Sentencia Social 1709/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1584/2023 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido acordado por el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal el 21 de junio de 2.020, reconociéndole la condición de personal laboral indefinida no fija con una antigüedad desde el 9 de junio de 2.014, por ser fraudulenta la sucesión de contratos temporales que le vinculaban al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, por lo que ha sido recurrida por ambas partes.

El Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, por la vía del apartado b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa que se consideren válidos los contratos temporales suscritos por esta entidad, y que sólo se valore el último contrato concertado el 4 de mayo de 2.016 por haber renunciado el 3 de mayo de 2.016 a esta contratación para participar en una oferta de mejora de empleo para sustituir al trabajador Sr. Carlos Jesús mientras realizara la encomienda de funciones de Agente Ejecutivo, lo que supone la ruptura voluntaria de la cadena contractual, por lo que debe reconocerse una antigüedad desde el último contrato.

Por su parte la actora interesa en el recurso que se reconozca una antigüedad desde el 3 de agosto de 2.009, correspondiente a anteriores contrataciones con el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal y que se califique la relación laboral con este organismo como una relación laboral fija.

SEGUNDO.-En primer lugar vamos a examinar el recurso de suplicación interpuesto por el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal en el que solicita por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, varias revisiones fácticas para que se modifique el último párrafo del hecho probado 2º de la sentencia, en el que se declara que "Para el puesto de trabajo de auxiliar administrativo que venía ocupando la actora se realizó el nombramiento interino, en la modalidad de acumulación de tareas seis meses, no obstante lo cual el aspirante de la bolsa al que se le adjudicó no llegó a prestar servicios en la oficina de Lora del Río, sino en el Servicio de Administración de los Servicios Centrales",

Se propone como redacción alternativa la siguiente "Por Resolución de la Presidencia 445/2020 de 10 de junio, se aprobó el nombramiento interino en la modalidad de acumulación de tareas por seis meses, de ocho aspirantes de la bolsa extraordinaria de auxiliares de gestión, inspección y recaudación tributaria Local, estando previsto uno de ellos para la OAC de Lora del Río. No obstante el aspirante al que se le adjudicó dicho nombramiento no prestó servicios en dicha oficina sino en el Servicio de Administración de los Servicios Centrales, pues durante la tramitación del expediente se pusieron de manifiesto circunstancias que justificaban la prioridad de atender a la acumulación de tareas que afectaban a dicho Servicio con respecto a las necesidades de la oficina de Lora del Río, en consonancia con lo previsto en el artículo 10.5 del EBEP ",revisión que debemos aceptar, por así deducirse del informe de la Jefa del Servicio de Recursos Humanos, ya que sirve para acreditar que no existe coincidencia entre el puesto de trabajo que ocupaba la demandante, en régimen laboral, como auxiliar administrativo y el correspondiente a la OAC (oficina de atención al contribuyente) de Lora del Río, mientras que el nombramiento al que se refiere el hecho probado es un nombramiento como funcionario interino y no como personal laboral.

La siguiente revisión se refiere al hecho probado 4º de la sentencia, que menciona el importe de las retribuciones fijas de la actora, para que se haga constar que a efectos del despido el salario diario "asciende a 85,09 €/día", revisión que no puede prosperar, ya que el salario que pretende incorporar al relato fáctico no tiene en cuenta los 4.032,06 €, que como retribución no periódica percibió en concepto de productividad en julio de 2.020 y que también se debe de computar a efectos salariales, por lo que fue acertada la sentencia al considerar como salario a efectos de despido la cantidad de 95,57 € diarios que se reclamaron en la demanda.

Por último el Organismo Autónomo de Asistencia Económica y Fiscal interesa en su recurso la modificación del hecho probado 4º de la sentencia para que figure como fecha de inicio de la sustitución de D. Baldomero por vacaciones el "6 de agosto",en vez del "8 de agosto" como erróneamente figura en la sentencia, revisión que debemos admitir por encontrarnos ante un error material que no tiene cabida en el relato fáctico.

Por lo que aceptando en parte las revisiones propuestas debemos de examinar los motivos jurídicos de recurso.

SEGUNDO.-El Organismo Autónomo de Asistencia Económica y Fiscal denuncia en su recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 15.1 b), 15.3, 15.5, 49.1 b), 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual, pretendiendo que sólo se reconozca a la actora la antigüedad desde el último contrato suscrito el 4 mayo de 2.016.

La Sala no puede estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada ya que la Magistrada de instancia aplicó correctamente la doctrina de la unidad esencial del vinculo, al no existir rupturas significativas de su relación laboral con el Organismo Autónomo de Asistencia Económica y Fiscal, por lo que la antigüedad debe computarse desde el primer contrato.

Aunque en el recurso se trata de que se declare la validez de la contratación suscrita entre las partes del 9 de junio de 2.014 hasta el 4 de mayo de 2.016, tal examen de cada uno de los contratos sucesivos que vincularon a la actora es innecesaria, ya que la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual se aplica tanto si los contratos son fraudulentos como si son válidamente temporales.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 (RJ 2009/1594) "la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; 4 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -; 15 de noviembre de 2.007 -rcud 3344/06 -; y 17 de enero de 2.008 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00 -; 18 de septiembre de 2.001 -rcud 4007/00 -; 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; y 4 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -), porque el artículo 56.1.a) Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.007 -rcud 175/04 -).Y en esta línea se recuerda la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de julio de 2.006 [Caso «Adeneler »], en la que se declara que «la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE , de 28 de junio debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.007 -rcud 175/04 -."

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.008 (RJ 2008/240), declara que "la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalización de cada contrato temporal,..., pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 [R-2812/92 ]; 10 de abril de 1.995 [R-546/94 ]; 17 de enero de 1.996 [R-1848/95 ]; 22 de junio de 1.998 [R-3355/97 ]; 20 de diciembre de 1.999 ".

Pero además la contratación de la actora fue fraudulenta desde su primer contrato como eventual por circunstancias de la producción, de fecha 9 de junio de 2.014, ya que el objeto de dicho contrato era "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos existentes en la realización de las tareas propias de oficina",sin más especificaciones, cuando la OPAEF es un organismo de recaudación de impuestos, sin hacer referencia alguna a las causas que justificaron en concreto la temporalidad de la contratación, carácter fraudulento de la contratación que no puede ser subsanado por el hecho de que hubiera posteriores contrataciones temporales lícitas.

Tampoco podemos valorar la contratación desde el último contrato por haber existido una baja voluntaria de su contratación temporal anterior el 3 de mayo de 2.016 para ser incluida en una oferta de mejora de empleo para la sustitución del trabajador Sr. Carlos Jesús al que le encomendaron realizar funciones de Agente Ejecutivo, por lo que no existía una voluntad manifiesta de la trabajadora de extinguir el contrato de trabajo con el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, sino de continuar vinculada a este organismo en mejores condiciones laborales, mejora del empleo que está prevista en la regulación de la bolsa de trabajo del Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, no pudiendo la actora tener suscritos dos contratos de trabajo con dicho organismo al mismo tiempo.

Por lo expuesto la válida sucesión de contratos temporales no puede conducir a la ficción de que el trabajador se desvincula de la empresa después de la finalización de cada contrato, sino que la relación laboral es única a efectos de antigüedad aunque los objetos de las contrataciones laborales fueran distintos, por ello fue acertada la sentencia de instancia no sólo al considerar que la relación laboral de la actora con el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal era fraudulenta por la indefinición del objeto del primer contrato, sino por computar toda la cadena contractual a efectos de antigüedad en el cálculo de la indemnización por despido improcedente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la actora tiene como finalidad que se le declare fijo de plantilla, y se le reconozca una antigüedad desde el primer contrato de trabajo con el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, el 3 de agosto de 2.009, denunciando la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina de la "unidad esencial del vínculo contractual", motivo de recurso que no puede prosperar ya que desde la finalización del contrato de trabajo suscrito el 22 de abril de 2.013, es decir el 21 de octubre de 2.013, hasta la firma del siguiente contrato el día 9 de junio de 2.014 han transcurrido más de 7 meses, por lo que existe una ruptura significativa del vínculo contractual, lo que obliga a considerar esta última fecha como la correspondiente a la antigüedad de la actora en el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuento el principio de la "unidad esencial del vínculo" "cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación", sentencia que declara que "tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador".

Conforme a esta doctrina no podemos reconocer a la actora una antigüedad mayor a la establecida en la sentencia de instancia, lo que nos conduce a desestimar el primer motivo de recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso la actora pretende que se le declare trabajadora fija de plantilla, para lo que denuncia la infracción del artículo 15.3, 14 y 23 de la Constitución Española en conexión con la cláusula 5ª de la Directiva Europea 1999/70/CE, alegando que la actora ha participado en pruebas selectivas para ser incluida en la bolsa de empleo del Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal.

La Sala debe desestimar el recurso interpuesto conforme al criterio contenido en nuestra sentencia nº 856/2024 de fecha 14 de marzo de 2.024 ( Roj: STSJ AND 1/2024-ECLI:ES:TSJAND:2024), cuyo criterio debemos mantener al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación.

Como declara esta sentencia "los indefinidos no fijos y los interinos por vacante sean calificados como contratos sometidos a condición, como lo defendió la jurisprudencia hasta junio de 2014 y como lo defiende esta Sala en las SSTSJA Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017 ) y ( 2) 5 de diciembre 2018 (rec. 4313/2017 y rec. 4099/2017 , con lo que se alcanza una solución que, a priori, cohonesta los diversos criterios hermenéuticos internos y comunitarios que se han planteado desde 2014 hasta nuestros días (Huétor Vega, de Diego Porras, Montero Mateos y Grupo Norte Facility). No olvidemos que la propia lógica argumentativa del TS admite que los INF pueden ser «fijos-discontinuos» ( SSTS 11 de abril 2018, rec. 2581/2016 ; y 20 de septiembre 2018 (rec. 2494/2016 ) o en las SSTS (2) 2 de julio 2021 (rec. 73/2020 ; y rec. 1325/2020 ) afirmando que son contratos sometidos a un hecho: "derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice" (sic). Y las reglas que disciplinan estos contratos son algunas de las siguientes: 1. La "amortización simple" no justifica la ineficacia contractual válida de interinos por vacante e indefinidos no fijos, debiéndose acudir a la resolución por "causas de empresa" (respectivamente, STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013 ; y STS 8 de julio 2014, rec. 2693/2013 ). 2. Si la cobertura reglamentaria de la plaza, esto es el "fin imprevisible", la condición, es excesivamente larga, ya no puede ser calificada como un motivo de ineficacia contractual válido porque es abusiva y, en consecuencia, debe ser calificada como no puesta y la extinción como una extinción unilateral del empresario injustificada esto es, improcedente.

Los indefinidos no fijos están sujetos a una condición, como se sostuvo la jurisprudencia hasta la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013 , pero sujeta a las siguientes reglas: 1º. La cobertura reglamentaria de la plaza, sea de un indefinido no fijo o de un interino por vacante, opera como una condición de ineficacia contractual válida, salvo que tengan una duración "inusualmente larga", no injustificadamente larga, insistimos. 2º. Entender que la "amortización simple" es una condición "abusiva" y, por consiguiente, no válida, exigiéndose en tal caso el respeto a las reglas que disciplinan la resolución "por causas de empresa", y así para los indefinidos no fijos la STS 8 de julio 2014, rec. 2693/2013 ; y para los interinos por vacante, la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013 ). En tal sentido nos venimos pronunciando (vid las SSTSJA Sevilla 25 de octubre 2018 rec. 3737/2017 ; y ( 2) 5 de diciembre 2018 rec. 4313/2017 y rec. 4099/2017 , en las que sostenemos que los indefinidos no fijos están sometidos a condición y así obviar el que los INF ni encajan en los contratos temporales ni en el de los indefinidos.

CUARTO.- Además, la calificación de fijeza implicaría que no sería exigible un proceso selectivo. Lo que iría en contra de lo afirmado por el propio TJUE en el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez ( STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18 ). Más, el TJUE ya se ha pronunciado al respecto en dos ocasiones: en los asuntos Huétor Vega ( STJUE 11-12-14, C-86/14 : el INF es un contrato al amparo del Acuerdo Marco, de ahí que se exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco) y Vernaza Ayovi ya declaró que los INF son contratos "temporales". Las SSTS 25-11-2021, rec. 2337/2020 , 24-11-2021, rec. 2341/2020 ), han entendido que el proceso de selección convocado para la cobertura temporal de una plaza, cuando esa contratación temporal ha incurrido en fraude de ley, no debe ser la fijeza.Confirman la imposibilidad de reconocer la fijeza a través de procesos de selección temporal y, lo que quizás es más relevante también impide que se alcance esta calificación si se ha convocado una plaza que, desde el origen, no era temporal sino estructural y se ha participado. Es decir, la participación del actor en procesos selectivos convocados por el Ayto. de Sevilla para acceder a la fijeza del empleo en 2003, 2006 y 2010, sin superar dichas pruebas (HP 4º), no puede ser causa de la pretendida declaración de fijeza. En suma, sobre la base de IMIDRA, para el Tribunal Supremo, la solución al conflicto entre la estabilidad en el empleo y el acceso al empleo público debe pasar por la condición de Indefinido no fijos.Más, las obligaciones anudadas a la calificación de INF se erigen en "medidas equivalentes" en términos de la cláusula 5ª que se nos invoca (aunque postergadas en el tiempo): la cobertura reglamentaria de la plaza; y la indemnización cuando se materializa; y así la indemnización actualmente prevista (20 días por año con un máximo de 12 mensualidades y que es superior a la prevista en el art. 49.1.c ET ) debe ser calificada como una "medida equivalente" ex Directiva 1999/70 .

En fin, la STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18 , asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, considera que de las diversas medidas que ya prevé el ordenamiento interno para combatir el uso abusivo de la temporalidad pueden ser calificables como una «medida equivalente» a los ojos de la Directiva son: la existencia de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos; y la previsión de una indemnización si, específicamente, va dirigida a compensar los efectos del abuso, sea proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la Cláusula 5ª. En ATJUE de 26 de abril 2022 (C-464/21 ) «Es irrelevante al respecto que la relación laboral entre dicho demandante y su empleador se convierta, como sanción, en «indefinida no fija». .../... que las cláusulas 2 y 3, punto 1, del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que un trabajador que ha estado vinculado a su empleador del sector público mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y cuya relación laboral puede convertirse, como sanción, en «indefinida no fija» está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo Marco» es decir, se reitera la sujeción de los INF a la Directiva como ya se ha dicho por el TJUE en el asunto León Medialdea (o Huétor Vega) y en el asunto Vernaza Ayovi. Estamos con el recurrente que es un contrasentido que la sanción al abuso en la temporalidad sea la conversión del contrato en un nuevo contrato temporal pero como el TJUE ya expuso en IMIDRA, la solución interpretativa del TS es respetuosa con el mandato comunitario y al así también entenderlo la sentencia recurrida se confirma.

QUINTO.- Entendemos que se nos alegará la STJUE 22 de febrero de 2024 (C-59/22 , C-110/22 y C-159/22 ) (asunto UNED). Esta STJUE plantea diversos problemas: 1. La STJUE 22-2-2024 resuelve diversas cuestiones prejudiciales que eluden lo que el TC tiene reiteradamente dicho sobre el acceso a todo empleo público. 2. La propia doctrina del TJUE a los efectos de declarar la fijeza, sin perjuicio del asunto Gondomar, el marco constitucional se erige en un límite difícilmente superable, así se manifestó de forma expresa para el ordenamiento jurídico español, el TJUE en el ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez. 3. Es importante tener en cuenta que el TJUE, en la STJUE 22-2-2024 , en ningún momento, afirma de forma categórica que «la solución» al abuso deba ser la fijeza: «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni (...), enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos». También en respuesta a la cuestiones prejudiciales décima y undécima planteadas en los asuntos C-59/22 y C-110/22 , en los que se plantea si, ante la falta de todas las anteriores medidas reseñadas en la sentencia, la fijeza podría ser una respuesta adecuada, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2 , y 103, apartado 3, de la Constitución , tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo, el TJUE entiende que «podría constituir» una medida. En igual sentido ya se venía reiterando, STJUE 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18 ), una idea importante: «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.». 4. La STS 18 de marzo 1998 (rec. 317/1997 ) a partir del mismo art. 19 Ley 30/1984 , afirmó que de su literalidad se impone: «la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública ( artículos 14 y 23 de la Constitución ), entendida aquélla en sentido amplio - como empleo público - y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución )». 5. En la declaración de fijeza está implícito un conflicto entre la CE y la Directiva 1999/70 . En relación al personal laboral, debe recordarse que los principios de acceso al empleo público son un mandato derivado del marco constitucional, concretado en la STC 281/1993 , matizando su criterio anterior ( AATC 100/1988 , 858/1988 y 273/1990 y STC 161/1991 ), afirmó que «el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas, de manera que el trato discriminatorio denunciado sólo podría conculcar el principio general de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución , del que el art. 23.2 CE no es sino, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, una concreción específica en relación con el ámbito de los cargos y funciones públicos » (criterio que reitera en la STC 86/2004 ).

El personal laboral está sujeto en el acceso al marco del citado art. 14 CE cuya vis atractiva reduce el ámbito de aplicación del art. 23.2 CE y al art. 103.3 CE . En suma, en estos procesos selectivos está en juego es el art. 14 CE y por tanto este Tribunal no puede corregir la doctrina del TC. Lo que, obviamente, se erige en un obstáculo insuperable para acabar declarando la fijeza. Obviamos, por los problemas irresolubles que plantea, la doctrina de la STS 28 de enero 2022, rec. 3781/2020 , pues la condición de «fijo» la limita al objeto del traspaso contraviniendo el efecto útil de la norma comunitaria, y como apunta la propia sentencia: La «no fijeza» (que se produciría en este caso con el acaecimiento de la «vicisitud») estaría empeorando la posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza. La STC 122/2018 , a propósito de los procesos de reversión y el apartado UNO de la DA 26ª de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET , los trabajadores sean calificados como «indefinidos no fijos» y no como personal subrogado o personal con mantenimiento de la clase de contrato que ostentaba con anterioridad a la cesión (de duración indefinida, fija, o temporal) pero con «plaza a extinguir»; quizás acabe apareciendo la figura de «indefinidos no fijos revertidos o subrogados». Con todo esto, más la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18 ), Correia Moreira, solo queremos mostrar las mil variantes de INF, que muestra su plasticidad y todo en el fondo por lo infranqueable del art. 14 CE y porque la figura de los indefinidos no fijo, a pesar de lagunas y conflictos jurídicos, en ese marco constitucional, hasta la fecha es la «única» herramienta a nuestro alcance para poder dar una mínima respuesta a la situación de estos trabajadores. 6. El Derecho de la Unión no prevalece sobre la Constitución. DTC 1/1992, caso Maastrich. «En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución Española [...], la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que este se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes» (Declaración 1/2004 de 13 de diciembre, BOE de 4.1.2005, FJ 4).

En consecuencia, el Derecho de la Unión, tanto el constituido por el Derecho primario, como el emanado de las instituciones de la Unión, el Derecho derivado, no prevalece jerárquicamente sobre la Constitución. En la DTC 1/2004 se siguió diciendo: " la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución EDL 1978/3879 y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia ( art. 10.1 CE )" (FJ 2). En la STC 26/2014 reitera , completando la DTC 1/2004 :" destacamos que la primacía del Derecho de la Unión Europea jurisdiccionalmente proclamada opera respecto de un Ordenamiento, el europeo, que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales, lo que nos llevó a subrayar que es el propio Derecho de la Unión el que garantizaría, a través de una serie de mecanismos previstos en los Tratados, el presupuesto para la aplicación de su primacía, que no es otro que el respeto de las estructuras constitucionales básicas nacionales entre las que se encuentran los derechos fundamentales (en la DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 3). Ello nos permitió declarar que "producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos " (DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 2) ".

SEXTO.- Desde el asunto IMIDRA, es claro que la calificación de INF no daba respuesta adecuada a la cláusula 5ª porque, como sucedía con los interinos por vacante, el reconocimiento de esta condición no estaba sujeta a plazo máximo alguno. Y, obviamente, como ya apuntó el TJUE en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, la obligación de dar cobertura a la plaza asociada a la condición de INF, pero sin exigir un plazo para hacerlo, no podía ser calificada como una medida adecuada para evitar el abuso, y para salvar tal contradicción, y realizar una interpretación conforme -art. 288 TJUE- venimos reiterando (vid STSJA Sevilla 30-5-19, rec 1707/18 ) que los indefinidos no fijos sean calificados como contratos sometidos a condición y en consecuencia que hay unas reglas que disciplinan estos contratos, los INF, y que es un contrato sometido a condición de modo que transcurrido un plazo, el del art. 70 EBEP o el del art. 15.5 ET que si debiera incluir a los INF, como se hace tras la reforma del 2021, la extinción sería injustificada y la indemnización por despido improcedente sería una medida adecuada en los términos del art. 5 del Acuerdo Marco y se cumpliría con el principio de efectividad al preverse una indemnización que cumpla con la restitutio in integrum, pues ya el que se prevean responsabilidades disuasorias en el sector público es una quimera, basta ver el decurso de la DA 17ª EBEP , introducida por el Real Decreto Ley 14/2021, no desarrollada por ninguna CCAA al día de hoy; y, por supuesto jamás veremos medidas del tipo de que las administraciones estén obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección, o de que en los procedimientos judiciales sea obligatoria la constitución de la legitimación pasiva demandándolos como responsables solidarios, etc, etc.

En suma, entendemos que se debe mantener la lógica del apartado 64 del asunto Montero Mateos ( STJUE 5 de junio 2018, C-677/16 ) para una contratación inusualmente larga, sea o no justificada, y que la declaración, en esos supuestos, de indefinidos no fijos es una respuesta adecuada en cuanto contrato sometido a condición de modo que su extinción sobrepasados los plazos antes dichos sería calificada como injustificaday la sanción al abuso es la indemnización que como despido improcedente se fijaría (y no contravenir la doctrina de Diego Porras 2) más una indemnización no tasada por haber recurrido el empleador a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, en la línea de los ap. 106 y 107 de la STSJUE 22-2-2024 citada, de modo que la Constitución - art. 14 CE - se interpreta, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y así alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. Habiéndose calificada por la sentencia de instancia la relación como indefinida no fija, tal declaración, en esos supuestos, de indefinidos no fijos es una respuesta adecuada en cuanto contrato sometido a condición.".

En aplicación de esta doctrina siendo adecuada la condición de personal laboral indefinida no fija que reconoce la sentencia debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.