Sentencia Social 2591/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2903/2025 de 05 de mayo del 2026

PRIMERO.Motivos del recurso.

- La parte demandante, no conforme con la decisión contenida en el fallo de la sentencia, ahora, a través de este recurso de suplicación, solicita la revisión de los hechos probados, en concreto del 5.º y 6.º, así como que se añadan otros cinco hechos más: el 5.º bis, el 8.º, 9.º, 10.º y el 11.º.

A través del apartado de censura jurídica denuncia en tres motivos más:

1.ª) La infracción del artículo 34.8 del TRLET de los artículos 14 y 39 CE, de los artículos 44 y 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo; de la doctrina del Tribunal Constitucional, jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en relación al ejercicio de los derechos de adaptación horaria con motivo de la conciliación de la vida familiar y laboral; y por último, la infracción de los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, en relación con las obligaciones contenidas en el Plan de Igualdad de la empresa Amazon Spain Fulfillment SLU. En síntesis, lo que denuncia es la inexistencia de las causas objetivas alegadas por la empresa para justificar su decisión de no aceptar el cambio de turno.

2º) La infracción del art. 34.6 del TRLET en relación con el art. 139 de la LRJS. Infracción de los arts. 14 y 39 CE, y de la doctrina constitucional dictada en interpretación de estos preceptos. Infracción por inaplicación de lo establecido en el art. 183 de la LRJS y art. 34.8 del TRLET. En este motivo, en esencia, se denuncia el incumplimiento del deber de negociar de buena fe.

3.ª) La infracción por interpretación indebida del artículo 34.8 del TRLET y del artículo 139.1 a) de la LRJS. En concreto, se denuncia que el órgano judicial de instancia haya rechazado la reclamación de los daños materiales con relación a la pérdida de ingresos que sufre su mujer, que ha tenido que solicitar la reducción de la jornada para compensar las consecuencias de la decisión de la empresa de negarle el cambio de turno.

- El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, oponiéndose, del modo que a continuación se expondrá, a todas y a cada una de las cuestiones que se plantean en el recurso.

SEGUNDO.Revisión de los hechos.

i) Se postula la modificación del hecho quinto con el propósito de que se le dé el siguiente contenido (la modificación consta subrayada):

"QUINTO. Mediante correo electrónico de fecha 30/05/2024, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la parte actora solicitó a la empresa concreción a partir del 1 de julio, para un horario de lunes a viernes de 06:00 a 14:00 h, por motivos de conciliación familiar con mi hija. También incluyó adjunto el justificante del horario laboral de mi mujer, Milagrosa, el cual resulta incompatible para la conciliación durante la rotación del turno de tardes con la DIRECCION000.

El correo incluía el certificado de nacimiento de la menor y el justificante del horario laboral de la mujer del actor. (documento n.º 2 del ramo de la actora y de la demandada)."

Propuesta que ya adelantamos debe ser rechazada. Si el éxito de la revisión parte de la existencia de un error valorativo, en este caso por omisión, el añadido que se propone debe cumplir dos requisitos: a) que tenga la relevancia necesaria para cambiar el sentido del fallo y b) que a través de la revisión no se pretenda introducir una valoración jurídica que pueda predeterminar el resultado de este recurso.

Presupuestos que no cumple, en primer lugar, porque el horario que realiza la madre de su hija ya consta recogido en el hecho cuarto de los probados, y en segundo lugar, porque la afirmación que pretende añadir sobre que el horario de la madre "resulta incompatible" con la conciliación es una valoración jurídica que no tiene cabida en el relato fáctico y predetermina el contenido del fallo.

ii) Solicita también la alteración del hecho probado sexto con el objetivo de que se le dé la siguiente redacción:

"SEXTO.- Mediante correo electrónico de fecha 12/06/2024, enviado a las 22:19,cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la empresa contestó al actor, y se le indicó la imposibilidad de atender dicha solicitud en relación con causas organizativas y productivas. La empresa reconoció no haber negociado ni comunicado con el actor en relación a su petición desde el 30/05/2024 hasta la contestación denegatoria.

En nuestra organización, los turnos de trabajo están diseñados para garantizar la cobertura y operatividad continua durante toda la semana. Esto implica que todos los empleados, deben estar disponibles para trabajar en un esquema de turno que incluya fines de semana y días festivos, según sea necesario. El modelo de turno s de lunes a viernes con turno permanentemente no existe en ninguna área de nuestro departamento.

Este sistema de turnos ha sido establecido para asegurar que podamos satisfacer las necesidades operativas y mantener el nivel de servicio que nuestros clientes y socios esperan de nosotros.

Como bien sabe, se operan en tres turnos diferentes:

- Early shift, turno de mañana, comprendido el horario de 06:00 a 14:00. - Late shift, turno de tarde, comprendido el horario de 14:00 a 22:00.

- Night shift turno de noche, comprendido el horario de 22:00 an 06:00. Además los días o cohorts de turnos de trabajo que aplican a su centro de trabajo son los siguientes:

- Lunes a viernes, rotativo cada 4 semanas ente turno de mañana y turno de tarde.

- Jueves a lunes, rotativo cada 4 semanas entre turno de mañana y turno de tarde.

- Sábado a miércoles, rotativo cada 4 semanas entre turno de mañana y turno de tarde.

- Sábado a miércoles, turno permanente de tarde.

- Domingo a jueves, turno permanente de noche

- Miércoles a domingo, turno permanente de noche.

- Viernes a martes, turno permanente de noche.

[...]"

Petición que se fundamenta en las manifestaciones que hizo el representante de la empresa en el juicio, y en particular en los folios 72 y 73 de la pieza de prueba de la actora.

Por un lado, en este supuesto, el hecho que la empresa contestase a su petición de conciliación a una determinada hora del día 12.06.2024, no es un dato relevante en este procedimiento cuando consta acreditado hecho séptimo, y fundamento cuarto que la empresa no inició el obligado proceso de negociación antes de que le comunicará su negativa a aceptar el cambio de turno, por tanto, el segundo añadido que se solicita no es necesario incluirlo, aparte de que es una valoración jurídica, porque los hechos probados y las circunstancias que de igual valor fáctico contiene el fundamento citado, ya lo ponen de manifiesto.

iii) Solicita que se amplíe el relato fáctico con cinco hechos nuevos más, a los cuales se les debería dar el siguiente contenido:

- "QUINTO BIS: El actor comunicó su intención de solicitar la adaptación de su horario de trabajo a la empresa el 27 de mayo de 2024, habiendo entregado una comunicación dirigida a RRHH solicitando un horario fijo de mañanas de lunes a viernes de 6:00 a 14:00, para lo que recibió indicaciones de cómo proceder formalmente por Rogelio, quien recepcionó posteriormente la solicitud formal con acreditaciones el 30 de mayo de 2024".

Acude al folio 65 y 216.

Que el actor unos días antes comunicase la intención de la empresa de solicitar la adaptación, cuando esta no fue recibida formalmente hasta el 30 de mayo de 2024, ninguna importancia tiene en este procedimiento, cuando dicha circunstancia es un hecho pacífico. Ni mucho menos lo tiene para apreciar que la empresa nunca inició el obligado proceso de negociación en esa fecha, ni en ninguna otra.

-"OCTAVO.- En las mismas funciones y departamento que el actor hay, cubriendo el servicio 24 horas 365 días al año un total de 172 trabajadores. 35 de ellos han sido contratados en distintos turnos y horarios desde que el actor solicitó la adaptación de su horario el 30/05/2024. Un total de 42 trabajadores, entre ellos el actor, prestan servicios en el turno rotativo de mañana y tarde de lunes a viernes cada cuatro semanas alternas, 32 de ellos en exactamente el mismo horario que el actor. No consta que se haya ofertado a ningún trabajador la adscripción a un turno fijo de tardes de lunes a viernes para cubrir la adscripción a fijo de mañanas adaptada del actor."

Propone que se valoren los folios 217 a 232.

El actor pretende añadir este hecho para acreditar, en síntesis, que con relación al departamento donde trabaja y al número de personas que tienen el mismo turno que el actor, el cambio que solicita, aparte de ser razonable, no le ocasionaría a la empresa ningún tipo de trastorno organizativo.

Es evidente que, si este es la razón que sustenta la modificación, sin duda alguna debe ser rechazada. Los datos que nos ofrece no tienen la suficiente trascendencia como para cambiar la decisión contenida en el fallo de la sentencia. Habiendo rechazado la revisión del hecho sexto, el número de trabajadores que prestan servicios en el mismo turno que el actor es una circunstancia que nada aporta a la resolución de este recurso, si en ellos no se incluye, como aquí sucede, que la empresa en algún momento cercano a los hechos que aquí se discuten y en la misma situación del actor, haya ofrecido a algunos de los 42 trabajadores que comparten turno una adaptación como la que él solicita. Por otra parte, no podemos compartir la afirmación para justificar la revisión de que si se le reconoce la adaptación a él, el sistema organizativo que tiene la empresa de 24/7 365, no se vería afectado, ya que el reconocimiento de dicha adaptación se convierte de futuro en un derecho para el resto de los trabajadores que se pudieren encontrar en la misma situación.

-"NOVENO.- En los años 2023 y 2024 la empresa ha recibido un total de 2 peticiones de adaptación horaria a turno fijo de mañanas en el mismo departamento y funciones del actor, que consta de 172 trabajadores. Una de ellas es la del actor (documento 12 de la demandada). Ambas constan denegadas por no existir en la empresa el turno fijo de mañanas de lunes a viernes."

La revisión fáctica, es preciso recordar, es una institución destinada a la corrección de determinados errores por lo que se requiere que se ponga de manifiesto, por medio de la documental que se invoca, de forma clara y evidente, sin necesidad de conjeturas, lo que la parte pretende modificar, ya lo sea eliminando, ampliando los hechos de la sentencia recurrida o introduciendo unos nuevos. Pero también es necesario para que sea estimada que dicha revisión tenga trascendencia sobre el fallo, y en este supuesto, ninguna relevancia puede tener que la empresa haya recibido dos peticiones de cambio de turno, además de la del actor, cuando nada se indica sobre la decisión que tomó la empresa.

-"DÉCIMO.- La esposa del actor tiene un salario bruto anual reconocido para 2024 de 53.501,99 euros, que se ha visto reducido al 85% por efecto de la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada. Mensualmente, la cantidad salarial reducida del 15% suponen 668,78 euros".

Ofrece el folio 136.

Aunque se debería haber incluido dicha petición en el hecho cuarto, y a pesar de que el derecho que aquí se reclama está vinculado única y exclusivamente al actor y no a la situación que sufra la madre de su hija, en tanto que reclama una indemnización por daños materiales, es conveniente, sin perjuicio de lo que a continuación se resuelva en el apartado destinado al examen del derecho aplicado, añadir dicho contenido al relato, por lo que a partir de ahora, no se ampliará el relato, pero si se añadirá al final del hecho cuarto un párrafo más que al que se dará el siguiente contenido:

"La esposa del actor tiene un salario bruto anual reconocido para 2024 de 53.501,99 euros, que se ha visto reducido al 85% por efecto de la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada. Mensualmente, la cantidad salarial reducida del 15% supone 668,78 euros".

-?"UNDÉCIMO.- En el Plan de Igualdad de la empresa demandada de fecha 25 de febrero de 2021 se contienen las siguientes obligaciones y compromisos adquiridos: En relación a los Principios que deben regir el Plan de Igualdad (apartado 6.1):

"13. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (artículo 44 LOI)

Las personas trabajadoras tienen reconocidos sus derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, para la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

14. Corresponsabilidad

La corresponsabilidad es el reparto equilibrado de las tareas domésticas y de las responsabilidades familiares y, precisamente, tiene como finalidad que los hombres reduzcan su absentismo en el ámbito doméstico, se responsabilicen de las tareas domésticas, del cuidado y atención de menores, ascendientes u otras personas dependientes y, por tanto, se acojan a las medidas de conciliación que ofrecen las empresas en la misma medida que las mujeres."

Dentro de sus Objetivos específicos (apartado 6.2) se establece:

"Los objetivos cualitativos y cuantitativos generales del presente Plan de Igualdad, con independencia de la aplicación de objetivos concretos en cada una de las materias que deben abordarse a resultas del Diagnóstico de Situación, son los siguientes:

Promover la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas que integran la plantilla de la empresa, fomentando la corresponsabilidad."

Esta propuesta de revisión debe ser rechazada, porque, como opone la empresa, se pretende incorporar a la sentencia de forma parcial el contenido del Plan de Igualdad de la empresa, y en particular, sus principios rectores, cuando lo determinante para cambiar el sentido del fallo, no son estos, sino las concretas necesidades de conciliación de la parte actora, y la sentencia no considera, o al menos nada al respecto ha resuelto, sobre que este se haya incumplido.

TERCERO. Censura jurídica.

i) Cuestión previa.

Como lo que se trata de examinar es la negativa de la empresa a adaptar la forma de prestación del trabajo para hacer efectiva el derecho que asiste al trabajador a la conciliación de la vida familiar y laboral, mediante la solicitud de un cambio de turno, y no sobre una petición de reducción de la jornada o concreción horaria, pasando de un turno "rotatorio" de lunes a viernes de cuatro semanas de mañana y tarde a un turno fijo de mañana de 06:00-14:00 horas, es necesario fijar los criterios que nos servirían, como ya se hizo en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2024, rec.3478/2024, para resolver la cuestión controvertida, y estos son los siguientes:

a) Las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, se regulan única y exclusivamente por lo dispuesto en el apartado 8.º del art. 34 del TRLET y, no en el art. 37.6 del mismo texto legal, referido a la reducción de la jornada por guarda legal, según la redacción que le dio el RD-Ley 5/2023 por ser la de aplicación al supuesto enjuiciado.

b) A partir de ello, para resolver cualquier supuesto de adaptación controvertida, se tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1º La persona trabajadora tiene un derecho personalísimo de solicitar las adaptaciones previstas en el art. 34.8 del TRLET, en los términos que decida, si bien este, a diferencia de la reducción de jornada o la excedencia por motivos familiares, no es automático, por estar condicionado por la negociación colectiva que lo desarrolle, y en su defecto por la negociación interna entre la persona trabajadora y la empresa ( STS 24.07.2017 -rec. 245/2016-)

2º La adaptación para ser estimada tiene que ser razonable y proporcionada en relación con las propias necesidades de la persona trabajadora, por lo que en la solicitud debe poner en evidencia la existencia de una incompatibilidad entre sus condiciones laborales con su situación personal y familiar, pero sin que ello comporte que se requiera demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación; basta con acreditar la situación familiar generadora, su voluntad de conciliar y que su propuesta se adapta a esta finalidad (por todas: STJ Galicia 25.05.2021 -rec. 335/2021-).

3º Dado que se trata de un derecho individual sometido a los anteriores condicionantes, no hay que valorar la situación de otros miembros de la unidad familiar que podrían ser, en su caso, coadyuvantes con la finalidad conciliatoria ( sentencia de esta sala de 24.01.2023 -rec. 6168/2022-)

4º Frente a la petición de adaptación, corresponde a la empresa, antes de tomar una decisión, salvo que vaya a aceptar la propuesta de la persona trabajadora, abrir el correspondiente proceso de negociación. El desacuerdo, inicial debe ser "de forma ordinaria (...) con la concurrencia de causas organizativas o productivas (con la protección, en fin, de la libertad de empresa y el derecho a establecer una organización acuerdo con los intereses empresariales) pero que tienen que tener la entidad suficiente para poder obstaculizar el derecho de adaptación", de tal forma que "la empresa tiene que justificar la imposibilidad de cubrir el puesto del trabajador con otro personal de la plantilla; como viene señalando la doctrina judicial; al empresario le corresponde demostrar que concurren razones poderosas -normalmente organizativas- que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico sino que la empresa debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho, en este caso a través, por ejemplo, del cambio de turno de otros trabajadores" ( SSTSJ Asturias 28.11.2023 -rec. 1335/2023- y 06.02.2024 -rec. 1789/2023- o, en sentido similar, STSJ Madrid 02.07.2020 -rec. 1095/2019-).

5º En la obligación de ponderación que se impone a los órganos judiciales de los intereses contrapuestos, es necesario tener en consideración la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, así como la correspondiente perspectiva de género y, si es el caso, el derecho constitucional de protección a la infancia y, en caso de colisión con el derecho constitucional a la libre empresa, han de prevaler estos sobre el de libre empresa (entre otras: SSTSJ Canarias -Las Palmas- 11.01.2024 -rec. 1055/2023-, 18.01.2024 -rec. 1134/2023-, Madrid 05.05.2023 - rec. 165/2023-, 29.06.2023 -Rec. 253/2023-, etc.)

ii) Posición de las partes.

a) En síntesis, en cuanto a la forma en que se debió tramitar la solicitud, alega el recurrente en los dos primeros motivos, aunque no por este orden, , que la empresa no negoció de buena fe, al no instar el preceptivo proceso de negociación; simplemente denuncia que se limitó, una vez solicitado el cambio de turno, a comunicarle las causas por las que no podía aceptarlo y a ofrecerle varias alternativas, sin posibilidad de negociación. Por lo que respecta al fondo, sobre si concurren las causas organizativas y productivas que alegó la empresa para rechazar su solicitud de adaptación, niega que la empresa las haya acreditado y en ese sentido alega que el cambio de turno rotativo a fijo que reclama no supondría para la empresa hacer ningún tipo de cambio en su sistema de organización y producción y, de hacerse, sería de escasa relevancia por ser el único trabajador que disfrutaría de dicha situación.

b) La empresa considera que no ha incumplido el deber de negociación, como lo acredita, que fue el actor el que se negó a negociar, tras comunicarle su negativa de aceptar su propuesta y, ello a pesar de que le indicó que estaba abierta a valorar su posición frente a la oferta realizada, y en cuanto al fondo, señala que en contra de lo que denuncia el actor en el supuesto enjuiciado concurren las causas organizativas y productivas en los términos que recoge la sentencia recurrida.

iii) Decisión.

1) Para determinar si la empresa ha incumplido su obligación de negociar de buena fe, hay que estar a lo dispuesto en el art. 34.8 del TRLET que establece:

"En su ausencia(de otra regulación establecida a través de la negociación colectiva), la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

Igualmente, como ya hemos expuesto en otra sentencia, sobre esta misma cuestión, y con relación la empresa demanda (STSJCAT de 29 de mayo de 2024, rec. 4944/2023, que reproduce el criterio de la STSJCAT de 19 de enero de 2021, rec. 4607/2020, a partir de esa remisión legal que hace el art. 34.8 del TRLET al 139 de la LRJS, si "... la finalidad que persigue la norma que no es otra que garantizar el derecho constitucional a conciliar la vida familiar y laboral, y de alguna manera se deben establecer cuáles son los presupuestos a tener en cuenta para determinar cuáles son las consecuencias que debe soportar la empresa cuando esta incumple con su obligación de negociar con el trabajador a título individual. En nuestra opinión deberían ser los siguientes:

a) Ausencia de regulación en la negociación colectiva, de no ser así, habrá que estar a lo establecido en la norma convencional.

b) La obligación de negociar debe hacerse desde el respeto al principio de buena fe y, si bien, no se impone a ninguna de las partes la obligación de pactar, si debe ser exigible que la negociación vaya encaminada a alcanzar un acuerdo.

c) Para poder respetar dicho principio a la persona trabajadora debe exigírsele que motive su solicitud, aunque no sea una exigencia legal y, debe aportar las justificaciones que considere necesarias, si la empresa se las reclamase.

d) Si no se motiva la solicitud y no se alcanza un acuerdo, la falta de motivación o la negativa a justificar las causas sobre las que se asienta la adaptación, deberá ser ponderada judicialmente en contra de la persona solicitante.

d) La empresa, siempre está obligada a motivar y justificar las razones determinantes de la negativa a adaptar la jornada total y si es de forma parcial, a ofrecer por escrito a la persona trabajadora solicitante una propuesta alternativa.

e) El incumplimiento del deber de negociar en cuanto afecta al derecho del trabajador a conciliar la vida familiar con la laboral basado en la negativa del empleador es una clara vulneración del derecho de adaptación y distribución de la jornada y, por tanto, la única respuesta judicial posible tendente será la que tienda a restaurar ese derecho de dimensión constitucional imbricado en el art. 14 y 39 CE, declarando vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE) , relacionadas con su responsabilidad familiar o parental en la asistencia de todo personas vinculadas familiarmente y en particular en orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.1 y 3 CE) . En sentido similar se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en dos sentencias, de 5.12.2019, rec. 5209/2019 y de 11.09.2020, rec. 1934/2020.

Atendiendo al contenido de los hechos probados (hecho quinto), si alguna cuestión queda clara, es que el actor, mediante correo electrónico de 30 de mayo de 2024, solicitó la adaptación de su turno de trabajo para conciliar su vida laboral con la familiar a partir del 1 de julio. La empresa, no inició el proceso de negociación al que estaba obligando desde que sabía que iba a rechazar la petición del actor y, además, sin tener en cuenta la naturaleza del proceso, la norma exige que se desarrolle con la máxima celeridad, ni el periodo de quince días para negociar con el actor desde el momento de la solicitud, el 12 de junio de 2024 decidió mediante correo electrónico comunicar al actor la imposibilidad de atender su solicitud por concurrir las causas organizativas y productivas que hacía constar en su misiva, a la vez que le ofrecía dos alternativas: una trabajar en un solo turno de mañana de sábado a miércoles y otra en turno de tarde de sábado a miércoles, y si quería trabajar de lunes a viernes el turno debería ser el que ya tenía asignado. El 19-06-2024, la empresa le envió otro e-mail al actor indicándole que no había recibido respuesta al correo del 12-06-2024 y que estaba dispuesta a valorar su posición frente a la oferta. El actor, respondió a ese correo, mostrando su disconformidad.

Si el proceso de negociación no es un mero requisito formal, sino legal, que afecta al derecho de la persona trabajadora a conciliar la vida familiar con la laboral, que exige el deber de negociar de buena fe, aunque no exista obligación alguna de pactar, y que tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud de adaptación atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora solicitante, así como a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, su incumplimiento, impone a la parte que lo ha incumplido la carga de soportar las consecuencias de dicho incumplimiento, y estas no son otras que las que tiendan a restaurar el derecho de adaptación en su dimensión constitución imbricado en el art. 14 y 39 CE, y por tanto, declarando vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sus circunstancias personales o familiares, en este caso relacionados con la responsabilidad parental, y en particular, en orden a su hija menor de edad.

En esta situación, es evidente que la empresa no inició en ningún momento el proceso de negociación, como por otra parte, así lo reconoce el órgano judicial de instancia, pero si alguna duda hubiese, de que la empresa nunca tuvo ninguna intención de negociar la petición de adaptador del actor, esta desaparece, si se analizan las fechas: el actor solicitó el 30-05-2024 formalmente la adaptación; si la empresa hubiese tenido alguna intención de negociar, a la vista de la máxima celeridad y el periodo máximo de 15 días para llevarlo a cabo, que impone el art. 34.8 del TRLET, debería haber abierto el proceso de negociación en un plazo razonable, que evidentemente no puede calificarse como tal, el 19-06-2022, si se puede considerar que el ofrecimiento que se le hizo de valorar su posición el inicio del proceso de negociación, cuando solo restaban tres días para el cumplimiento del plazo. Pero si además, a esta situación se le añade, que ya se había decidido no aceptar la solicitud y que las alternativas no satisfacían el derecho de conciliación en los términos que planteaba el actor, a la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa incumplió su deber de negociación alterando las reglas del juego que impone el artículo 139. 1 de la LRJS entre las que se encuentra aquella que establece "el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto del juicio", pero no otras diferentes. La empresa, es cierto que llevó a juicio, una propuesta alternativa, pero como no fue negociada, sino impuesta al demandante, la oposición que planteó la empresa en el juicio para acreditar las causas organizativas o productivas que la justificaban, no puede ser tenida en cuenta; de lo contrario, como lo hace el órgano judicial de instancia, dejaría sin contenido alguno la obligación legal de negociar.

En resumen, quien ha incumplido el deber de negociación de buena fe no puede beneficiarse de dicha circunstancia en el posterior proceso judicial, en cuanto privó a la parte actora de toda posibilidad de negociar y de alcanzar un acuerdo previo a la vía judicial.

Atendiendo a lo hasta aquí razonado, y recordando que este mismo criterio ya lo aplicamos en la STSJCAT de 6 de octubre de 2022, rec. 2171/2022, y en la STSJCAT de 19 de enero de 2021, rec. 4607/2020, los dos primeros motivos del recurso deben ser estimados, por cuanto la Sala no puede dar valor alguno a las causas organizativas o productivas que alega para justificar su negativa a aceptar el cambio de turno.

2) Por lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios por daños morales derivados de la vulneración del derecho a no se discriminado por razón de sexo, no puede ser apreciada, porque la negativa de la empresa a iniciar el proceso de negación no es un indicio suficiente para sospechar que la decisión de la empresa de negarle la adaptación tuviere alguna cosa que ver con su género, pero, como este Tribunal tuvo la oportunidad de señalar en la STSJCAT rde 29 de mayo de 2024, rec. 4944/2023, "...independientemente de cuál sea la concreta o concretas causas de discriminación alegadas por la actora, lo cierto y verdad es que, a juicio de este Tribunal, la conducta de la empresa al negarse a negociar con la actora durante varios meses sin que conste causa alguna que lo justifique, bajo esa conducta aparentemente neutra, impidió que la actora pudiere disfrutar de su derecho constitucional a conciliar su vida familiar con el trabajo, y por tanto, incurrió en un claro supuesto de discriminación indirecta. Llegar a la solución que propone la empresa recurrente sería tanto como dejar sin contenido la obligación legal de negociar que regula el art. 34.8 del TRLET y, la relevancia constitucional que tiene reconocida ese derecho en el art. 14 CE (EDL 1978/3879) en relación con el art. 39 CE (EDL 1978/3879) ".

En el presente caso, al haberse producido una infracción de derechos constitucionales en los términos expuestos, la consecuencia del incumplimiento por parte de la empresa de su deber de negociar la adaptación de la jornada solicitada por el trabajador ha de ser sancionada en los términos previstos en el artículo 183 de la LRJS, debiendo pronunciarse la Sala sobre la cuantía de la indemnización que corresponde al demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental como de los daños y perjuicios adicionales derivados."

A la vista de todo ello, como la parte actora en su demanda solicitaba por este motivo la cantidad de 7.051 euros, que es la cuantía mínima que fija la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en su artículo 40.1.c), en relación con el artículo 8.12, que considera infracción muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas, criterio orientador que en la práctica es aceptado por los tribunales, se estima el presente motivo y se condena a la empresa a abonarle en concepto de indemnización por daños morales dicha suma.

3) Con relación a la indemnización por daños materiales que reclama de 668,78 euros al mes desde el 1 de julio de 2024 hasta la fecha en que se le asigne definitivamente el cambio de turno solicitado, esta no puede ser estimada.

Conviene recordar, como hemos establecido en el i) de este fundamento de derecho, que lo que le atribuye el art. 34.8 del TRLET es un derecho individual que no se ve alterado por la situación de otros miembros de la unidad familiar, pero también, a efectos del cálculo de los daños y perjuicios materiales que la negativa de la empresa a la adaptación del puesto de trabajo haya podido ocasionar, se deben tener en cuenta, todos aquellos que afecten al conjunto de la familia, en este caso de la madre de su hija. Ahora bien, la reclamación del lucro cesante se sustenta en el hecho de que su esposa ha tenido que reducir su jornada para el cuidado de su hija, pero, la reducción de la jornada se tomó el 15 de octubre de 2023, mucho antes de que el actor solicitase la adaptación de su puesto de trabajo el 30.05.2024, por lo cual la reducción de jornada y la pérdida de ingresos familiares, no puede ser causa suficiente que sustente la petición de dicha suma, por lo que debemos rechazar este último motivo de censura.

PRIMERO.Motivos del recurso.

- La parte demandante, no conforme con la decisión contenida en el fallo de la sentencia, ahora, a través de este recurso de suplicación, solicita la revisión de los hechos probados, en concreto del 5.º y 6.º, así como que se añadan otros cinco hechos más: el 5.º bis, el 8.º, 9.º, 10.º y el 11.º.

A través del apartado de censura jurídica denuncia en tres motivos más:

1.ª) La infracción del artículo 34.8 del TRLET de los artículos 14 y 39 CE, de los artículos 44 y 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo; de la doctrina del Tribunal Constitucional, jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en relación al ejercicio de los derechos de adaptación horaria con motivo de la conciliación de la vida familiar y laboral; y por último, la infracción de los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, en relación con las obligaciones contenidas en el Plan de Igualdad de la empresa Amazon Spain Fulfillment SLU. En síntesis, lo que denuncia es la inexistencia de las causas objetivas alegadas por la empresa para justificar su decisión de no aceptar el cambio de turno.

2º) La infracción del art. 34.6 del TRLET en relación con el art. 139 de la LRJS. Infracción de los arts. 14 y 39 CE, y de la doctrina constitucional dictada en interpretación de estos preceptos. Infracción por inaplicación de lo establecido en el art. 183 de la LRJS y art. 34.8 del TRLET. En este motivo, en esencia, se denuncia el incumplimiento del deber de negociar de buena fe.

3.ª) La infracción por interpretación indebida del artículo 34.8 del TRLET y del artículo 139.1 a) de la LRJS. En concreto, se denuncia que el órgano judicial de instancia haya rechazado la reclamación de los daños materiales con relación a la pérdida de ingresos que sufre su mujer, que ha tenido que solicitar la reducción de la jornada para compensar las consecuencias de la decisión de la empresa de negarle el cambio de turno.

- El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, oponiéndose, del modo que a continuación se expondrá, a todas y a cada una de las cuestiones que se plantean en el recurso.

SEGUNDO.Revisión de los hechos.

i) Se postula la modificación del hecho quinto con el propósito de que se le dé el siguiente contenido (la modificación consta subrayada):

"QUINTO. Mediante correo electrónico de fecha 30/05/2024, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la parte actora solicitó a la empresa concreción a partir del 1 de julio, para un horario de lunes a viernes de 06:00 a 14:00 h, por motivos de conciliación familiar con mi hija. También incluyó adjunto el justificante del horario laboral de mi mujer, Milagrosa, el cual resulta incompatible para la conciliación durante la rotación del turno de tardes con la DIRECCION000.

El correo incluía el certificado de nacimiento de la menor y el justificante del horario laboral de la mujer del actor. (documento n.º 2 del ramo de la actora y de la demandada)."

Propuesta que ya adelantamos debe ser rechazada. Si el éxito de la revisión parte de la existencia de un error valorativo, en este caso por omisión, el añadido que se propone debe cumplir dos requisitos: a) que tenga la relevancia necesaria para cambiar el sentido del fallo y b) que a través de la revisión no se pretenda introducir una valoración jurídica que pueda predeterminar el resultado de este recurso.

Presupuestos que no cumple, en primer lugar, porque el horario que realiza la madre de su hija ya consta recogido en el hecho cuarto de los probados, y en segundo lugar, porque la afirmación que pretende añadir sobre que el horario de la madre "resulta incompatible" con la conciliación es una valoración jurídica que no tiene cabida en el relato fáctico y predetermina el contenido del fallo.

ii) Solicita también la alteración del hecho probado sexto con el objetivo de que se le dé la siguiente redacción:

"SEXTO.- Mediante correo electrónico de fecha 12/06/2024, enviado a las 22:19,cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la empresa contestó al actor, y se le indicó la imposibilidad de atender dicha solicitud en relación con causas organizativas y productivas. La empresa reconoció no haber negociado ni comunicado con el actor en relación a su petición desde el 30/05/2024 hasta la contestación denegatoria.

En nuestra organización, los turnos de trabajo están diseñados para garantizar la cobertura y operatividad continua durante toda la semana. Esto implica que todos los empleados, deben estar disponibles para trabajar en un esquema de turno que incluya fines de semana y días festivos, según sea necesario. El modelo de turno s de lunes a viernes con turno permanentemente no existe en ninguna área de nuestro departamento.

Este sistema de turnos ha sido establecido para asegurar que podamos satisfacer las necesidades operativas y mantener el nivel de servicio que nuestros clientes y socios esperan de nosotros.

Como bien sabe, se operan en tres turnos diferentes:

- Early shift, turno de mañana, comprendido el horario de 06:00 a 14:00. - Late shift, turno de tarde, comprendido el horario de 14:00 a 22:00.

- Night shift turno de noche, comprendido el horario de 22:00 an 06:00. Además los días o cohorts de turnos de trabajo que aplican a su centro de trabajo son los siguientes:

- Lunes a viernes, rotativo cada 4 semanas ente turno de mañana y turno de tarde.

- Jueves a lunes, rotativo cada 4 semanas entre turno de mañana y turno de tarde.

- Sábado a miércoles, rotativo cada 4 semanas entre turno de mañana y turno de tarde.

- Sábado a miércoles, turno permanente de tarde.

- Domingo a jueves, turno permanente de noche

- Miércoles a domingo, turno permanente de noche.

- Viernes a martes, turno permanente de noche.

[...]"

Petición que se fundamenta en las manifestaciones que hizo el representante de la empresa en el juicio, y en particular en los folios 72 y 73 de la pieza de prueba de la actora.

Por un lado, en este supuesto, el hecho que la empresa contestase a su petición de conciliación a una determinada hora del día 12.06.2024, no es un dato relevante en este procedimiento cuando consta acreditado hecho séptimo, y fundamento cuarto que la empresa no inició el obligado proceso de negociación antes de que le comunicará su negativa a aceptar el cambio de turno, por tanto, el segundo añadido que se solicita no es necesario incluirlo, aparte de que es una valoración jurídica, porque los hechos probados y las circunstancias que de igual valor fáctico contiene el fundamento citado, ya lo ponen de manifiesto.

iii) Solicita que se amplíe el relato fáctico con cinco hechos nuevos más, a los cuales se les debería dar el siguiente contenido:

- "QUINTO BIS: El actor comunicó su intención de solicitar la adaptación de su horario de trabajo a la empresa el 27 de mayo de 2024, habiendo entregado una comunicación dirigida a RRHH solicitando un horario fijo de mañanas de lunes a viernes de 6:00 a 14:00, para lo que recibió indicaciones de cómo proceder formalmente por Rogelio, quien recepcionó posteriormente la solicitud formal con acreditaciones el 30 de mayo de 2024".

Acude al folio 65 y 216.

Que el actor unos días antes comunicase la intención de la empresa de solicitar la adaptación, cuando esta no fue recibida formalmente hasta el 30 de mayo de 2024, ninguna importancia tiene en este procedimiento, cuando dicha circunstancia es un hecho pacífico. Ni mucho menos lo tiene para apreciar que la empresa nunca inició el obligado proceso de negociación en esa fecha, ni en ninguna otra.

-"OCTAVO.- En las mismas funciones y departamento que el actor hay, cubriendo el servicio 24 horas 365 días al año un total de 172 trabajadores. 35 de ellos han sido contratados en distintos turnos y horarios desde que el actor solicitó la adaptación de su horario el 30/05/2024. Un total de 42 trabajadores, entre ellos el actor, prestan servicios en el turno rotativo de mañana y tarde de lunes a viernes cada cuatro semanas alternas, 32 de ellos en exactamente el mismo horario que el actor. No consta que se haya ofertado a ningún trabajador la adscripción a un turno fijo de tardes de lunes a viernes para cubrir la adscripción a fijo de mañanas adaptada del actor."

Propone que se valoren los folios 217 a 232.

El actor pretende añadir este hecho para acreditar, en síntesis, que con relación al departamento donde trabaja y al número de personas que tienen el mismo turno que el actor, el cambio que solicita, aparte de ser razonable, no le ocasionaría a la empresa ningún tipo de trastorno organizativo.

Es evidente que, si este es la razón que sustenta la modificación, sin duda alguna debe ser rechazada. Los datos que nos ofrece no tienen la suficiente trascendencia como para cambiar la decisión contenida en el fallo de la sentencia. Habiendo rechazado la revisión del hecho sexto, el número de trabajadores que prestan servicios en el mismo turno que el actor es una circunstancia que nada aporta a la resolución de este recurso, si en ellos no se incluye, como aquí sucede, que la empresa en algún momento cercano a los hechos que aquí se discuten y en la misma situación del actor, haya ofrecido a algunos de los 42 trabajadores que comparten turno una adaptación como la que él solicita. Por otra parte, no podemos compartir la afirmación para justificar la revisión de que si se le reconoce la adaptación a él, el sistema organizativo que tiene la empresa de 24/7 365, no se vería afectado, ya que el reconocimiento de dicha adaptación se convierte de futuro en un derecho para el resto de los trabajadores que se pudieren encontrar en la misma situación.

-"NOVENO.- En los años 2023 y 2024 la empresa ha recibido un total de 2 peticiones de adaptación horaria a turno fijo de mañanas en el mismo departamento y funciones del actor, que consta de 172 trabajadores. Una de ellas es la del actor (documento 12 de la demandada). Ambas constan denegadas por no existir en la empresa el turno fijo de mañanas de lunes a viernes."

La revisión fáctica, es preciso recordar, es una institución destinada a la corrección de determinados errores por lo que se requiere que se ponga de manifiesto, por medio de la documental que se invoca, de forma clara y evidente, sin necesidad de conjeturas, lo que la parte pretende modificar, ya lo sea eliminando, ampliando los hechos de la sentencia recurrida o introduciendo unos nuevos. Pero también es necesario para que sea estimada que dicha revisión tenga trascendencia sobre el fallo, y en este supuesto, ninguna relevancia puede tener que la empresa haya recibido dos peticiones de cambio de turno, además de la del actor, cuando nada se indica sobre la decisión que tomó la empresa.

-"DÉCIMO.- La esposa del actor tiene un salario bruto anual reconocido para 2024 de 53.501,99 euros, que se ha visto reducido al 85% por efecto de la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada. Mensualmente, la cantidad salarial reducida del 15% suponen 668,78 euros".

Ofrece el folio 136.

Aunque se debería haber incluido dicha petición en el hecho cuarto, y a pesar de que el derecho que aquí se reclama está vinculado única y exclusivamente al actor y no a la situación que sufra la madre de su hija, en tanto que reclama una indemnización por daños materiales, es conveniente, sin perjuicio de lo que a continuación se resuelva en el apartado destinado al examen del derecho aplicado, añadir dicho contenido al relato, por lo que a partir de ahora, no se ampliará el relato, pero si se añadirá al final del hecho cuarto un párrafo más que al que se dará el siguiente contenido:

"La esposa del actor tiene un salario bruto anual reconocido para 2024 de 53.501,99 euros, que se ha visto reducido al 85% por efecto de la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada. Mensualmente, la cantidad salarial reducida del 15% supone 668,78 euros".

-?"UNDÉCIMO.- En el Plan de Igualdad de la empresa demandada de fecha 25 de febrero de 2021 se contienen las siguientes obligaciones y compromisos adquiridos: En relación a los Principios que deben regir el Plan de Igualdad (apartado 6.1):

"13. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (artículo 44 LOI)

Las personas trabajadoras tienen reconocidos sus derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, para la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

14. Corresponsabilidad

La corresponsabilidad es el reparto equilibrado de las tareas domésticas y de las responsabilidades familiares y, precisamente, tiene como finalidad que los hombres reduzcan su absentismo en el ámbito doméstico, se responsabilicen de las tareas domésticas, del cuidado y atención de menores, ascendientes u otras personas dependientes y, por tanto, se acojan a las medidas de conciliación que ofrecen las empresas en la misma medida que las mujeres."

Dentro de sus Objetivos específicos (apartado 6.2) se establece:

"Los objetivos cualitativos y cuantitativos generales del presente Plan de Igualdad, con independencia de la aplicación de objetivos concretos en cada una de las materias que deben abordarse a resultas del Diagnóstico de Situación, son los siguientes:

Promover la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas que integran la plantilla de la empresa, fomentando la corresponsabilidad."

Esta propuesta de revisión debe ser rechazada, porque, como opone la empresa, se pretende incorporar a la sentencia de forma parcial el contenido del Plan de Igualdad de la empresa, y en particular, sus principios rectores, cuando lo determinante para cambiar el sentido del fallo, no son estos, sino las concretas necesidades de conciliación de la parte actora, y la sentencia no considera, o al menos nada al respecto ha resuelto, sobre que este se haya incumplido.

TERCERO. Censura jurídica.

i) Cuestión previa.

Como lo que se trata de examinar es la negativa de la empresa a adaptar la forma de prestación del trabajo para hacer efectiva el derecho que asiste al trabajador a la conciliación de la vida familiar y laboral, mediante la solicitud de un cambio de turno, y no sobre una petición de reducción de la jornada o concreción horaria, pasando de un turno "rotatorio" de lunes a viernes de cuatro semanas de mañana y tarde a un turno fijo de mañana de 06:00-14:00 horas, es necesario fijar los criterios que nos servirían, como ya se hizo en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2024, rec.3478/2024, para resolver la cuestión controvertida, y estos son los siguientes:

a) Las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, se regulan única y exclusivamente por lo dispuesto en el apartado 8.º del art. 34 del TRLET y, no en el art. 37.6 del mismo texto legal, referido a la reducción de la jornada por guarda legal, según la redacción que le dio el RD-Ley 5/2023 por ser la de aplicación al supuesto enjuiciado.

b) A partir de ello, para resolver cualquier supuesto de adaptación controvertida, se tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1º La persona trabajadora tiene un derecho personalísimo de solicitar las adaptaciones previstas en el art. 34.8 del TRLET, en los términos que decida, si bien este, a diferencia de la reducción de jornada o la excedencia por motivos familiares, no es automático, por estar condicionado por la negociación colectiva que lo desarrolle, y en su defecto por la negociación interna entre la persona trabajadora y la empresa ( STS 24.07.2017 -rec. 245/2016-)

2º La adaptación para ser estimada tiene que ser razonable y proporcionada en relación con las propias necesidades de la persona trabajadora, por lo que en la solicitud debe poner en evidencia la existencia de una incompatibilidad entre sus condiciones laborales con su situación personal y familiar, pero sin que ello comporte que se requiera demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación; basta con acreditar la situación familiar generadora, su voluntad de conciliar y que su propuesta se adapta a esta finalidad (por todas: STJ Galicia 25.05.2021 -rec. 335/2021-).

3º Dado que se trata de un derecho individual sometido a los anteriores condicionantes, no hay que valorar la situación de otros miembros de la unidad familiar que podrían ser, en su caso, coadyuvantes con la finalidad conciliatoria ( sentencia de esta sala de 24.01.2023 -rec. 6168/2022-)

4º Frente a la petición de adaptación, corresponde a la empresa, antes de tomar una decisión, salvo que vaya a aceptar la propuesta de la persona trabajadora, abrir el correspondiente proceso de negociación. El desacuerdo, inicial debe ser "de forma ordinaria (...) con la concurrencia de causas organizativas o productivas (con la protección, en fin, de la libertad de empresa y el derecho a establecer una organización acuerdo con los intereses empresariales) pero que tienen que tener la entidad suficiente para poder obstaculizar el derecho de adaptación", de tal forma que "la empresa tiene que justificar la imposibilidad de cubrir el puesto del trabajador con otro personal de la plantilla; como viene señalando la doctrina judicial; al empresario le corresponde demostrar que concurren razones poderosas -normalmente organizativas- que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico sino que la empresa debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho, en este caso a través, por ejemplo, del cambio de turno de otros trabajadores" ( SSTSJ Asturias 28.11.2023 -rec. 1335/2023- y 06.02.2024 -rec. 1789/2023- o, en sentido similar, STSJ Madrid 02.07.2020 -rec. 1095/2019-).

5º En la obligación de ponderación que se impone a los órganos judiciales de los intereses contrapuestos, es necesario tener en consideración la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, así como la correspondiente perspectiva de género y, si es el caso, el derecho constitucional de protección a la infancia y, en caso de colisión con el derecho constitucional a la libre empresa, han de prevaler estos sobre el de libre empresa (entre otras: SSTSJ Canarias -Las Palmas- 11.01.2024 -rec. 1055/2023-, 18.01.2024 -rec. 1134/2023-, Madrid 05.05.2023 - rec. 165/2023-, 29.06.2023 -Rec. 253/2023-, etc.)

ii) Posición de las partes.

a) En síntesis, en cuanto a la forma en que se debió tramitar la solicitud, alega el recurrente en los dos primeros motivos, aunque no por este orden, , que la empresa no negoció de buena fe, al no instar el preceptivo proceso de negociación; simplemente denuncia que se limitó, una vez solicitado el cambio de turno, a comunicarle las causas por las que no podía aceptarlo y a ofrecerle varias alternativas, sin posibilidad de negociación. Por lo que respecta al fondo, sobre si concurren las causas organizativas y productivas que alegó la empresa para rechazar su solicitud de adaptación, niega que la empresa las haya acreditado y en ese sentido alega que el cambio de turno rotativo a fijo que reclama no supondría para la empresa hacer ningún tipo de cambio en su sistema de organización y producción y, de hacerse, sería de escasa relevancia por ser el único trabajador que disfrutaría de dicha situación.

b) La empresa considera que no ha incumplido el deber de negociación, como lo acredita, que fue el actor el que se negó a negociar, tras comunicarle su negativa de aceptar su propuesta y, ello a pesar de que le indicó que estaba abierta a valorar su posición frente a la oferta realizada, y en cuanto al fondo, señala que en contra de lo que denuncia el actor en el supuesto enjuiciado concurren las causas organizativas y productivas en los términos que recoge la sentencia recurrida.

iii) Decisión.

1) Para determinar si la empresa ha incumplido su obligación de negociar de buena fe, hay que estar a lo dispuesto en el art. 34.8 del TRLET que establece:

"En su ausencia(de otra regulación establecida a través de la negociación colectiva), la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

Igualmente, como ya hemos expuesto en otra sentencia, sobre esta misma cuestión, y con relación la empresa demanda (STSJCAT de 29 de mayo de 2024, rec. 4944/2023, que reproduce el criterio de la STSJCAT de 19 de enero de 2021, rec. 4607/2020, a partir de esa remisión legal que hace el art. 34.8 del TRLET al 139 de la LRJS, si "... la finalidad que persigue la norma que no es otra que garantizar el derecho constitucional a conciliar la vida familiar y laboral, y de alguna manera se deben establecer cuáles son los presupuestos a tener en cuenta para determinar cuáles son las consecuencias que debe soportar la empresa cuando esta incumple con su obligación de negociar con el trabajador a título individual. En nuestra opinión deberían ser los siguientes:

a) Ausencia de regulación en la negociación colectiva, de no ser así, habrá que estar a lo establecido en la norma convencional.

b) La obligación de negociar debe hacerse desde el respeto al principio de buena fe y, si bien, no se impone a ninguna de las partes la obligación de pactar, si debe ser exigible que la negociación vaya encaminada a alcanzar un acuerdo.

c) Para poder respetar dicho principio a la persona trabajadora debe exigírsele que motive su solicitud, aunque no sea una exigencia legal y, debe aportar las justificaciones que considere necesarias, si la empresa se las reclamase.

d) Si no se motiva la solicitud y no se alcanza un acuerdo, la falta de motivación o la negativa a justificar las causas sobre las que se asienta la adaptación, deberá ser ponderada judicialmente en contra de la persona solicitante.

d) La empresa, siempre está obligada a motivar y justificar las razones determinantes de la negativa a adaptar la jornada total y si es de forma parcial, a ofrecer por escrito a la persona trabajadora solicitante una propuesta alternativa.

e) El incumplimiento del deber de negociar en cuanto afecta al derecho del trabajador a conciliar la vida familiar con la laboral basado en la negativa del empleador es una clara vulneración del derecho de adaptación y distribución de la jornada y, por tanto, la única respuesta judicial posible tendente será la que tienda a restaurar ese derecho de dimensión constitucional imbricado en el art. 14 y 39 CE, declarando vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE) , relacionadas con su responsabilidad familiar o parental en la asistencia de todo personas vinculadas familiarmente y en particular en orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.1 y 3 CE) . En sentido similar se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en dos sentencias, de 5.12.2019, rec. 5209/2019 y de 11.09.2020, rec. 1934/2020.

Atendiendo al contenido de los hechos probados (hecho quinto), si alguna cuestión queda clara, es que el actor, mediante correo electrónico de 30 de mayo de 2024, solicitó la adaptación de su turno de trabajo para conciliar su vida laboral con la familiar a partir del 1 de julio. La empresa, no inició el proceso de negociación al que estaba obligando desde que sabía que iba a rechazar la petición del actor y, además, sin tener en cuenta la naturaleza del proceso, la norma exige que se desarrolle con la máxima celeridad, ni el periodo de quince días para negociar con el actor desde el momento de la solicitud, el 12 de junio de 2024 decidió mediante correo electrónico comunicar al actor la imposibilidad de atender su solicitud por concurrir las causas organizativas y productivas que hacía constar en su misiva, a la vez que le ofrecía dos alternativas: una trabajar en un solo turno de mañana de sábado a miércoles y otra en turno de tarde de sábado a miércoles, y si quería trabajar de lunes a viernes el turno debería ser el que ya tenía asignado. El 19-06-2024, la empresa le envió otro e-mail al actor indicándole que no había recibido respuesta al correo del 12-06-2024 y que estaba dispuesta a valorar su posición frente a la oferta. El actor, respondió a ese correo, mostrando su disconformidad.

Si el proceso de negociación no es un mero requisito formal, sino legal, que afecta al derecho de la persona trabajadora a conciliar la vida familiar con la laboral, que exige el deber de negociar de buena fe, aunque no exista obligación alguna de pactar, y que tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud de adaptación atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora solicitante, así como a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, su incumplimiento, impone a la parte que lo ha incumplido la carga de soportar las consecuencias de dicho incumplimiento, y estas no son otras que las que tiendan a restaurar el derecho de adaptación en su dimensión constitución imbricado en el art. 14 y 39 CE, y por tanto, declarando vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sus circunstancias personales o familiares, en este caso relacionados con la responsabilidad parental, y en particular, en orden a su hija menor de edad.

En esta situación, es evidente que la empresa no inició en ningún momento el proceso de negociación, como por otra parte, así lo reconoce el órgano judicial de instancia, pero si alguna duda hubiese, de que la empresa nunca tuvo ninguna intención de negociar la petición de adaptador del actor, esta desaparece, si se analizan las fechas: el actor solicitó el 30-05-2024 formalmente la adaptación; si la empresa hubiese tenido alguna intención de negociar, a la vista de la máxima celeridad y el periodo máximo de 15 días para llevarlo a cabo, que impone el art. 34.8 del TRLET, debería haber abierto el proceso de negociación en un plazo razonable, que evidentemente no puede calificarse como tal, el 19-06-2022, si se puede considerar que el ofrecimiento que se le hizo de valorar su posición el inicio del proceso de negociación, cuando solo restaban tres días para el cumplimiento del plazo. Pero si además, a esta situación se le añade, que ya se había decidido no aceptar la solicitud y que las alternativas no satisfacían el derecho de conciliación en los términos que planteaba el actor, a la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa incumplió su deber de negociación alterando las reglas del juego que impone el artículo 139. 1 de la LRJS entre las que se encuentra aquella que establece "el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto del juicio", pero no otras diferentes. La empresa, es cierto que llevó a juicio, una propuesta alternativa, pero como no fue negociada, sino impuesta al demandante, la oposición que planteó la empresa en el juicio para acreditar las causas organizativas o productivas que la justificaban, no puede ser tenida en cuenta; de lo contrario, como lo hace el órgano judicial de instancia, dejaría sin contenido alguno la obligación legal de negociar.

En resumen, quien ha incumplido el deber de negociación de buena fe no puede beneficiarse de dicha circunstancia en el posterior proceso judicial, en cuanto privó a la parte actora de toda posibilidad de negociar y de alcanzar un acuerdo previo a la vía judicial.

Atendiendo a lo hasta aquí razonado, y recordando que este mismo criterio ya lo aplicamos en la STSJCAT de 6 de octubre de 2022, rec. 2171/2022, y en la STSJCAT de 19 de enero de 2021, rec. 4607/2020, los dos primeros motivos del recurso deben ser estimados, por cuanto la Sala no puede dar valor alguno a las causas organizativas o productivas que alega para justificar su negativa a aceptar el cambio de turno.

2) Por lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios por daños morales derivados de la vulneración del derecho a no se discriminado por razón de sexo, no puede ser apreciada, porque la negativa de la empresa a iniciar el proceso de negación no es un indicio suficiente para sospechar que la decisión de la empresa de negarle la adaptación tuviere alguna cosa que ver con su género, pero, como este Tribunal tuvo la oportunidad de señalar en la STSJCAT rde 29 de mayo de 2024, rec. 4944/2023, "...independientemente de cuál sea la concreta o concretas causas de discriminación alegadas por la actora, lo cierto y verdad es que, a juicio de este Tribunal, la conducta de la empresa al negarse a negociar con la actora durante varios meses sin que conste causa alguna que lo justifique, bajo esa conducta aparentemente neutra, impidió que la actora pudiere disfrutar de su derecho constitucional a conciliar su vida familiar con el trabajo, y por tanto, incurrió en un claro supuesto de discriminación indirecta. Llegar a la solución que propone la empresa recurrente sería tanto como dejar sin contenido la obligación legal de negociar que regula el art. 34.8 del TRLET y, la relevancia constitucional que tiene reconocida ese derecho en el art. 14 CE (EDL 1978/3879) en relación con el art. 39 CE (EDL 1978/3879) ".

En el presente caso, al haberse producido una infracción de derechos constitucionales en los términos expuestos, la consecuencia del incumplimiento por parte de la empresa de su deber de negociar la adaptación de la jornada solicitada por el trabajador ha de ser sancionada en los términos previstos en el artículo 183 de la LRJS, debiendo pronunciarse la Sala sobre la cuantía de la indemnización que corresponde al demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental como de los daños y perjuicios adicionales derivados."

A la vista de todo ello, como la parte actora en su demanda solicitaba por este motivo la cantidad de 7.051 euros, que es la cuantía mínima que fija la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en su artículo 40.1.c), en relación con el artículo 8.12, que considera infracción muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas, criterio orientador que en la práctica es aceptado por los tribunales, se estima el presente motivo y se condena a la empresa a abonarle en concepto de indemnización por daños morales dicha suma.

3) Con relación a la indemnización por daños materiales que reclama de 668,78 euros al mes desde el 1 de julio de 2024 hasta la fecha en que se le asigne definitivamente el cambio de turno solicitado, esta no puede ser estimada.

Conviene recordar, como hemos establecido en el i) de este fundamento de derecho, que lo que le atribuye el art. 34.8 del TRLET es un derecho individual que no se ve alterado por la situación de otros miembros de la unidad familiar, pero también, a efectos del cálculo de los daños y perjuicios materiales que la negativa de la empresa a la adaptación del puesto de trabajo haya podido ocasionar, se deben tener en cuenta, todos aquellos que afecten al conjunto de la familia, en este caso de la madre de su hija. Ahora bien, la reclamación del lucro cesante se sustenta en el hecho de que su esposa ha tenido que reducir su jornada para el cuidado de su hija, pero, la reducción de la jornada se tomó el 15 de octubre de 2023, mucho antes de que el actor solicitase la adaptación de su puesto de trabajo el 30.05.2024, por lo cual la reducción de jornada y la pérdida de ingresos familiares, no puede ser causa suficiente que sustente la petición de dicha suma, por lo que debemos rechazar este último motivo de censura.

PRIMERO.Motivos del recurso.

- La parte demandante, no conforme con la decisión contenida en el fallo de la sentencia, ahora, a través de este recurso de suplicación, solicita la revisión de los hechos probados, en concreto del 5.º y 6.º, así como que se añadan otros cinco hechos más: el 5.º bis, el 8.º, 9.º, 10.º y el 11.º.

A través del apartado de censura jurídica denuncia en tres motivos más:

1.ª) La infracción del artículo 34.8 del TRLET de los artículos 14 y 39 CE, de los artículos 44 y 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo; de la doctrina del Tribunal Constitucional, jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en relación al ejercicio de los derechos de adaptación horaria con motivo de la conciliación de la vida familiar y laboral; y por último, la infracción de los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, en relación con las obligaciones contenidas en el Plan de Igualdad de la empresa Amazon Spain Fulfillment SLU. En síntesis, lo que denuncia es la inexistencia de las causas objetivas alegadas por la empresa para justificar su decisión de no aceptar el cambio de turno.

2º) La infracción del art. 34.6 del TRLET en relación con el art. 139 de la LRJS. Infracción de los arts. 14 y 39 CE, y de la doctrina constitucional dictada en interpretación de estos preceptos. Infracción por inaplicación de lo establecido en el art. 183 de la LRJS y art. 34.8 del TRLET. En este motivo, en esencia, se denuncia el incumplimiento del deber de negociar de buena fe.

3.ª) La infracción por interpretación indebida del artículo 34.8 del TRLET y del artículo 139.1 a) de la LRJS. En concreto, se denuncia que el órgano judicial de instancia haya rechazado la reclamación de los daños materiales con relación a la pérdida de ingresos que sufre su mujer, que ha tenido que solicitar la reducción de la jornada para compensar las consecuencias de la decisión de la empresa de negarle el cambio de turno.

- El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, oponiéndose, del modo que a continuación se expondrá, a todas y a cada una de las cuestiones que se plantean en el recurso.

SEGUNDO.Revisión de los hechos.

i) Se postula la modificación del hecho quinto con el propósito de que se le dé el siguiente contenido (la modificación consta subrayada):

"QUINTO. Mediante correo electrónico de fecha 30/05/2024, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la parte actora solicitó a la empresa concreción a partir del 1 de julio, para un horario de lunes a viernes de 06:00 a 14:00 h, por motivos de conciliación familiar con mi hija. También incluyó adjunto el justificante del horario laboral de mi mujer, Milagrosa, el cual resulta incompatible para la conciliación durante la rotación del turno de tardes con la DIRECCION000.

El correo incluía el certificado de nacimiento de la menor y el justificante del horario laboral de la mujer del actor. (documento n.º 2 del ramo de la actora y de la demandada)."

Propuesta que ya adelantamos debe ser rechazada. Si el éxito de la revisión parte de la existencia de un error valorativo, en este caso por omisión, el añadido que se propone debe cumplir dos requisitos: a) que tenga la relevancia necesaria para cambiar el sentido del fallo y b) que a través de la revisión no se pretenda introducir una valoración jurídica que pueda predeterminar el resultado de este recurso.

Presupuestos que no cumple, en primer lugar, porque el horario que realiza la madre de su hija ya consta recogido en el hecho cuarto de los probados, y en segundo lugar, porque la afirmación que pretende añadir sobre que el horario de la madre "resulta incompatible" con la conciliación es una valoración jurídica que no tiene cabida en el relato fáctico y predetermina el contenido del fallo.

ii) Solicita también la alteración del hecho probado sexto con el objetivo de que se le dé la siguiente redacción:

"SEXTO.- Mediante correo electrónico de fecha 12/06/2024, enviado a las 22:19,cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la empresa contestó al actor, y se le indicó la imposibilidad de atender dicha solicitud en relación con causas organizativas y productivas. La empresa reconoció no haber negociado ni comunicado con el actor en relación a su petición desde el 30/05/2024 hasta la contestación denegatoria.

En nuestra organización, los turnos de trabajo están diseñados para garantizar la cobertura y operatividad continua durante toda la semana. Esto implica que todos los empleados, deben estar disponibles para trabajar en un esquema de turno que incluya fines de semana y días festivos, según sea necesario. El modelo de turno s de lunes a viernes con turno permanentemente no existe en ninguna área de nuestro departamento.

Este sistema de turnos ha sido establecido para asegurar que podamos satisfacer las necesidades operativas y mantener el nivel de servicio que nuestros clientes y socios esperan de nosotros.

Como bien sabe, se operan en tres turnos diferentes:

- Early shift, turno de mañana, comprendido el horario de 06:00 a 14:00. - Late shift, turno de tarde, comprendido el horario de 14:00 a 22:00.

- Night shift turno de noche, comprendido el horario de 22:00 an 06:00. Además los días o cohorts de turnos de trabajo que aplican a su centro de trabajo son los siguientes:

- Lunes a viernes, rotativo cada 4 semanas ente turno de mañana y turno de tarde.

- Jueves a lunes, rotativo cada 4 semanas entre turno de mañana y turno de tarde.

- Sábado a miércoles, rotativo cada 4 semanas entre turno de mañana y turno de tarde.

- Sábado a miércoles, turno permanente de tarde.

- Domingo a jueves, turno permanente de noche

- Miércoles a domingo, turno permanente de noche.

- Viernes a martes, turno permanente de noche.

[...]"

Petición que se fundamenta en las manifestaciones que hizo el representante de la empresa en el juicio, y en particular en los folios 72 y 73 de la pieza de prueba de la actora.

Por un lado, en este supuesto, el hecho que la empresa contestase a su petición de conciliación a una determinada hora del día 12.06.2024, no es un dato relevante en este procedimiento cuando consta acreditado hecho séptimo, y fundamento cuarto que la empresa no inició el obligado proceso de negociación antes de que le comunicará su negativa a aceptar el cambio de turno, por tanto, el segundo añadido que se solicita no es necesario incluirlo, aparte de que es una valoración jurídica, porque los hechos probados y las circunstancias que de igual valor fáctico contiene el fundamento citado, ya lo ponen de manifiesto.

iii) Solicita que se amplíe el relato fáctico con cinco hechos nuevos más, a los cuales se les debería dar el siguiente contenido:

- "QUINTO BIS: El actor comunicó su intención de solicitar la adaptación de su horario de trabajo a la empresa el 27 de mayo de 2024, habiendo entregado una comunicación dirigida a RRHH solicitando un horario fijo de mañanas de lunes a viernes de 6:00 a 14:00, para lo que recibió indicaciones de cómo proceder formalmente por Rogelio, quien recepcionó posteriormente la solicitud formal con acreditaciones el 30 de mayo de 2024".

Acude al folio 65 y 216.

Que el actor unos días antes comunicase la intención de la empresa de solicitar la adaptación, cuando esta no fue recibida formalmente hasta el 30 de mayo de 2024, ninguna importancia tiene en este procedimiento, cuando dicha circunstancia es un hecho pacífico. Ni mucho menos lo tiene para apreciar que la empresa nunca inició el obligado proceso de negociación en esa fecha, ni en ninguna otra.

-"OCTAVO.- En las mismas funciones y departamento que el actor hay, cubriendo el servicio 24 horas 365 días al año un total de 172 trabajadores. 35 de ellos han sido contratados en distintos turnos y horarios desde que el actor solicitó la adaptación de su horario el 30/05/2024. Un total de 42 trabajadores, entre ellos el actor, prestan servicios en el turno rotativo de mañana y tarde de lunes a viernes cada cuatro semanas alternas, 32 de ellos en exactamente el mismo horario que el actor. No consta que se haya ofertado a ningún trabajador la adscripción a un turno fijo de tardes de lunes a viernes para cubrir la adscripción a fijo de mañanas adaptada del actor."

Propone que se valoren los folios 217 a 232.

El actor pretende añadir este hecho para acreditar, en síntesis, que con relación al departamento donde trabaja y al número de personas que tienen el mismo turno que el actor, el cambio que solicita, aparte de ser razonable, no le ocasionaría a la empresa ningún tipo de trastorno organizativo.

Es evidente que, si este es la razón que sustenta la modificación, sin duda alguna debe ser rechazada. Los datos que nos ofrece no tienen la suficiente trascendencia como para cambiar la decisión contenida en el fallo de la sentencia. Habiendo rechazado la revisión del hecho sexto, el número de trabajadores que prestan servicios en el mismo turno que el actor es una circunstancia que nada aporta a la resolución de este recurso, si en ellos no se incluye, como aquí sucede, que la empresa en algún momento cercano a los hechos que aquí se discuten y en la misma situación del actor, haya ofrecido a algunos de los 42 trabajadores que comparten turno una adaptación como la que él solicita. Por otra parte, no podemos compartir la afirmación para justificar la revisión de que si se le reconoce la adaptación a él, el sistema organizativo que tiene la empresa de 24/7 365, no se vería afectado, ya que el reconocimiento de dicha adaptación se convierte de futuro en un derecho para el resto de los trabajadores que se pudieren encontrar en la misma situación.

-"NOVENO.- En los años 2023 y 2024 la empresa ha recibido un total de 2 peticiones de adaptación horaria a turno fijo de mañanas en el mismo departamento y funciones del actor, que consta de 172 trabajadores. Una de ellas es la del actor (documento 12 de la demandada). Ambas constan denegadas por no existir en la empresa el turno fijo de mañanas de lunes a viernes."

La revisión fáctica, es preciso recordar, es una institución destinada a la corrección de determinados errores por lo que se requiere que se ponga de manifiesto, por medio de la documental que se invoca, de forma clara y evidente, sin necesidad de conjeturas, lo que la parte pretende modificar, ya lo sea eliminando, ampliando los hechos de la sentencia recurrida o introduciendo unos nuevos. Pero también es necesario para que sea estimada que dicha revisión tenga trascendencia sobre el fallo, y en este supuesto, ninguna relevancia puede tener que la empresa haya recibido dos peticiones de cambio de turno, además de la del actor, cuando nada se indica sobre la decisión que tomó la empresa.

-"DÉCIMO.- La esposa del actor tiene un salario bruto anual reconocido para 2024 de 53.501,99 euros, que se ha visto reducido al 85% por efecto de la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada. Mensualmente, la cantidad salarial reducida del 15% suponen 668,78 euros".

Ofrece el folio 136.

Aunque se debería haber incluido dicha petición en el hecho cuarto, y a pesar de que el derecho que aquí se reclama está vinculado única y exclusivamente al actor y no a la situación que sufra la madre de su hija, en tanto que reclama una indemnización por daños materiales, es conveniente, sin perjuicio de lo que a continuación se resuelva en el apartado destinado al examen del derecho aplicado, añadir dicho contenido al relato, por lo que a partir de ahora, no se ampliará el relato, pero si se añadirá al final del hecho cuarto un párrafo más que al que se dará el siguiente contenido:

"La esposa del actor tiene un salario bruto anual reconocido para 2024 de 53.501,99 euros, que se ha visto reducido al 85% por efecto de la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada. Mensualmente, la cantidad salarial reducida del 15% supone 668,78 euros".

-?"UNDÉCIMO.- En el Plan de Igualdad de la empresa demandada de fecha 25 de febrero de 2021 se contienen las siguientes obligaciones y compromisos adquiridos: En relación a los Principios que deben regir el Plan de Igualdad (apartado 6.1):

"13. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (artículo 44 LOI)

Las personas trabajadoras tienen reconocidos sus derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, para la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

14. Corresponsabilidad

La corresponsabilidad es el reparto equilibrado de las tareas domésticas y de las responsabilidades familiares y, precisamente, tiene como finalidad que los hombres reduzcan su absentismo en el ámbito doméstico, se responsabilicen de las tareas domésticas, del cuidado y atención de menores, ascendientes u otras personas dependientes y, por tanto, se acojan a las medidas de conciliación que ofrecen las empresas en la misma medida que las mujeres."

Dentro de sus Objetivos específicos (apartado 6.2) se establece:

"Los objetivos cualitativos y cuantitativos generales del presente Plan de Igualdad, con independencia de la aplicación de objetivos concretos en cada una de las materias que deben abordarse a resultas del Diagnóstico de Situación, son los siguientes:

Promover la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas que integran la plantilla de la empresa, fomentando la corresponsabilidad."

Esta propuesta de revisión debe ser rechazada, porque, como opone la empresa, se pretende incorporar a la sentencia de forma parcial el contenido del Plan de Igualdad de la empresa, y en particular, sus principios rectores, cuando lo determinante para cambiar el sentido del fallo, no son estos, sino las concretas necesidades de conciliación de la parte actora, y la sentencia no considera, o al menos nada al respecto ha resuelto, sobre que este se haya incumplido.

TERCERO. Censura jurídica.

i) Cuestión previa.

Como lo que se trata de examinar es la negativa de la empresa a adaptar la forma de prestación del trabajo para hacer efectiva el derecho que asiste al trabajador a la conciliación de la vida familiar y laboral, mediante la solicitud de un cambio de turno, y no sobre una petición de reducción de la jornada o concreción horaria, pasando de un turno "rotatorio" de lunes a viernes de cuatro semanas de mañana y tarde a un turno fijo de mañana de 06:00-14:00 horas, es necesario fijar los criterios que nos servirían, como ya se hizo en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2024, rec.3478/2024, para resolver la cuestión controvertida, y estos son los siguientes:

a) Las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, se regulan única y exclusivamente por lo dispuesto en el apartado 8.º del art. 34 del TRLET y, no en el art. 37.6 del mismo texto legal, referido a la reducción de la jornada por guarda legal, según la redacción que le dio el RD-Ley 5/2023 por ser la de aplicación al supuesto enjuiciado.

b) A partir de ello, para resolver cualquier supuesto de adaptación controvertida, se tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1º La persona trabajadora tiene un derecho personalísimo de solicitar las adaptaciones previstas en el art. 34.8 del TRLET, en los términos que decida, si bien este, a diferencia de la reducción de jornada o la excedencia por motivos familiares, no es automático, por estar condicionado por la negociación colectiva que lo desarrolle, y en su defecto por la negociación interna entre la persona trabajadora y la empresa ( STS 24.07.2017 -rec. 245/2016-)

2º La adaptación para ser estimada tiene que ser razonable y proporcionada en relación con las propias necesidades de la persona trabajadora, por lo que en la solicitud debe poner en evidencia la existencia de una incompatibilidad entre sus condiciones laborales con su situación personal y familiar, pero sin que ello comporte que se requiera demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación; basta con acreditar la situación familiar generadora, su voluntad de conciliar y que su propuesta se adapta a esta finalidad (por todas: STJ Galicia 25.05.2021 -rec. 335/2021-).

3º Dado que se trata de un derecho individual sometido a los anteriores condicionantes, no hay que valorar la situación de otros miembros de la unidad familiar que podrían ser, en su caso, coadyuvantes con la finalidad conciliatoria ( sentencia de esta sala de 24.01.2023 -rec. 6168/2022-)

4º Frente a la petición de adaptación, corresponde a la empresa, antes de tomar una decisión, salvo que vaya a aceptar la propuesta de la persona trabajadora, abrir el correspondiente proceso de negociación. El desacuerdo, inicial debe ser "de forma ordinaria (...) con la concurrencia de causas organizativas o productivas (con la protección, en fin, de la libertad de empresa y el derecho a establecer una organización acuerdo con los intereses empresariales) pero que tienen que tener la entidad suficiente para poder obstaculizar el derecho de adaptación", de tal forma que "la empresa tiene que justificar la imposibilidad de cubrir el puesto del trabajador con otro personal de la plantilla; como viene señalando la doctrina judicial; al empresario le corresponde demostrar que concurren razones poderosas -normalmente organizativas- que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico sino que la empresa debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho, en este caso a través, por ejemplo, del cambio de turno de otros trabajadores" ( SSTSJ Asturias 28.11.2023 -rec. 1335/2023- y 06.02.2024 -rec. 1789/2023- o, en sentido similar, STSJ Madrid 02.07.2020 -rec. 1095/2019-).

5º En la obligación de ponderación que se impone a los órganos judiciales de los intereses contrapuestos, es necesario tener en consideración la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, así como la correspondiente perspectiva de género y, si es el caso, el derecho constitucional de protección a la infancia y, en caso de colisión con el derecho constitucional a la libre empresa, han de prevaler estos sobre el de libre empresa (entre otras: SSTSJ Canarias -Las Palmas- 11.01.2024 -rec. 1055/2023-, 18.01.2024 -rec. 1134/2023-, Madrid 05.05.2023 - rec. 165/2023-, 29.06.2023 -Rec. 253/2023-, etc.)

ii) Posición de las partes.

a) En síntesis, en cuanto a la forma en que se debió tramitar la solicitud, alega el recurrente en los dos primeros motivos, aunque no por este orden, , que la empresa no negoció de buena fe, al no instar el preceptivo proceso de negociación; simplemente denuncia que se limitó, una vez solicitado el cambio de turno, a comunicarle las causas por las que no podía aceptarlo y a ofrecerle varias alternativas, sin posibilidad de negociación. Por lo que respecta al fondo, sobre si concurren las causas organizativas y productivas que alegó la empresa para rechazar su solicitud de adaptación, niega que la empresa las haya acreditado y en ese sentido alega que el cambio de turno rotativo a fijo que reclama no supondría para la empresa hacer ningún tipo de cambio en su sistema de organización y producción y, de hacerse, sería de escasa relevancia por ser el único trabajador que disfrutaría de dicha situación.

b) La empresa considera que no ha incumplido el deber de negociación, como lo acredita, que fue el actor el que se negó a negociar, tras comunicarle su negativa de aceptar su propuesta y, ello a pesar de que le indicó que estaba abierta a valorar su posición frente a la oferta realizada, y en cuanto al fondo, señala que en contra de lo que denuncia el actor en el supuesto enjuiciado concurren las causas organizativas y productivas en los términos que recoge la sentencia recurrida.

iii) Decisión.

1) Para determinar si la empresa ha incumplido su obligación de negociar de buena fe, hay que estar a lo dispuesto en el art. 34.8 del TRLET que establece:

"En su ausencia(de otra regulación establecida a través de la negociación colectiva), la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

Igualmente, como ya hemos expuesto en otra sentencia, sobre esta misma cuestión, y con relación la empresa demanda (STSJCAT de 29 de mayo de 2024, rec. 4944/2023, que reproduce el criterio de la STSJCAT de 19 de enero de 2021, rec. 4607/2020, a partir de esa remisión legal que hace el art. 34.8 del TRLET al 139 de la LRJS, si "... la finalidad que persigue la norma que no es otra que garantizar el derecho constitucional a conciliar la vida familiar y laboral, y de alguna manera se deben establecer cuáles son los presupuestos a tener en cuenta para determinar cuáles son las consecuencias que debe soportar la empresa cuando esta incumple con su obligación de negociar con el trabajador a título individual. En nuestra opinión deberían ser los siguientes:

a) Ausencia de regulación en la negociación colectiva, de no ser así, habrá que estar a lo establecido en la norma convencional.

b) La obligación de negociar debe hacerse desde el respeto al principio de buena fe y, si bien, no se impone a ninguna de las partes la obligación de pactar, si debe ser exigible que la negociación vaya encaminada a alcanzar un acuerdo.

c) Para poder respetar dicho principio a la persona trabajadora debe exigírsele que motive su solicitud, aunque no sea una exigencia legal y, debe aportar las justificaciones que considere necesarias, si la empresa se las reclamase.

d) Si no se motiva la solicitud y no se alcanza un acuerdo, la falta de motivación o la negativa a justificar las causas sobre las que se asienta la adaptación, deberá ser ponderada judicialmente en contra de la persona solicitante.

d) La empresa, siempre está obligada a motivar y justificar las razones determinantes de la negativa a adaptar la jornada total y si es de forma parcial, a ofrecer por escrito a la persona trabajadora solicitante una propuesta alternativa.

e) El incumplimiento del deber de negociar en cuanto afecta al derecho del trabajador a conciliar la vida familiar con la laboral basado en la negativa del empleador es una clara vulneración del derecho de adaptación y distribución de la jornada y, por tanto, la única respuesta judicial posible tendente será la que tienda a restaurar ese derecho de dimensión constitucional imbricado en el art. 14 y 39 CE, declarando vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE) , relacionadas con su responsabilidad familiar o parental en la asistencia de todo personas vinculadas familiarmente y en particular en orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.1 y 3 CE) . En sentido similar se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en dos sentencias, de 5.12.2019, rec. 5209/2019 y de 11.09.2020, rec. 1934/2020.

Atendiendo al contenido de los hechos probados (hecho quinto), si alguna cuestión queda clara, es que el actor, mediante correo electrónico de 30 de mayo de 2024, solicitó la adaptación de su turno de trabajo para conciliar su vida laboral con la familiar a partir del 1 de julio. La empresa, no inició el proceso de negociación al que estaba obligando desde que sabía que iba a rechazar la petición del actor y, además, sin tener en cuenta la naturaleza del proceso, la norma exige que se desarrolle con la máxima celeridad, ni el periodo de quince días para negociar con el actor desde el momento de la solicitud, el 12 de junio de 2024 decidió mediante correo electrónico comunicar al actor la imposibilidad de atender su solicitud por concurrir las causas organizativas y productivas que hacía constar en su misiva, a la vez que le ofrecía dos alternativas: una trabajar en un solo turno de mañana de sábado a miércoles y otra en turno de tarde de sábado a miércoles, y si quería trabajar de lunes a viernes el turno debería ser el que ya tenía asignado. El 19-06-2024, la empresa le envió otro e-mail al actor indicándole que no había recibido respuesta al correo del 12-06-2024 y que estaba dispuesta a valorar su posición frente a la oferta. El actor, respondió a ese correo, mostrando su disconformidad.

Si el proceso de negociación no es un mero requisito formal, sino legal, que afecta al derecho de la persona trabajadora a conciliar la vida familiar con la laboral, que exige el deber de negociar de buena fe, aunque no exista obligación alguna de pactar, y que tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud de adaptación atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora solicitante, así como a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, su incumplimiento, impone a la parte que lo ha incumplido la carga de soportar las consecuencias de dicho incumplimiento, y estas no son otras que las que tiendan a restaurar el derecho de adaptación en su dimensión constitución imbricado en el art. 14 y 39 CE, y por tanto, declarando vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sus circunstancias personales o familiares, en este caso relacionados con la responsabilidad parental, y en particular, en orden a su hija menor de edad.

En esta situación, es evidente que la empresa no inició en ningún momento el proceso de negociación, como por otra parte, así lo reconoce el órgano judicial de instancia, pero si alguna duda hubiese, de que la empresa nunca tuvo ninguna intención de negociar la petición de adaptador del actor, esta desaparece, si se analizan las fechas: el actor solicitó el 30-05-2024 formalmente la adaptación; si la empresa hubiese tenido alguna intención de negociar, a la vista de la máxima celeridad y el periodo máximo de 15 días para llevarlo a cabo, que impone el art. 34.8 del TRLET, debería haber abierto el proceso de negociación en un plazo razonable, que evidentemente no puede calificarse como tal, el 19-06-2022, si se puede considerar que el ofrecimiento que se le hizo de valorar su posición el inicio del proceso de negociación, cuando solo restaban tres días para el cumplimiento del plazo. Pero si además, a esta situación se le añade, que ya se había decidido no aceptar la solicitud y que las alternativas no satisfacían el derecho de conciliación en los términos que planteaba el actor, a la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa incumplió su deber de negociación alterando las reglas del juego que impone el artículo 139. 1 de la LRJS entre las que se encuentra aquella que establece "el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto del juicio", pero no otras diferentes. La empresa, es cierto que llevó a juicio, una propuesta alternativa, pero como no fue negociada, sino impuesta al demandante, la oposición que planteó la empresa en el juicio para acreditar las causas organizativas o productivas que la justificaban, no puede ser tenida en cuenta; de lo contrario, como lo hace el órgano judicial de instancia, dejaría sin contenido alguno la obligación legal de negociar.

En resumen, quien ha incumplido el deber de negociación de buena fe no puede beneficiarse de dicha circunstancia en el posterior proceso judicial, en cuanto privó a la parte actora de toda posibilidad de negociar y de alcanzar un acuerdo previo a la vía judicial.

Atendiendo a lo hasta aquí razonado, y recordando que este mismo criterio ya lo aplicamos en la STSJCAT de 6 de octubre de 2022, rec. 2171/2022, y en la STSJCAT de 19 de enero de 2021, rec. 4607/2020, los dos primeros motivos del recurso deben ser estimados, por cuanto la Sala no puede dar valor alguno a las causas organizativas o productivas que alega para justificar su negativa a aceptar el cambio de turno.

2) Por lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios por daños morales derivados de la vulneración del derecho a no se discriminado por razón de sexo, no puede ser apreciada, porque la negativa de la empresa a iniciar el proceso de negación no es un indicio suficiente para sospechar que la decisión de la empresa de negarle la adaptación tuviere alguna cosa que ver con su género, pero, como este Tribunal tuvo la oportunidad de señalar en la STSJCAT rde 29 de mayo de 2024, rec. 4944/2023, "...independientemente de cuál sea la concreta o concretas causas de discriminación alegadas por la actora, lo cierto y verdad es que, a juicio de este Tribunal, la conducta de la empresa al negarse a negociar con la actora durante varios meses sin que conste causa alguna que lo justifique, bajo esa conducta aparentemente neutra, impidió que la actora pudiere disfrutar de su derecho constitucional a conciliar su vida familiar con el trabajo, y por tanto, incurrió en un claro supuesto de discriminación indirecta. Llegar a la solución que propone la empresa recurrente sería tanto como dejar sin contenido la obligación legal de negociar que regula el art. 34.8 del TRLET y, la relevancia constitucional que tiene reconocida ese derecho en el art. 14 CE (EDL 1978/3879) en relación con el art. 39 CE (EDL 1978/3879) ".

En el presente caso, al haberse producido una infracción de derechos constitucionales en los términos expuestos, la consecuencia del incumplimiento por parte de la empresa de su deber de negociar la adaptación de la jornada solicitada por el trabajador ha de ser sancionada en los términos previstos en el artículo 183 de la LRJS, debiendo pronunciarse la Sala sobre la cuantía de la indemnización que corresponde al demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental como de los daños y perjuicios adicionales derivados."

A la vista de todo ello, como la parte actora en su demanda solicitaba por este motivo la cantidad de 7.051 euros, que es la cuantía mínima que fija la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en su artículo 40.1.c), en relación con el artículo 8.12, que considera infracción muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas, criterio orientador que en la práctica es aceptado por los tribunales, se estima el presente motivo y se condena a la empresa a abonarle en concepto de indemnización por daños morales dicha suma.

3) Con relación a la indemnización por daños materiales que reclama de 668,78 euros al mes desde el 1 de julio de 2024 hasta la fecha en que se le asigne definitivamente el cambio de turno solicitado, esta no puede ser estimada.

Conviene recordar, como hemos establecido en el i) de este fundamento de derecho, que lo que le atribuye el art. 34.8 del TRLET es un derecho individual que no se ve alterado por la situación de otros miembros de la unidad familiar, pero también, a efectos del cálculo de los daños y perjuicios materiales que la negativa de la empresa a la adaptación del puesto de trabajo haya podido ocasionar, se deben tener en cuenta, todos aquellos que afecten al conjunto de la familia, en este caso de la madre de su hija. Ahora bien, la reclamación del lucro cesante se sustenta en el hecho de que su esposa ha tenido que reducir su jornada para el cuidado de su hija, pero, la reducción de la jornada se tomó el 15 de octubre de 2023, mucho antes de que el actor solicitase la adaptación de su puesto de trabajo el 30.05.2024, por lo cual la reducción de jornada y la pérdida de ingresos familiares, no puede ser causa suficiente que sustente la petición de dicha suma, por lo que debemos rechazar este último motivo de censura.