no devienen exigibles ni trascendentes para valorar el cuestionamiento de fondo del despido analizado.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzamos por la infracción jurídica que denuncia la empresa recurrente para defender la existencia de un despido procedente invocando la infracción del artículo 39.3 g) del Convenio Colectivo empresarial en relación a los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 39.3 a) de dicho Convenio Colectivo, igualmente en referencia a ambos artículos del Estatuto de los Trabajadores para que la calificación disciplinaria conlleve que los comportamientos tienen gravedad y entidad, no están normalizados ni son tolerables, y suponen una falta de respeto y unos incumplimientos que no quedan compaginados, siquiera por la falta de audiencia previa en el segundo episodio.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. ET. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92, Aranzadi 2590). Del mismo modo, hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92, Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus,pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88, Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92, Aranzadi 30). Sin perjuicio de ello, es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario, es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

En lo que se refiere al supuesto de autos, y mantenido inalterado el relato fáctico de instancia que concuerda con las conductas de incumplimiento que se le reprocha a la trabajadora, y analizando ambos episodios, tanto el de 7 de enero como el de 17 de enero, a la luz de la interpretación que ha efectuado la juzgadora de instancia, al ver tanto la documental como los interrogatorios de testigos, conllevan efectivamente la proposición inicial obtenida como de menor gravedad respecto de lo sucedido en el descanso con desaparición del móvil, nerviosismo, gritos, amenazas, o incluso apertura de alguna taquilla, suponen que, al margen de las dudas que genera la manera y forma de producción de los comportamientos, las resultancias de la acreditación de los hechos en el cuestionamiento recogido inicialmente en la carta de despido para lo que finalmente acepta la juzgadora de instancia en el Hecho Probado Sexto, suponen una apariencia de menor entidad o compromiso incumplidor, que acierta a especificar la juzgadora a la vista de las testificales, la declaración del nerviosismo, la contradicción del resto de compañeras, o incluso la apertura de unas taquilla sin mirar ni rebuscar, cuando éstas estaban no cerradas con llave, en un extremo que difícilmente puede compaginarse con el derecho a la intimidad de terceros que preconiza la empresa en su propio recurso y/o en la impugnación. Tanto la prueba practicada como el relato histórico de la instancia acreditan un contexto de nerviosismo y unas actuaciones que, como la juzgadora matiza, no revierten la gravedad precisa para un despido disciplinario ni constituyen amenazas, intimidaciones, o incluso vulneraciones del derecho a la intimidad, que pudiera producir un daño efectivo.

En lo que se refiere al análisis del segundo episodio de 17 de enero de 2025, y aun cuando la manifestación de insulto pueda aparentar una gravedad exigible (chivata e hija de puta) y si no tuviéramos en cuenta la conducta empresarial de no haber realizado una audiencia previa, que es constatable jurídicamente en la formalidad del derecho sustantivo y no solo por cuestionamiento novedoso de invocación de defensa, hace que esta Sala, no otorgando un género de indefensión para la empresarial demandada por haberse alegado el incumplimiento del trámite de alegaciones de forma novedosa, provoca que el incumplimiento y la trascendencia del comportamiento de esta trabajadora embarazada, con nerviosismo y comportamiento más exacerbado, otorgaría, ciertamente, una relevancia y reproche a analizar, pero que bajo los principios de proporcionalidad, adecuación y graduación, tampoco la juzgadora de instancia comprueba la exigencia disciplinaria máxima en el análisis compaginado de que las manifestaciones le han generado dudas sobre el modo de producirse, y que la gravedad y trascendencia no supone que todo incumplimiento pueda llevar a generar la sanción más grave, por cuanto hay comportamientos cuyas conductas y entidad de la imposición y falta requiere el análisis de otras circunstancias personales y profesionales cuya autoría y notas subjetivas constituyen principios de justicia respecto de proporcionalidad y graduación que efectúa la juzgadora de instancia en una encomienda que esta Sala cree justificable y por ello susceptible de confirmación judicial.

En resumidas cuentas, entendemos que la valoración judicial de instancia sobre la calificación de las conductas y el compromiso de la definición de un despido disciplinario improcedente, en tanto en cuanto las comisiones de las faltas no conllevan la gravedad máxima de la sanción como despido, suponen que la objetivación del embarazo que reconvierte la extinción en nulidad donde, como vamos a analizar, no hay una conducta discriminatoria por la empresarial que conlleve una indemnización añadida de tutela de derechos fundamentales, que postula la trabajadora en importe de 20.000€, nos llevan a confirmar la resolución de instancia, desestimando el recurso de suplicación de la empresa recurrente.

QUINTO.-Efectivamente, queda por abordar la infracción jurídica que denuncia la trabajadora recurrente y que viene referida a la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 14 de la Constitución y 4.2 del Estatuto de los trabajadores y mención discriminatoria que exigiría citar los artículos 181 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto postula la trabajadora recurrente que si bien la nulidad se debe al embarazo existe en el despido una causa de discriminación referida a esa circunstancia de género o sexo y embarazo, que es la causa real ante los comportamientos extraños de la imputación de conductas disciplinarias, ya sea por la conexión temporal, por la falta de proporcionalidad o, si se quiere, por las circunstancias de la trabajadora.

Sin embargo, el criterio de esta Sala pasa por confirmar la resolución judicial de instancia que observa un esfuerzo de reconducción hacia el despido disciplinario procedente en la alegación e intento de prueba de la empresa, que aleja cualquier indicio de conexión, ya sea cronológico o circunstancial, la realidad de una conducta discriminatoria por razón de género o sexo y en referencia a la situación de embarazo como propósito de reconducción de la extinción contractual.

Ni que decir tiene que no existen indicios de un móvil discriminatorio por la conexión temporal en el conocimiento de la situación de embarazo y no podemos achacar a la empresa una conducta de represalia, reacción o discriminación que contenga la proposición de la situación de embarazo como búsqueda de propósito extintivo, cuando ha existido una necesidad de análisis de las conductas reprochables de la trabajadora que, si bien reconducimos a incumplimientos menores, por cuanto no conllevan la circunstancia extintiva disciplinaria procedente, sí acontecen en un cúmulo de realidades y esfuerzos empresariales por reconducir la prueba a comportamientos sancionables y no a indicios de móviles discriminatorios que no se vislumbran.

En resumidas cuentas, no observamos una realidad discriminatoria directa y circunstancial que lleve aparejada una vulneración de derechos fundamentales y con ello la imposición de una indemnización de daños y perjuicios que atienda al cálculo y estimación de 20.000€ que ha propuesto la trabajadora recurrente, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de dicha trabajadora.

SEXTO.-Como quiera que ambas partes ven desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, como la trabajadora goza del beneficio de justicia gratuita, pero no la empresa y ésta ve desestimado su recurso de suplicación, en atención a dicho articulado, habrá condena en costas para la empresa recurrente, que pierde el depósito y se aplican las consignaciones, sin costas para la trabajadora recurrente.