Sentencia Social 1025/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 448/2026 de 05 de mayo del 2026

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante, que con categoría profesional de Comercial y antigüedad de 2 de enero de 2007, viene a solicitar la calificación de su extinción contractual como despido objetivo improcedente, fechado el 10 de diciembre de 2024, o subsidiariamente, procedente, pero con el recálculo exigible a una cuantificación completa y global de sus retribuciones, apesar de encontrarse en reducción de jornada por guarda legal de menor desde el 7 de enero de 2012, al menos hasta el 9 de diciembre de 2024, como se ha recogido en auto de aclaración. El juzgador de instancia añade la estimación de la deuda de 2.679,81 € en concepto de salarios, finiquito y preaviso, con el interés moratorio, pero acepta la realidad de la causa objetiva alegada convenientemente en la carta de despido clarificadora de amortización del puesto de trabajo que no discutirán (causa económica y productiva) ya las contrapartes, máxime cuando se ha clausurado hasta el local. Pero en atención a dicha jornada reducida por guarda legal y a la situación específica de encontrarse la trabajadora en situación de incapacidad temporal con alta médica el 9 de diciembre de 2024, y haber iniciado otro proceso de incapacidad temporal el mismo 10 de diciembre de 2024, fecha de despido, recalcula la cuantía indemnizatoria total a 23.256 € por dicha circunstancia legal de jornada reducida previa, Aparentemente considerando el error empresarial de cálculo indemnizatorio como excusable.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como su empresa, articulando el primero un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS, mientras que la empresa en un escrito propio de 61 folios con proposiciones alternativas densas y de gran reconducción clasificatoria, propone dos motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c) del art 193 y una revisión fáctica según el párrafo b), y subsidiariamente, un cuarto motivo jurídico que condicionado a los previos, siguiendo nuevamente la infracción de derecho del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS, que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones recíprocas, siendola de la empresa nuevamente de 15 folios proponiendo la inadmisión del recurso de suplicación por falta de alteración del relato fáctico.

Preliminarmente, manifestaremos que resulta inadecuada aceptar una posible inadmisibilidad del recurso de suplicación contrario por una falta de alteración del historial o revisión de hechos declarados probados, máxime cuando es exigible un estudio de su trascendencia y repercusión, que aparentemente no acontece en el supuesto de autos.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresa recurrente, que induce a la modificación fáctica en su tercera motivación jurídica, folio 36 de su recurso, para incorporar un nuevo hecho declarado probado en el que pretende hacer alusión al periodo en que ha estado la trabajadora en situación de IT del 3 de julio de 2023 al 9 de diciembre de 2024, lascomunicaciones que ha realizadopor correo electrónico de su proposición y alta médica de 9 de diciembre de 2024, y comunicación de vuelta a jornada completa, insistiendo en que, al menos, durante el año 2024 no había manifestado en ningún momento la voluntad de reincorporarse a jornada completa, haciendo mención a la existencia de que la edad del menor ya ha alcanzado los 12 años el 6 de diciembre de 2023, a criterio de la Sala deviene inoperante, por cuanto aparenta la recurrente pretender una redacción alternativa y valorativa, queno introduce ningún tipo de matización o dato objetivo que permita alterar el fallo, ya que conocemos todas las fechas y menciones que se corresponden con el historial de vida laboral y jornada reducida y proceso de incapacidad temporal, siendo que, además, la supuesta edad del menor viene indirectamente corroborada por la mención obiter dictaque realiza el juzgador de instancia en el fundamento jurídico cuarto apartado segundo.

Vemos inexigible una redacción detallada larga y densa que no aporta novedad, y por ello deviene intrascendente, máximecuando sus referencias acreditativas están basadas en los informes de datos de cotización, ya aportados en los expedientes electrónicos, yde correos electrónicos cuya versión documental viene contradicha por la doctrina jurisprudencial al caso.

Se desestima la revisión fáctica propuesta por la empresa.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, el recurso de suplicación de la empresa contiene un maremágnum de infracciones, clasificaciones ,supuestos, premisas y peticiones de principio, que amalgama formalmente en un escrito denso y muy estructurado, con ámbitos de índice, conclusiones y esquemas razonados formativamente, esta Sala aceptará que entre sus motivaciones jurídicas viene a denunciar la infracción de los arts. 52y 53 del ET enrelación al 37.6, enlo que concierne al cuestionamiento principal del salario regulador que debe regir la indemnización por despido objetivo; donde, también, y secundariamente, se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 19ª del ET ysu aplicación en el caso de autos; Para, finalmente, denunciar una infracción de los arts. 26, 29, 38 y 49 ET, en relación al cálculo del saldo y finiquito adeudado, en materia acumulada a la de la extinción contractual, condicionando subsidiariamente su apreciación nuevamente al recálculo de la versión del salario regulador, y si lo debe ser en cuantificación de jornada reducida u objetivamente como jornada completa.

Por otro lado tendremos el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente basado, única y exclusivamente, en la infracción del art. 53 del ET en relación a la doctrina jurisprudencial que cita sobre el error inexcusable, sobre la exigencia de la puesta a disposición indemnizatoria y la exigencia del recálculo indemnizatorio y la calificación de despido como improcedente, que, finalmente, ni calcula ni propone en cuantía, respecto de una pretensión que en ningún momento se ha vehiculizado hacia la exigencia de un despido nulo.

Llegados a este punto de estudio judicial, como quiera que la empresa recurrente denuncia en su primera motivación jurídica la infracción del art. 53.1 del ET en relación a la doctrina jurisprudencial referida al error excusable y/o inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización legal por despido objetivo, abordaremos el estudio de esa excusabilidad en la puesta a disposición de la indemnización con cálculo salarial, en concreto respecto de una reducción de jornada en guarda legal.

Como ya hemos adelantado en nuestras resoluciones judiciales habituales ( sentencia 4-1-21 R. 1458/20, de7-3-17, R. 381/17, sentencias del TSJPV de 15-9-15, R. 1459/15, de 27-2-18, R. 233/18), entre los requisitos de procedencia de los despidos por causas objetivas se encontraba, a la fecha del litigioso y salvo en los de causa económica cuando resulte imposible hacerlo y así se haga constar en la carta de despido (lo que no es el caso de autos), el de poner a disposición del trabajador despedido, al tiempo de notificárselo, una indemnización equivalente a veinte días de su salario por cada año de servicio en la empresa, prorrateando por meses la fracción de año, con un máximo de doce mensualidades, según lo exige el art. 53.1. b) ET, cuyo incumplimiento determina la improcedencia del mismo ( art. 53.4 ET en su penúltimo párrafo), con la única salvedad de que la menor indemnización puesta a disposición resultase excusable (párrafo último de ese apartado) y, en tal caso, sólo procede condenar al pago de la diferencia en la indemnización, en reglas reiteradas en el art. 122.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS), como bien explican las rectificaciones doctrinales que realiza el TS en su sentencia de 12-4-18, recurso 1309/16 aplicando el carácter automático de la condena al pago de las diferencias indemnizatorias en supuestos de dichos errores empresariales en los cálculos indemnizatorios.

Debemos precisar que la doctrina jurisprudencial resulta ambivalente, como ya hemos adelantado, y así en la sentencia del TS de 26-4-18, recurso 4003/15, de puesta a disposición del 60% de indemnización en empresa de menos de 25 trabajadores, se considera un error inexcusable, pero en la de 12-4-18, recurso 1309/16, el mismo error en la indemnización de puesta a disposición pero que se configura por la existencia de al menos tres subrogaciones empresariales de empresas de trabajo temporal y con escaso importe, llevan a la excusabilidad; que también acontece en la de 14-3-18, recurso 801/16, donde el error de cálculo empresarial excusable deriva de la aplicación de una incorrecta antigüedad proporcionada por la anterior empresa empleadora, sin haber existido reclamación alguna por parte de los trabajadores.

También la sentencia del TS de 31-5-18, R. 2785/16, si bien en un despido objetivo por ineptitud, considera error excusable la puesta a disposición de una indemnización empresarial derivado de la aplicación de una antigüedad que figuraba en nómina y no había sido discutida por el trabajador, advirtiendo de un elemento intencional empresarial existente y de un acta de diligencia no comprobada, además de la escasa cuantía (rectificando nuestro propio criterio de Sala del TSJPV de 12-4-16, recurso 580/16). Finalmente, en un supuesto no parangonable, la última sentencia del TS de 19-7-18, recurso 2115/16, advierte para con las extinciones individuales derivadas de un despido colectivo, que el importe de la indemnización pactada en el acuerdo colectivo superior es el que debe abonarse y que resulta un error inexcusable el haber intentado abonar otra indemnización diferente a la acordada.

Siguiendo todo lo mencionado ut supra, y en lo que es en la aplicación del supuesto de autos, por mucho que las consideraciones jurisprudenciales respecto de la excusabilidad puedan resultar cambiantes y sumidas en matices fácticos, a veces jurídicos, pero siempre la razonabilidad de discrepancias de matices según factores de buena y mala fe en su cálculo, diligencia y hasta, finalmente, diferencias económicas de abono y su porcentaje o cuantía, lo cierto es que hay que estar siempre al supuesto de autos que embellece la decisión judicial puntual.

Y es que, ciertamente esta Sala concuerda y debe aplicar la Doctrina Jurisprudencial que refleja la sentencia del TS de 25/04/2018 recurso 2152/2016, precisamente confirmando nuestra sentencia del TSJPV de 23/02/2016 recurso 247/16 y estudiando no sólo el art. 55.6 del ET sino también el 37.5 y haciendo alusión a la anterior disposición adicional decimoctava del ET, hoy disposición adicional decimonovena del RDL 2/2015, que nos recuerda que la forma de cálculo de los salarios de tramitación ha de atender a la retribución que la trabajadora demandante percibía antes de disfrutar de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor, comentando lo dispuesto en el art. 37 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en un objetivo evidente de corregir las desigualdades en el ámbito específico de las relaciones laborales mediante una serie de previsiones en favor del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y el fomento de una mayor corresponsabilidad.

Pues ello también es de aplicación al supuesto de autos para el cálculo de la indemnización del despido objetivo y determinación salarial previa, recordando que no cabe una interpretación restrictiva en esta norma de especial naturaleza que pretende proteger la conciliación del trabajo con la vida familiar, concluyendo que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por la persona trabajadora en el momento del despido, pero con la excepción que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal que atiende a la protección no solo de ese derecho de conciliación sino también al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ( art. 154 CC), incluso el propio interés del menor, en una finalidad evidentemente tuitiva que pretende evitar que cualquier disfrute de estos derechos ocasione a la persona trabajadora algún perjuicio. Máxime cuando se conciben como mejoras sociales previstas por la Ley, con una única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja, pero recordando que la fórmula de cálculo de la indemnización en función del salario realmente percibido perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación del trabajo con el cuidado de menores.

En resumidas cuentas, se trata de evitar las consecuencias perniciosas o efectos colaterales que puede derivar el ejercicio de un derecho a la reducción de jornada por parte de las personas trabajadoras, que conllevaría irremisiblemente a la lectura de una posible situación de discriminación indirecta, contraria a la igualdad por razón de sexo, proclamada en el art. 14 de la CE, al ser manifiestamente notorio que la inmensa mayoría de las personas solicitantes suelen ser mujeres.

En el mismo sentido podemos citar la sentencia del TJUE de 27/02/2014 C-588/12, así como el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental celebrado el 18/06/2009 que figura en el anexo de la Directiva 2010/18 del Consejo de 8/03/2010.

Ello se infiere, sinlugar a dudas, dela redacción de la Disposición adicional decimonovena. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida.

"1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley, será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecido en el séptimo párrafo del artículo 48.4, en el segundo párrafo del artículo 48.5 y en el artículo 48 bis."

Dicha norma se modifica por el art. 127.10 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Previamente por el art. 2.16 del Real Decreto-ley 6/2019 y por el apartado 2 por la Disposición Final 38.2 de la Ley 6/2018, de 3 de julio.

Además, históricamente establece nuestra jurisprudenciamás antigua ( STS 11-12-2001, R. 1817/2001, entre otras), que la indemnización en los supuestos de jornada reducida por guarda legal de menor, se calcula conforme al salario que hubiera percibido la demandante de haber prestado servicios a jornada completa, en atención al mandato constitucional de protección a la familia ya a la infancia. A este respecto la indicada sentencia del Alto Tribunal declaró: " Ya dijimos en la sentencia de 15-10-1990 (RJ 1990, 7685) (rec. 409/199 U [sic]) dictada en recurso de casación por infracción de ley y también en supuesto de jornada reducida por cuidado de hijos, que el criterio de que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido, «es una regla general frente a la que caben excepciones». Pues bien, una de esas excepciones es, cabalmente, la que concierne a los supuestos de jornada aducida por guarda legal, que tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el artículo 154.1 del Código Civil (LEG 1889, 1), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que «en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución [ RCL 1978, 2836; ApNDL 2875] ) que establece la protección a la familia y a la infancia; finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa» (S. 20-7-2000 [ RJ 2000, 7209] , rec. 3799/1999)".

Así mismo la anterior y superada, Disposición Adicional Décimo-octava del Estatuto de los Trabajadores, introducida por el apartado veintiuno de la Disposición Adicional Décimo Primera de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y relativa al cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida, establece: " 1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será deaplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis".

En consecuencia, la indemnización derivada de un despido objetivo ex Art. 53.1 b) del ET (20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades), teniendo en cuenta una jornada completa y no la reducida de la que disfrutaba la demandante, partiendo de un salario de 64,60 (hecho probado primero y reducción jornada 50%), de una antigüedad de 2-1-2007 y de una fecha de despido de 10-12-2024, darían como resultado una indemnización de 23.256 €. La calculada por la empresa asciende a partir de un salario correspondiente a la jornada reducida, lo que supone una diferencia importante (50%) 11.628 €.

Y tal error en la suma puesta a disposición del trabajador no puede calificarse de excusable, no solo por la cuantía del misma, sino porque tanto la Jurisprudencia como la legislación, son claras en cuanto a la forma de calcularse en supuestos como el que ahora nos ocupa de reducción de jornada.

Efectivamente, la premisa fáctica de este pronunciamiento judicial está basada en la constatación de que no existe una revisión fáctica oportuna, o incluso necesaria, que contradiga la realidad de hechos, y por ello también realidad jurídica respecto de la existencia de una jornada reducida por guarda legal que debuta el 7 de enero de 2012, y que hasta la única prueba de propuesta de vuelta a la jornada a tiempo completo, solo se produciría el 9 de diciembre de 2024 por voluntad de la trabajadora, pero coincidente nuevamente con el proceso de alta médica tras el proceso de incapacidad temporal, y nueva baja a partir de la misma fecha de despido de 10 de diciembre de 2024, donde no podemos considerar que en virtud de unos datos de nacimiento del hijo menor o consumo de una posible duración máxima que desconocemos, en aplicación de cualquier convenio colectivo que pudiera haber mejorado la remisión del ET, o si se quiere las disposiciones de actos consentidos, voluntariedades o advertencias tácitas de la empresa, que tampoco, en ningún momento ha comunicado a la trabajadora la exigencia de vuelta a una jornada de duración a tiempo completo, provocarían que como expresamente viene a reconocer la misma empresa recurrente, que postula unas cuantificaciones económicas salariales e indemnizatorias que sean aplicables como si se produjese una constatación, reiteración y existencia de una jornada reducida aún a diciembre del 2024, provoca que irremisiblemente esta Sala se vea en la tesitura de preconizar que a la fecha de la situación extintiva estemos evidentemente ante la realidad de una jornada reducida no reconducida a cualesquiera otras proposiciones no consumidas, y que, por ende, provoca la resultancia y consecuencia objetivada que predica la normativa inexcusable que hemos reproducido en la Disposición Adicional 19 del ET.

Se hace innecesario abordar el último motivo jurídico subsidiario, por cuanto acontece que estimamos procedente los abonos salariales e indemnizatorios que se corresponden con una teórica jornada completa, y no simplemente con la reducción de jornada por guarda legal.

Por lo mencionado, procede desestimar el recurso de suplicación de la empresa recurrente, alno darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Apropósito del recurso de la trabajadora basado, única y exclusivamente, en la infracción del art. 53 del ET en relación a la Doctrina Jurisprudencial que cita sobre el error inexcusable, y sobre la exigencia de la puesta a disposición indemnizatoria, que reconduce a la improcedencia del despido objetivo, debemos manifestar lo siguiente.

Sentado que el error se convierte en inexcusable, ello conllevaría la calificación del despido como improcedente, por lo que procedería, incluso, a continuación dilucidar si por razón de la situación de reducción de jornada por guarda legal que mantenía la demandante, esta improcedencia por falta de un requisito formal de la extinción, debe tornarse en nulidad, con independencia de que existiera o nocausa económica o productiva para el despido, que ya adelantamos no vamos a declarar por no ser solicitado expresamente por la recurrente.

Recordamos que la sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-2015, analizando así mismoun supuesto de especial protección (suspensión del contrato por maternidad) análogo a estos efectos al de jornada reducida por guarda legal declaró:

" La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la calificación que debe darse al despido objetivo ex art. 52.c) ET (RCL 1995, 997) cuando la empleadora, -- sin invocación, en su caso, en la carta de despido de situación de iliquidez --, no pone a disposición de la trabajadora, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización legal correspondiente ( art. 53.1.b ET ), tratándose de una trabajadora reintegrada al trabajo al finalizar el período de suspensión del contrato por maternidad no habiendo transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, y en concreto, si debe ser declarado improcedente o nulo. En general, si el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo en los anteriores supuestos de especial protección debe comportar la declaración de improcedencia del despido y no su nulidad.

(...)

1.- De la DA 12 y 13 de la Ley Orgánica 3/2007 (RCL 2007, 586) (de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET (RCL 1995, 997) y de los arts. 108.2.II y 122.2 (letras, c, d y e) y 122.3 LRJS (RCL 2011, 1845), es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece nuestra actual normativa legal a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET (RCL 1995, 997) ), generando la nulidad de los despidos, salvo que fueren procedentes, es sustancialmente idéntico en todos los supuestos de extinción contractual por decisión unilateral empresarial, en especial tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, y únicamente cuando uno u otro tipo de despido sea declarado procedente, por cumplirse los requisitos formales y por concurrir las causas o motivos alegados por el empresario en la comunicación escrita, no procederá la declaración de nulidad del mismo.

2.- Con relación específica a los despidos objetivos, así se deduce no solamente del tener literal de las normas aplicables, sino además de su finalidad, como luego se indica. Recordemos que: a) únicamente se contempla la declaración judicial de procedencia de la decisión extintiva por causas objetivas " cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita " ( art. 122.1 LRJS , concordante con art. 53.4.IV ET ); b) la declaración de improcedencia, en consecuencia, procede tanto cuando se incumplen los requisitos formales (" La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores " salvo que se trate de " la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización " - art. 122.3ET concordante con art. 53.4.IV y V ET ), como cuando aun cumplidos los requisitos formales no se acredita la concurrencia de la causa legal (" Si no la acreditase, se calificará de improcedente " - art. 122.1 in fine ET concordante con art. 53.4.IV ET ); y c) la nulidad del despido objetivo como especial protección a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos legales por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( art. 53.4.II ET ), únicamente se excepciona cuando el despido es declarado precedente " por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados ", pero no cuando es declarado improcedente en los dos únicos supuestos contemplados de incumplimiento de requisitos formales o de no acreditación de la concurrencia de la causa (" Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados " - art. 53.IV.3 ET concordante con el art. 122.2.II LRJS (RCL 2011, 1845) ). Normativa relativa al despido objetivo que, como se ha indicado, es plenamente concordante con la establecida para el despido disciplinario ( arts. 53.4 , 5.II y III ET y 108.1.II, 2.II y 3 LRJS ), incluida la regencia a que " Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados ", lo que no justifica jurídicamente una interpretación distinta según el tipo de despido.

3.- La finalidad de la especial protección es la misma en ambos supuestos, como es dable deducir de la STC 92/2008, de 21 de julio (RTC 2008, 92), extrapolada en numerosas sentencias de esta Sala de casación, que han decretado la nulidad del despido en tales supuestos, al margen de que exista o no discriminación y a salvo que fuera declarado precedente. Así, entre otras, en las SSTS/IV 17-octubre-2008 (RJ 2008, 7167) (rcud 1957/2007 ), 16-enero-2009 (rcud 1758/2008 ), 17-marzo-2009 (rcud 2251/2008 ), 6-julio-2012 (RJ 2012, 9297) (rcud 2719/2011 ), 25-enero-2013 (RJ 2013, 1959) (rcud 1144/2012 ), 31- octubre-2013 (RJ 2013, 7751) (rcud 3279/2012 ), 20-enero-2015 (rcud 2415/2013 ) y 23-diciembre- 2014 (RJ 2014, 6854) (rcud 2091/2013 ); en esta última se razona, en esencia, que:

" Esa extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos: " «a) .- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ] ... b) .- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 (RJ 2009, 2639) -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»" ".

" La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5, b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente ... Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5, b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo ".

TERCERO: Por todo lo expuesto debe establecerse para los despidos objetivos en estos supuestos de especial protección la misma doctrina que la fijada para despidos disciplinarios, lo que comporta la estimación del recurso interpuesto por la trabajadora demandante, casando y anulando en el concreto extremo discutido en este recurso de casación la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar en este extremo el recurso de la actora declarando la nulidad del despido, estimando en parte la demanda. Sin costas ( art. 235.1 LRJS )".

En este mismo sentido citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2015 R. 2415/2013.

El criterio jurisprudencial expuesto lleva consigo la estimación del motivo del recurso de la trabajadora, al tener que declarar la improcedencia del despido por error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización a la actora, sin que podamos analizar la condición de nulo por la situación objetiva protegida de guarda legal, ya que no hay petición expresa de la demandante.

Tal consecuencia arrastra el que la realidad de la causa objetiva económica y productiva no sea en este caso relevante, puesto que la solución dada deriva directa y exclusivamente de la falta de un requisito formal del despido objetivo, error inexcusable en la puesta a disposición indemnizatoria en situación de jornada reducida por guarda legal.

Por lo mencionado, procede estimar el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente, al darse las infracciones jurídicas denunciadas, exigiendo el recálculo indemnizatorio correspondiente a la calificación del despido improcedente que, según las versiones de datos históricos no discutidos, alcanzarían a nuestro entender, la cuantía indemnizatoria de opción de 42.377,60 €,en atención al art. 56del ET, exigiéndose, evidentemente, ante el nuevo pronunciamiento y calificación la posible opción empresarial en el plazo legal, tras esta resolución en suplicación.

QUINTO.-Comoquiera que se desestima el recurso de suplicación de la empresa y estimamos el recurso de suplicación de la trabajadora, y solo ésta goza del beneficio de Justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, se condenará en costas a la empresa recurrente, que perderá sudepósito aplicando las consignaciones, sin costas para la trabajadora recurrente.

Fallo