Sentencia Social 1492/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1833/2024 de 05 de junio del 2025

Primero.- Se alza el actor, mozo de almacén contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que impugnaba su despido disciplinario notificado en fecha 25 de mayo de 2022 por transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño de su trabajo y, en todo caso, la simulación de una enfermedad con la finalidad de desarrollar otro trabajo, encontrándose su conducta tipificada como justa causa de despido en el Artículo 54.2, apartado d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según el cual se considera como incumplimiento contractual "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", así como en los apartados 2 y 3 del Articulo 87 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo Dependencia Mercantil que le es de aplicación, en relación con el Artículo 89, 3° del referido Convenio Colectivo. El Artículo 87.2 describe como falta muy grave la simulación de enfermedad o accidente y el Artículo 87.3 establece como falta muy grave el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. Con respecto a las sanciones a aplicar, el Artículo 89. 3 determina que la sanción por falta muy grave podrá ser la rescisión del contrato de trabajo.

El trabajador inició proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, con diagnóstico de "dolor en hombro no especificado", en fecha 6 de octubre de 2021 (doc. 4 de la actora, baja laboral), situación que cesó en 20 de julio de 2022, por causa de "recuperación de su capacidad funcional con movilidad de ambos hombros y muñecas conservada" y se añadía: "no signos de tumefacción o derrame" y "puede hacer puño y pinza", con "b.muscular 5/5". 6.- En los días reseñados en la carta de despido, el trabajador realizó labores en el kiosko de helados de titularidad familiar propia, formado por dos módulos, con cubre ventanas de material flexible y dotado de veladores y sillas. Las labores eran consistentes en la apertura del kiosko, carga y desplazamientos de veladores y sillas para su colocación en la terraza anexa, desplazamiento de elementos móviles del negocio y apertura de sus persianas. Además, en esos días, el trabajador superó un murete próximo al kiosko, empleando brazos y piernas y conducía con normalidad.

El juzgador desestimó la petición de declaración de nulidad del despido por causa de discriminación motivada en su situación de IT, pues el art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, no estaba en vigor en el momento del hecho. Tras exponer legislación y doctrina interpretativa, concluye: "...en el caso de autos, de la prueba practicada resulta: 1.- Es innegable que la concurrencia de una situación de incapacidad temporal, de duración prevista media, como figura en el parte de baja, aportado por la actora, situación que no había cesado al tiempo del despido, constituye un primer motivo de sospecha sobre el despido y, por tanto, un indicio de la motivación discriminatoria del mismo. O, expuesto en otros términos, la situación de incapacidad temporal, ocasionada por una dolencia relevantemente inhabilitante para las funciones propias de un mozo de almacén, como es la omalgia, refuerza la exigencia de acreditación de la falta invocada para justificar el despido, la concurrencia de la cual, en todo caso, solo el empresario ha de probarla, en cuanto acto ilícito sancionado. 2.- Siendo ello así, es relevante significar que el propio trabajador ha reconocido que realizó, en los días referidos en la carta de despido, reproducidos en hechos probados, realizó tareas propias de la llevanza del kiosko de helados que, junto con su familia, regenta en la ciudad de Roquetas de Mar, por concesión administrativa para ese fin. El trabajador adujo que en este negocio, un puesto sin cocina, se sirven snacks, latas de bebida y helados, dispone de veladores y sillas, aunque no de servicio en mesas y sostuvo que su regencia no conlleva ningún esfuerzo físico, excluyendo así la incompatibilidad entre la baja laboral que disfrutaba y la labor realizada por él que, además, dijo, no realizaba a jornada completa. 3.- Ciertamente, a pesar de la errónea calificación del detective privado y de la propia empresa que le encomendó la vigilancia, de las mismas fotografías que obran en el informe, en relación con el doc. 7 de la demandante, se infiere que el negocio en cuestión no es un bar, ni lo que comúnmente se conoce como un chiringuito, sino un típico puesto de helados, formado por dos módulos, con cubiertas de material flexible (como resulta de la segunda foto contenida en el informe de detective, en que se observa cómo la cubierta pierde su verticalidad al ser elevada por uno solo de sus extremos, empleando un solo brazo, por el trabajador) y al que circundan mesas y sillas, como afirmó el testigo propuesto por ésta. 4.- Ahora bien, si el detective privado fue llamativamente impreciso en cuanto a detalles de fácil comprobación, como el material del kiosko, el tipo de brazo de las cubiertas, el material de las sillas o si las bebidas se contenían en lata o vidrio, sí son muy explícitas las referencias del informe relativas a las tareas que realizaba el trabajador, que resultan avaladas por el reportaje fotográfico que incluyen. 5.- En efecto, si no parece discutible la aptitud de un trabajador, aquejado de un dolor de hombro que justifique la baja de su trabajo de mozo de almacén, para accionar la polea de las sombrillas que protegen la terraza, para portar una bolsa de compra que no contenga un peso inusitado, para conducir su vehículo en condiciones de normalidad o, incluso, para elevar la cubierta flexible del kiosko, que no aparenta un gran peso (actividades, todas, que se aprecian en aquellas fotografías), no puede alcanzarse la misma conclusión por lo que respecta a otras conductas observadas aquellos días. Así, ya en el folio 10 del informe, en fotografía de 10 de mayo de 2022, a las 16:50, se observa a quien, según no se niega y confirmó el detective, es el trabajador, portando con sus brazos ocho sillas apiladas, encajadas unas en las otras, empleando ostensiblemente sus brazos y sujetando los brazos de las dos inferiores mediante la pinza de sus dedos. En foto de la misma página y día, algo más tardía, se observa al trabajador elevando dos sillas mediante la rotación de los hombros, en ángulo de unos 45 grados, con las manos a la altura de su cuello. En fotografía de ese mismo día, al folio 12, sobre las 18:25 horas, se observa al trabajador salvando un murete, elevando su pierna derecha mientras apoya sus brazos sobre él, en pose que, con toda evidencia, pretende transferir el peso de su cuerpo a los brazos, para permitir la elevación de la extremidad inferior sin pérdida de la verticalidad. Una foto inmediatamente posterior en la secuencia muestra el cuerpo del trabajador suspendido en el aire, mientra salta sobre el muro, apoyando el exclusivamente el brazo derecho en el canto del mismo y con su brazo izquierdo ejerciendo funciones de dirección o equilibrio. Y en otra pocos minutos posterior, el trabajador porta dos cajas, de peso ignorado pero un volumen parecido al de su propio torso. En otras dos fotos de ese mismo día, el trabajador aparece portando una garrafa de agua grande, en una de las ocasiones, en con su brazo izquierdo y, en la otra, con el derecho. En fotografía de 11 de mayo de 2022, de las 20.52 horas, al folio 18, el trabajador figura elevando tres sillas apiladas, colocando las manos, con las que las sujeta, a la altura de los hombros. En fecha 16 de mayo, al folio 29, el trabajador supera una balaustrada metálica, elevando su cuerpo sobre ella, con evidente ayuda de sus brazos y dejándose caer, finalmente hacia el lado contrario (f. 30). En fecha 18 de ese mes y año, (f. 36), el trabajador figura elevando una silla y un velador, este último a la altura de su pecho. 5.- Se observa pues que el trabajador, no solo ejercía labores propias de cierre, apertura y servicio del kiosko, como afirma el informe y ratificó en sala el testigo detective, sino que, para realizar esas funciones debía manipular sillas y mesas, elevándolas en peso. Es evidente, por otra parte, que esas conductas no son anecdóticas y, en todo caso, como afirma el testigo, se repitieron de forma constante en los días señalados en la carta de despido, mientras el trabajador permanecía en situación de IT por dolor de hombro que, pretendidamente, le impedían trabajar como mozo de almacén. 6.- Lo cierto es que la realización de las tareas descritas por el testigo y confirmadas por su reportaje fotográfico, exigen del trabajador una no desdeñable capacidad funcional en sus extremidades superiores, que queda aún más patentizada en las fotografías que lo muestran superando importantes desniveles o cargando con mobiliario voluminoso. Ello denota, pues, que, al tiempo de realización de esas tareas, entre los días 10 y 18 de mayo de 2022, el trabajador ya no padecía la limitación que había motivado la baja laboral o, al menos, no en grado tal que le impidiera la carga de pesos o la manipulación de los mismos. Estas conclusiones no pueden considerarse excluidas o enervadas por los informes médicos aportados, que reflejan las dolencias de base del trabajador, pero no dan cuenta de sus síntomas al tiempo de los hechos denunciados en la carta de despido, sino en momento muy anterior (2013) o notablemente posterior (2024). Ni tan siquiera el informe de agosto de 2022 es revelador pues, además de referirse a un momento posterior en tres meses a aquellos hechos y que refiere los efectos leves de un síndrome de túnel carpiano, con posterioridad al alta médico laboral. Tampoco es relevante la evaluación de riesgos laborales del puesto del trabajador aportada, que no arroja la menor información relevante al respecto de la compatibilidad entre la incapacidad laboral declarada y la aptitud del trabajador para las conductas descritas. 7.- El informe fotográfico y las manifestaciones vertidas por el detective revelan que el trabajador, además, realizaba estas labores en el contexto del trabajo propio de la llevanza de ese negocio, actuaba en él de forma ordinaria y no anecdótica, ocupándose del servicio de productos y del montaje y desmontaje de la terraza. Y no desmiente esa circunstancia el hecho, manifestado por el testigo, Sr. Roman, de que fuera asistido en ocasiones por sus familiares, pues, de un lado, no se ha evidenciado la presencia de estos en ninguno de los días denunciados en la carta de despido ni el testigo ofreció datos concretos y específicos al respecto de esta presencia. 8.- Lo expuesto revela, pues, que, como afirma la carta de despido, el trabajador incurrió en una clara y rotunda trasgresión de la buena fe, que queda concretada en la simulación de la persistencia de un estado patológico irreal, que ha quedado desmentido merced a la prueba descrita, lo que el Convenio aplicable tipifica, en efecto, en el art. 87.2, como infracción muy grave y que, por su evidente relevancia, justifica la sanción de despido impuesta. Debe tenerse en cuenta que, mediante dicha conducta, el trabajador logró liberarse de sus obligaciones profesionales, lo que le permitió desempeñar otra función lucrativa, en detrimento de aquéllas y, por ende, de la propia empresa. Debe pues desestimarse la demanda, por haber quedado acreditada la legítima motivación del despido, ajena a todo fin discriminatorio y amparada por el Convenio Colectivo aplicable, así como por lo dispuesto en el propio art. 54.2 del ET".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el Art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia esta parte la aplicación indebida del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, al considerar la conducta del trabajador como un incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe, en relación con el art. 87.2 del Convenio Colectivo de aplicación, que considera como infracción laboral muy grave la simulación de enfermedad o accidente.

Por el juzgador "a quo", se considera que la actividad llevada a cabo por el trabajador en el kiosko familiar, relatada en el informe de detective privado, resulta incompatible con la enfermedad que había causado la baja, por lo que en consecuencia concurre trasgresión de la buena fe contractual, al simular una enfermedad con el objetivo de no prestar servicios para la empleadora, realizando una actividad lucrativa con ánimo defraudatorio. Esta parte considera que se yerra en dicha consideración, pues el trabajador había sido dado de baja el 6/10/2021, y los hechos en cuestión se producen en mayo de 2022, unos siete meses después, por lo que evidentemente el proceso de curación se encontraba avanzado. Por otro lado, se ha evidenciado que las imputaciones realizadas en la carta de despido, no tenían la relevancia que allí se consignaba, tal y como se manifiesta en los puntos 4 y 5 del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia objeto de recurso, y tan solo se basa la decisión judicial en los hechos de que el trabajador podía saltar un pequeño muro apoyando sus brazos en el mismo elevando las extremidades inferiores, que transportaba dos cajas (aunque no se indica su peso o contenido), que portaba una garrafa de agua grande, o que mueve pilas de sillas hasta ocho de ellas, pero sin tener en cuenta que se trata de sillas de plástico, tal y como se aprecia en las fotos del informe. A tal efecto debe llamarse la atención sobre un extremo, y es que estas actividades se llevan a cabo en la apertura y cierre del kiosco, pero el resto del tiempo de apertura, tan solo se sirven en el kiosco helados, latas de bebida y chucherías, por lo que dicha actividad no requiere esfuerzo alguno, y además estas actividades de apertura y cierre del kiosco son puntuales y muy limitadas en el tiempo, por lo que no penalizan el estado físico del trabajador. Por último, estas actividades tan limitadas en esfuerzo y tiempo, no tienen punto de comparación con la actividad desarrollada por un mozo de almacén, con una jornada, que durante la campaña agrícola se extiende por más de 8 horas, con altas exigencias físicas tanto de miembros inferiores, que exigen una bipedestación continuada, como de miembros superiores con manipulación de cargas y destreza durante toda la jornada laboral, por lo que no son actividades ni mucho menos comparables, evidenciándose una completa falta de proporcionalidad en la decisión judicial objeto de suplicación, que a nuestro juicio aplica indebidamente los preceptos que justifican el despido disciplinario procedente, así como la simulación de una enfermedad en fraude empresarial, cuando ha quedado acreditado, que el trabajador padecía la enfermedad que causo su proceso de I.T., ya desde mucho tiempo antes, y con posterioridad al despido operado por la empresa.

La compatibilidad de este tipo de actividades, con un proceso de I.T., sin que ello suponga una actuación sancionable por la empresa, ha sido analizada por la jurisprudencia, y así a tal efecto queremos citar los siguientes pronunciamientos judiciales a modo de ejemplo: 1.- STSJ de Cataluña, nº 1255/2022 de 24 de febrero, dictada en el Recurso de Suplicación nº 5854/2021, en la que se considera improcedente el despido disciplinario 4 de un trabajador en situación de I.T. por lesiones en miembros inferiores, que realizaba puntualmente actividades agrícolas, donde se indica: "2.- En relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencia ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 (RJ 1987, 5103) o 26 de enero de 1988, entre otras) que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa". Se considera que la situación de incapacidad temporal no impide al trabajador hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico que no perjudiquen o retrasen su curación". La sentencia de instancia entiende que no ha quedado acreditado que el trabajador demandante realizara actividades incompatibles con su estado físico y entorpeciera su curación. En tal situación "ad limite" no es posible calificar el despido como procedente, por considerar que la actuación del demandante constituye una transgresión de la buena fe contractual, con entidad suficiente para justificar el despido. La sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto 5 de los Trabajadores ( SSTS 04/03/1991 [RJ 1991, 1823] (RJ 1991, 1823) y 28/06/1988 [RJ 1988, 5486] (RJ 1988, 5486) ). El magistrado, en conclusión que la Sala comparte, concluye que la conducta acreditada no está adornada de mala fe y antijuridicidad y ello impide que a la misma pueda serle impuesta la máxima sanción del despido. El análisis del total marco probatorio, puesto en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, lleva a concluir que no se puede descubrir incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por el mismo con ocasión de la relación laboral. No se descubre acción u omisión que sea merecedora de sanción disciplinaria y menos aún del tenor acordado por la condenada por lo que habiéndose declarado el despido correctamente improcedente por el magistrado de instancia, la Sala no aprecia incorrección, motivo por lo que procede confirmar la resolución recurrida previa desestimación del recurso de suplicación."

2.- STSJ de Castilla - La Mancha, nº 1165/2023 de 13 de julio, dictada en el Recurso de Suplicación nº 471/2023, en la que se considera improcedente el despido disciplinario de un trabajador en situación de I.T. por lesiones lumbares, que realizaba puntualmente actividades de reforma de la vivienda de un familiar, donde se indica: "Visto lo que antecede, se impone el análisis particularizado de la conducta desplegada por el demandante a fin de poder concluir si la misma es o no susceptible de poder ser sancionada con el despido y, a tales efectos, el art. 54.2.d) del ET contempla genéricamente como causa habilitadora del despido, la conducta grave y culpable del trabajador que suponga un quebranto de la buena fe contractual y un abuso de la confianza en el desempeño del trabajo; a su vez, la interpretación de dicho precepto, circunscrita a la específica actuación consistente en desarrollar una actividad, bien sea privada y personal o bien laboral para un empleador distinto, durante la situación de IT, ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina jurisprudencial, contenida en diversas Sentencias del TS, como las de 22 de Marzo de 1.983 (RJ 1983\1176); 3 de Octubre de 1.984(RJ 1984\900); 29 de Enero de 1.987 (RJ 1987\177); 7 de Julio de 1.988(RJ 1988\7095) y 14 de Mayo y 18 y 24 de Julio de 1.990 6 (RJ 1990\4318, 1990\6423 y 1990\6465), la cual se puede resumir en los siguientes puntos: a).- La buena fe se entenderá vulnerada cuando la realización de esas otras actividades sean contrarias a la recuperación de la salud, en tanto que de ello se derivaría tanto un fraude y engaño para la empresa, como para el sistema nacional de Seguridad Social. b).- No toda actividad realizada por el trabajador durante la situación de IT justificaría el despido, distinguiendo en tal sentido dos categorías distintas, por un lado aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico que justificó la baja médica, pongan de manifiesto la simulación de aquél y el propósito de fraude en la obtención del reconocimiento de la situación de baja, así como en su mantenimiento; y por otro aquellas actividades que resulten incompatibles con la eficacia de los tratamientos prescritos, viniendo a retrasar o a impedir el resultado predicable de los mismos y la recuperación del afectado. c).- Siempre y en todo caso, dada la abundante casuística que se puede presentar, se impone el análisis individualizado de cada caso concreto, a fin de poder determinar si los datos, tanto subjetivos, como objetivos, que concurren en él, permiten concluir apreciando la efectiva existencia de una trasgresión de la buena fe contractual justificativa de ser castigada con la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, teniendo presente la necesaria proporcionalidad entre el hecho que motivaría el despido y el comportamiento del trabajador. Visto lo que antecede, aunando la legislación y jurisprudencia indicada, con las circunstancias concretas y específicas que concurren en el caso analizado, se impone la ratificación de la resolución impugnada y la desestimación del motivo de recurso que se examina, en tanto que la conducta desplegada por el actor durante su situación de IT, al llevar a cabo la actividad descrita como específicamente acreditada en el relato fáctico, consistente en realizar algunas tareas en la obra que se llevaba a cabo en la vivienda de su suegro, como comprar materiales, trasladándolos, colocando maquinaria e instalación eléctrica, sin ninguna otra consideración adicional, siendo así que al momento de acontecer los hechos, su situación patológica se encontraba prácticamente resuelta, habiéndosele recomendado por su fisioterapeuta que ya podía empezar a trabajar poco a poco; no pueden considerarse subsumibles en la conducta 7 grabe y culpable imputada como constitutiva de la imposición de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral. Y ello por cuanto que, tal y como se razona por la Magistrada de instancia de los datos acreditados es imposible poder concluir en la alegada concurrencia de una simulación de las dolencias padecidas a fin de ubicarse fraudulentamente en la situación de IT, y ello por cuanto que dicha situación le fue reconocida por los Servicios Sanitarios Públicos en base a la realización de las oportunas pruebas médicas de carácter netamente objetivo evidenciadoras de la realidad de la patología sufrida y de las consecuencias limitativas de las mismas. Sin que tampoco la actividad desplegada ponga de manifiesto, de forma palpable, la perturbación de su normal curación, poniéndola en peligro, siendo así que se encontraba en el proceso final de esa curación, y prácticamente recuperado de su patología lumbar. No constando, por lo tanto, la concurrencia del quebranto de la buena fe contractual en el que se sustentaba la causa del despido, justificando su calificación como improcedente, tal y como lo entendió la Juzgadora de instancia, pronunciamiento que debe ser ratificado, desestimando el recurso examinado. 3.- STSJ del País Vasco, nº 295/2024 de 6 de febrero, dictada en el Recurso de Suplicación nº 2304/2023, en la que se considera improcedente el despido disciplinario de un trabajador en situación de I.T. por lesiones en miembros superiores, que participó en un festival de música como integrante de uno de los grupos de música tocando el bajo, donde se indica: "B.- Transgresión de la buena fe contractual. Inexistencia. La juzgadora de instancia, en el libre ejercicio de valoración de la prueba, que a ella le compete, ( artículo 97.2 LRJS) , alcanza la conclusión de que el actor tocó la guitarra en un concierto de rock durante su situación de IT por rotura parcial del supraespinoso y tendinopatía del hombro derecho. Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no se aprecia por la Sala la existencia de una conducta clara de trasgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador, - artículo 54.2 d) ET-, puesto que no llevó a cabo una actividad incompatible con su situación de incapacidad temporal. 8 El trabajador es oficial 1ª, y tiene limitados los movimientos del hombro derecho por encima del plano cefálico, como consecuencia de la rotura parcial del supraespinoso, estando pendiente de intervención quirúrgica. En esta situación física, el hecho de tocar la guitarra no evidencia aptitud laboral por parte del operario, ni permite afirmar la existencia de una conducta grave y contraria a la buena fe que ampare el despido adoptado por la empresa. Hay que tener presente que la buena fe y la confianza responden a un principio fundamental que informa todo el derecho de obligaciones y de modo particular el ordenamiento jurídico laboral, que considera que la buena fe recíproca es consustancial al contrato de trabajo - art. 20.2 de la LET - e impone al trabajador su observancia obligada en el cumplimiento de sus deberes laborales - art. 5.a) de la LET -, pues "la empresa - recuerda la STS de 25 de enero de 1988 EDJ 1988/10395 - además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De aquí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, por el empresario y por los trabajadores, tanto entre aquél y éstos, como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución EDL 1978/3879. Quien no actúa en la línea indicada, abusa de la confianza que han de dispensarse mutuamente quienes conviven durante la jornada laboral. Y así se hace responsable de una falta sólo corregible mediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acreditado no saber estar". El demandante, a pesar de estar en situación de IT, ha participado en un concierto de rock, tocando la guitarra. Tal conducta no es incompatible con su situación de incapacidad temporal. No se trata de una actividad de esfuerzo físico con las extremidades superiores, ni precisa elevación del hombro derecho, como es notorio, y menos por encima de la horizontal. Siendo así, no cabe afirmar que la conducta del operario ha incidido negativamente en su estado físico. Se trata de una actividad lúdica (tocar la guitarra), no exigente a nivel de los hombros (aunque sea en un concierto de rock), con lo que la deslealtad para con la empresa resulta inexistente. 9 La jurisprudencia ha configurado la deslealtad como un obrar malicioso siempre que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigibles en el cumplimiento de los deberes confiados; señalándose como requisitos de esa figura: a) la existencia de una relación laboral; b) violación de los deberes de fidelidad y c) que el trabajador actúe con una conciencia clara de que su conducta vulnera aquellos deberes. Sin embargo no se exige que la conducta sancionable con despido sea calificada de dolosa pues, como advierte la STS de 21 de julio de 1988 EDJ 1988/6550 , "es reiterada la doctrina de la Sala según la cual el artículo 54, núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 sólo exige un incumplimiento grave y culpable sin que sea necesario la presencia de un elemento intencional de carácter doloso para apreciar la infracción de la trasgresión de la buena fe contractual en cuanto omisión de la diligencia debida en la prestación del trabajo ( sentencias de 6 de mayo, 24 de junio EDJ 1986/4414, 11 de septiembre EDJ 1986/5472 y 9 de diciembre de 1986 EDJ 1986/8085)." El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2002 EDJ 2002/10418 y la del mismo Tribunal de 13 de febrero de 1.991 (EDJ 1991/1518) EDJ 1991/1518 , declara, en interpretación del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, y respecto a si la actividad que realiza un trabajador, durante la baja, es lesiva para su enfermedad, ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una trasgresión grave de la buen fe contractual a efectos de justificar el despido y ha utilizado, en determinados casos, varios criterios para valorar el alcance de la conducta enjuiciada. Lo relevante es que la actividad desarrollada perturbe o demore la curación del trabajador, o evidencie su aptitud para reiniciar el trabajo. En nuestro caso, el hecho de tocar la guitarra en un concierto no ha perturbado o demorado la curación de este trabajador. El actor se encuentra en lista de espera para la intervención quirúrgica de su hombro derecho, de manera que la fecha de curación, en principio, viene dada por dicha operación quirúrgica, y no se ve alterada por el hecho de tocar la guitarra antes de ser operado. No se trata de una falta muy grave por violación de la buena fe contractual, por lo que el despido debe ser declarado improcedente." 10 En base a los expuesto, invocamos la doctrina contenida en dichos pronunciamientos, como aplicable al caso que nos ocupa, donde las actividades realizadas por el trabajador, son plenamente compatibles con su situación de I.T., y no son comparables con las exigencias físicas laborales que desarrollaba en su empleadora como mozo de almacén, por lo que a nuestro juicio procede la revocación de la decisión de instancia, con declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias legalmente aplicables.

Al amparo de lo establecido en el Art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita esta parte la revisión de la Sentencia de instancia, al no haber aplicado los arts. 55 y 56 del E.T., considerando esta parte que nos hallamos ante un despido nulo por vulneración de los arts. 14 y 15 C.E. en cuanto a los derechos fundamentales a la no discriminación y la integridad física y moral, o en su defecto improcedente. Que la real intención de la empleadora era atentar contra los derechos fundamentales del trabajador, eliminando a través del despido disciplinario completamente desproporcionado e injusto, a un trabajador con antigüedad de 13/11/1996, que llevaba más de seis meses en situación de I.T., y que debido a los padecimientos crónicos que padece, y debido al paso del tiempo, estos periodos de incapacidad temporal se reiterarían. De este modo articula un despido disciplinario, por el ejercicio de una actividad liviana, compatible con su situación de I.T., que nada tiene que ver con las exigencias de un mozo de almacén, pues la labor de despacho en un kiosco de helados, en el que se permanece sentado la mayor parte del tiempo, despachando mercancía sin peso alguno, en un negocio de carácter familiar que es atendido tanto por el trabajador como por el resto de su familia, como consta en la Sentencia combatida, se trata realmente de una actividad puntual y sin esfuerzos. Por ello, siendo la real voluntad de la empresa el prescindir de un trabajador en situación de prolongada incapacidad, atenta contra sus derechos fundamentales a la no discriminación por discapacidad e integridad física, por lo que a nuestro juicio el despido deberá ser declarada como nulo, con las consecuencias legales de aplicación, incluyendo la indemnización de los perjuicios causados, que esta parte cifró en la cantidad de 30.001 €, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil, en relación con lo previsto en los arts. 8.11, 39 y 40.1 del R.D.L. 5/2000 11 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que indica como muy grave la lesión de derechos fundamentales del trabajador, con una sanción que consideramos en grado medio cuantía mínima, de acuerdo con los siguientes parámetros: 1.- La intencionalidad del sujeto infractor, que carente de fundamento procede a sancionar al trabajador, atentando contra su situación de discapacidad. 2.- La presión y ejemplaridad que se pretende ejercer contra el derecho de los trabajadores en situación de I.T. 3.- La completa omisión de los trámites legalmente establecidos para la imposición de la sanción, con intervención de la representación de los trabajadores en la empresa. 4.- La relevancia de la situación del trabajador que cuenta con mas de 20 años de antigüedad continuada en la empresa. 5.- La cifra de negocios de la empresa, que supera los cuatro millones de euros de facturación anual. 6.- El número de trabajadores de la empresa que supera los100. 7.- El perjuicio causado directamente a mi mandante, que ve suprimido su medio de sustento de larga duración, con la dificultad de recolocación ante su edad y problemas físicos que le aquejan. En su defecto, consideramos que debe resultar de aplicación el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, con sus correspondientes efectos legales, considerando improcedente la decisión sancionadora extintiva de la empleadora, que deberá ser condenada en consecuencia, ante la falta de proporcionalidad y relevancia de los hechos constatados y reconocidos por esta parte, en relación con la conducta susceptible de sanción por contravención de la buena fe contractual y simulación de enfermedad en perjuicio de la empresa, lo que no se ha producido en nuestro caso en modo alguno, procediendo la revocación de la decisión de instancia, y así lo solicitamos.

En consecuencia SUPLICA Sentencia declarando nulo el despido de mi mandante con las consecuencias legales de aplicación, o subsidiariamente improcedente, igualmente con las consecuencias legalmente previstas.

Tercero.- Entrando ya a conocer de las causas impugnatorias del despido disciplinario, hemos de recordar la doctrina sobre el mismo. En las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) .

Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración suficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión al actor, sin que en esta alzada se cuestione ya la concreta formalidad e insuficiencia de la carta de despido.

En el presente recurso no se piden modificaciones de hechos probados, por lo que hemos de estar a los concretos consignados en la sentencia, que ha sentado el juzgador a virtud de la prueba documental, fotográfica y testifical del seguimiento del detective, ponderada en su conjunto y de manera crítica, ex art 97, 2º de la LRJS. Por ello la alegación de casos resueltos en las sentencias esgrimidas, que además no tienen la consideración de jurisprudencia, al provenir de distintas salas de TSJ de CCAA no tiene efecto vinculante para esta Sala, al contemplar situaciones fácticas muy diferenciadas.

También hemos de considerar que el ejercicio de la potestad disciplinaria del empleador es posible aun encontrándose el contrato de trabajo suspendido en caso de enfermedad del trabajador, y en situación de IT.

En base a todo lo anterior podemos considerar que en este concreto caso y por las razones expuestas de manera detalla y extensa por el juzgador de instancia, la actuación del trabajador es un incumplimiento grave y culpable por realizar actividad física incompatible con la enfermedad que padece, se trata de una tarea incompatible con el estado de salud del trabajador, poniendo en riesgo la más pronta recuperación de su lesión en hombro, con las sobrecargas y esfuerzos asumidos en la realización además de actividades lucrativas para la tercera empresa de tipo familiar. En consecuencia de lo cual el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia distancia por entender en base al criterio anteriormente señalado de la graduación que se ajusta la proporción la sanción impuesta por la empresa de despido disciplinario, al existir un incumplimiento grave y culpable para producir el mismo. Queda acreditada la mala fe y el fraude cometido por el trabajador al tener recuperada su capacidad funcional con creces, fraude que ejecuta frente a la empresa, frente a la seguridad social fingiendo una situación que no es real, frente a la sanidad publica, y frente al sistema, habida cuenta el altísimo nivel de absentismo laboral existente, cuando se evidencian situaciones como la presente, en la que abusando de las circunstancias, consigue la continuación temporal de una prestación a la que no tendrían derecho de ser veraces en sus manifestaciones de dolencias o patologías ya inexistentes o al menos que no presentan fase alguna incapacitante como se ha demostrado. Es por ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia en todos sus argumentos.