Sentencia Social 1771/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1373/2023 de 05 de junio del 2025

PRIMERO: El actor resultó incluido en el despido colectivo decidido por su empleadora Acerinox Europa en su centro de trabajo de Palmones con fecha 15 de diciembre de 2019, impugnando dicho despido mediante demanda en la que alegaba que el criterio de selección establecido para determinar su despido, consistente en su mayor absentismo, derivado de sus procesos de incapacidad temporal, era discriminatorio, teniendo además carácter de represalia porque se debía a haber estado el actor en situación de incapacidad temporal durante un largo periodo de tiempo, esto es a su discapacidad, lo que vulneraba sus derechos fundamentales y convertía dicho despido en nulo. La sentencia desestima dicha demanda, considerando que dado que no se discuten los puestos amortizables elegidos sino los criterios de selección individuales dentro de cada puesto amortizable, entiende que, siendo el del actor uno de ellos, habiéndose ausentado del trabajo durante 1299 días dentro de su relación laboral de 14 años, lo que supone un 23,92% de absentismo histórico, que es el de mayor entidad de los dos trabajadores adscritos a su departamento de acería y centro de coste 150 (el otro trabajador tenía un absentismo histórico de 11,84%), se trata de un criterio objetivo en comparación con el resto de trabajadores, tratándose de un criterio válido por cuanto ha sido valorado de forma individualizada, habiéndose debido las bajas médicas a causas diversas y no a una determinada patología consolidada y definitiva.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Solicita que se añada al hecho probado quinto un nuevo párrafo, que titula hecho quinto bis, que diga: "Los criterios tenidos en cuenta para la designación de las personas trabajadoras afectadas por los despidos son:

-La tenencia por el trabajador de la Clasificación profesional del personal afectado por las extinciones.

-La pertenencia del trabajador al ámbito funcional sobre el que se proyectan las causas justificativas de las extinciones.

-La adscripción del trabajador a líneas de actividad o departamentos en las que se produce la problemática que motivó el despido colectivo.

-El desarrollo por el trabajador de los cometidos profesionales del puesto de trabajo cuya extinción resulta necesaria.

Dichos criterios serán complementados con los criterios de la polivalencia funcional del trabajador, así como por el nivel de absentismo.

Sin perjuicio de lo señalado y, en todo caso, en la aplicación de los criterios de designación se respetarán de forma rigurosa los derechos fundamentales de los trabajadores así como todas aquellas cuestiones de legalidad ordinaria que resulten necesarias".

No cita documento o pericia alguna que avale tal revisión, cuando sin embargo el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y su artículo 196.3 establece que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega el recurrente la infracción de los artículos 52 d) apartado 1º, 45 d) apartado 1 (sic) y 59 del Estatuto de los Trabajadores, 14, 15 y 24 de la Constitución y 122.2 a), b), c) y/o e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de la Directiva 1999/70/C del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como de las sentencias que cita. Sostiene, en esencia, que hay que tener en cuenta la prescripción de las faltas computadas como absentismo, que sólo puede ser considerado respecto al año anterior al despido (artículo 59 citado), la no discriminación entre trabajadores temporales y fijos comparables, no pudiendo excluirse a los trabajadores temporales o eventuales de los criterios de selección para el despido colectivo, que es posible examinar las causas que motivaron el despido colectivo aunque no haya sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores y que la demandada incurre en discriminación al haber tenido en cuenta el absentismo en los criterios de selección de los trabajadores despedidos, en relación a un absentismo global, en el que, incluso, incluyó departamentos anteriores al puesto realmente amortizable, sin que se haya probado el índice individual de cada uno de los trabajadores de la fábrica en relación con el índice de absentismo de la misma y ha provocado la discriminación en la selección de trabajadores despedidos en cuestión en función de la posible antigüedad que tuvieran en la empresa demandada, con independencia del puesto de trabajo en ella, ya que a menor antigüedad menor absentismo histórico, lo que constituye en la negociación del ERE un fraude de ley, a tenor del contenido del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ya que no se pactó la aplicación de la total antigüedad en la empresa en el absentismo y que el absentismo era un criterio complementario, no único. Añade que la discapacidad adquirida por el actor era conocida por la empresa, encontrándose en un proceso de incapacidad de larga duración, que ha finalizado en su declaración en situación de incapacidad permanente total y que conforme al citado artículo 52 d) no puede despedirse en caso de enfermedad grave o de larga duración.

Parte de las cuestiones expuestas no guardan relación con el objeto del litigio, salvo lo que respecta al trato discriminatorio en la aplicación al actor del criterio de selección referido al absentismo del trabajador y su consideración de discapacidad, dados los términos de la demanda, en la que desde luego no hay referencia a la posibilidad de discutir las causas de despido en una demanda individual o a la obligación de incluir en el despido colectivo a los trabajadores con contrato de duración temporal o eventual. Y por consiguiente ninguna de estas cuestiones es tratada en la sentencia ni en consecuencia puede serlo en este recurso.

Con ello lo que se pretende es introducir una cuestión nueva, que por vez primera se plantea en sede de suplicación, lo que explica el silencio de la sentencia recurrida al respecto, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000, en la que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal», lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

La cuestión objeto del recurso ha sido ya resuelta por esta Sala en sus sentencias de 11 de abril de 2024 (recurso 1202/22), 30 de abril de 2025 (recurso 1128/23) y 14 de mayo de 2025 (recurso 1129/23).

Debemos partir de la consideración de que si bien el procedimiento de despido colectivo terminó sin acuerdo con la representación legal de los trabajadores, las partes social y empresarial terminaron por avenirse ante el SERCLA en procedimiento de mediación previo a la convocatoria de huelga, tal como se expone en el hecho probado tercero de la sentencia, mediante acuerdo en el que, de un lado, se fijó en 215 el número total de extinciones, de las cuales 24 trabajadores serían designados por la empresa por ocupar algunos de los 59 puestos de trabajo que se determinaron como amortizables en el proceso de negociación del despido colectivo y que constan en el anexo de la reunión n.º 6, de fecha 28 de octubre de 2019; e igualmente se acordó que, en el resto de cuestiones (no acordadas ante el SERCLA) se estaría a lo redactado en el preacuerdo alcanzado en fecha 11 de octubre de 2019.

Asimismo, se acordaron por las partes criterios de selección de tales trabajadores, siendo en concreto los criterios de selección o designación la tenencia por el trabajador de la clasificación profesional del personal afectado por las extinciones; la pertenencia del trabajador al ámbito funcional sobre el que se proyectan las causas justificativas de las extinciones; la adscripción del trabajador a líneas de actividad o departamentos en los que se produce la problemática que motiva el despido colectivo; el desarrollo por el trabajador de los cometidos profesionales del puesto de trabajo cuya extinción resulta necesaria y, de manera complementaria, criterios de polivalencia funcional del trabajador, así como nivel de absentismo.

Hay que partir, pues, de que estos criterios eran plenamente válidos, lícitos y suficientes y de que no se pone en duda que el puesto de trabajo ocupado por el actor es uno de los indicados como amortizables conforme a los antecedentes dichos. Lo que se cuestiona es la selección en concreto del ahora recurrente como afectado por la extinción.

El criterio principal de determinación de los concretos afectados por la extinción fue el de ocupar uno de los puestos calificados en las negociaciones como amortizables, entre los que se encontraba uno de los dos puestos del departamento de acería, sección colada palanquilla del centro de coste 150, donde venía ocupado el actor. Existiendo dos trabajadores afectados en las mismas condiciones, se ha seguido uno de los criterios complementarios establecidos para la selección de los trabajadores a despedir, como es el absentismo, no existiendo atisbo indiciario alguno de que la empresa haya utilizado el mismo, ni siquiera oculta o indirectamente, para seleccionar a quien ahora recurre, resultando el actor con un porcentaje de absentismo superior al de su compañero. Y los criterios de selección aludían de manera exclusiva a absentismo, sin precisión de periodo, lo que, dada la generalidad de la expresión, permitía considerar incluido el absentismo histórico tenido en cuenta por la empresa, cuya aplicación no se revela como discriminatoria si ha sido aplicada a todos por igual, esto es a cada uno según su antigüedad, es decir según la duración de su relación laboral, de modo que al calcularse el absentismo de manera porcentual, como una proyección sobre la total duración de la relación laboral, el eventual perjuicio causado a cada trabajador al que se le aplícase tal criterio es el mismo, pues a todos ellos se les ha aplicado en la misma medida, al calcular el porcentaje de absentismo en relación a la duración completa de su relación laboral, no existiendo por tanto discriminación alguna en la aplicación del criterio. La determinación del absentismo en términos porcentuales, no absolutos, sobre la duración de la relación laboral, excluye el trato diferenciado, pues el mayor o menor grado de absentismo no resulta de la concreta duración de la relación laboral, sino de la mayor o menor ausencia del trabajador durante la misma, cualquiera que sea su duración.

Además, el argumento para sostener la nulidad del despido basado en que el absentismo histórico tenido en cuenta perjudica al actor en relación con trabajadores de menor antigüedad y lo discrimina, ha de ser también rechazado porque carece del más mínimo soporte probatorio. Con independencia de cualquier otra consideración, si el actor estimaba que había sido discriminado en relación con otros compañeros de trabajo, debió de reflejar el nombre y circunstancias concretas de tales compañeros, a fin de que pudieran ser analizadas y valoradas. La mera mención de la existencia de discriminación, sin dato concreto alguno, no permite concluir que tal discriminación se haya producido.

En cuanto a que la aplicación del criterio de selección es contraria a la normativa vigente en la fecha del despido, ya que el artículo 52.d) apartado 1 del Estatuto de los Trabajadores (derogado por la Ley 1/2020 de 15 de julio) establecía como una de las causas objetivas de despido las faltas de asistencia al trabajo en los porcentajes que establecía, computadas en los 12 meses anteriores, se trata de alegación que también ha de ser rechazada. Ciertamente dicha norma establecía una causa de despido objetivo basada en la falta de asistencia al trabajo, en determinados porcentajes, durante el periodo de 12 meses; pero esta causa de despido nada tiene con ver con los criterios de selección que los trabajadores y los representantes de la empresa pudieran pactar en relación con un procedimiento de despido colectivo. El actor no fue despedido por faltas de asistencia incardinables en el artículo 52.d) ET, sino que lo fue como consecuencia de un proceso de despido colectivo y en aplicación de los criterios de selección pactados y acordados entre quienes estaban legitimados para negociar. Su selección, aunque llevada a cabo por el empresario, lo fue en estricta aplicación de unos criterios negociados, en los que no se advierte arbitrariedad alguna.

Respecto a si el despido del actor obedeció a una discriminación por discapacidad, también es argumento que debe ser rechazado. El actor olvida, con carácter general a lo largo de su recurso, que no fue objeto de un despido individual, decidido por el empresario, como consecuencia de sus situaciones de incapacidad temporal previas, sino que fue objeto de un despido, en el ámbito de un despido colectivo, y previo el establecimiento de unos criterios de selección, negociados y acordados, entre los que se encontraba, como criterio lícito, válido y legítimo, el del absentismo.

Este razonamiento ya sería suficiente para descartar que el despido del actor obedeciera a una situación de discapacidad; no obstante lo cual se ha de añadir que las ausencias del actor por incapacidad temporal han sido apreciadas durante un total 1299 días en un periodo de 14 años, dilatado período de tiempo que no permite identificar a los supuestos de baja médica, además debidos a causas distintas, como un único periodo continuado y de larga duración de enfermedad, lo que configura un supuesto distinto del de la discapacidad que pretende aplicar.

No se trata por tanto del supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de de 15 de marzo de 2018, dictada en unificación de doctrina en el recurso 2766/16, tras sentencias del TJUE que incidieron en la cuestión, pronunciándose sobre supuestos de discriminación indirecta por razón de enfermedad, en relación con el concepto de discapacidad, pues conforme a lo antes expuesto, no se encontraba el actor en una situación de "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional", ni existía una probabilidad de que tal limitación lo fuera de larga evolución.

La discapacidad alegada por el actor no es más que una conjetura carente de sustento probatorio alguno. Incluso aunque se partiera de que tal situación de baja duradera por los motivos indicados es equivalente a una "discapacidad" en los términos de la Directiva 2000/78 interpretados por la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 11 de septiembre de 2019, en asunto C-397/18), tal situación no determina objetiva y automáticamente la nulidad de la extinción, sino solo cuando la decisión empresarial carece de una justificación objetiva y razonable, lo que no acontece en este caso, en el que se predeterminó de común acuerdo con los trabajadores cuáles serían los puestos amortizables y, dentro de éstos, los criterios complementarios para la designación de los afectados. La selección del ahora recurrente obedece a tales criterios objetivos y no vulnera la prohibición de discriminación que se invoca.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación