Sentencia Social 857/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 384/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO. El trabajador vinculado a la entidad JAC JARDINERÍA SL, prestaba servicios como encargado en el ámbito de contratos de prestación de servicios suscritos por su empleadora con entidades dedicadas a la actividad de hostelería.

Se acordó la aplicación a la relación laboral del Convenio de Hostelería de Las Palmas en materia retributiva, jornada, descansos, licencias y vacaciones.

Solicitada excedencia voluntaria por el trabajador esta fue concedida, si bien condicionada a la no realización de actividades que supusieran competencia desleal en el sector en el que se desarrollaba la mercantil empleadora.

Constada la realización de actividad para empresas del mismo sector, el trabajador fue despedido disciplinariamente por transgresión de la buena fe contractual.

La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido, alzándose el trabajador a través del presente recurso de suplicación, articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la empresa recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado primero, proponiendo la siguiente adición:

"D. Carlos Jesús ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa JAC JARDINERÍA SL con antigüedad reconocida desde el 15- 11-10 en virtud de subrogación empresarial operada con fecha de efectos de 22-04-19 desde la empresa GARDEN CARE SL siendo la relación laboral indefinida ordinaria a jornada completa procedente de transformación de contrato temporal. El trabajador prestaba sus servicios como ENCARGADO DE ZONA, incluido en el grupo profesional/categoría de ENCARGADO" (datos no controvertidos del Hecho Primero de la demanda y documento nº 3 aportado pro JAC en el acto de la vista)

Soporte documental: documento 2 de los aportados con la demanda, en el documento 3 aportado por JAC en el acto de la vista y en todo caso en la admisión de contrario de dicho hecho en el acto de la vista.

Argumentación: "La ampliación del hecho primero tiene relevancia, en tanto en cuanto el demandante prestaba sus servicios como Encargado para la Provincia de las Palmas, que incluye en este caso tanto Fuerteventura como Lanzarote, sin que entienda esta parte la razón por la que se entrecomilla en la redacción dada a la sentencia la categoría que ostenta en trabajador y no es controvertida de contrario".

El motivo se rechaza. No obstante constar en el contrato de trabajo la categoría de encargado de zona, de tal circunstancia no se deriva que el trabajador prestara servicios en Fuerteventura, Lanzarote y Las Palmas, siendo así que testificalmente consta acreditado (hecho probado segundo tercer párrafo) que al tiempo de concederse la excedencia las funciones del trabajador como encargado se circunscribían a la isla de Fuerteventura.

B.-la ampliación del hecho probado TERCERO, en cuanto se omite por el Juzgador la inclusión del día 8 de mayo de 2.024 como parte de los hechos que motivan la decisión de la decisión extintiva.

Se propone la adición con el siguiente contenido:

"La empresa JAC JARDINERÍA SL remitió burofax el 16-10-24 a la persona trabajadora recibido por esta el día 23-10-24 donde se le daba trámite para alegaciones en expediente disciplinario iniciado por la mercantil en base a hechos supuestamente acaecidos los días 8 de mayo, 24 y 29 de julio de 2024? 6 y 7 de agosto de 2024 y 16 de septiembre y 8 de octubre (datos no controvertidos del Hecho Quinto de la demanda en relación con el doc. n.º 9 aportado por Jac Jardinería en el acto de la vista y documento 11 aportado con la demanda, y segundos iniciales del informe de detective aportado en pen drive al acto de la vista).

Argumentación: "La ampliación del hecho tercero, con la inclusión del día 8 de mayo de 2.024 que se omite en la redacción dada por el Juzgador de Instancia, tiene trascendencia, porque viene a poner en tela de juicio el informe emitido por la empresa de detectives y la fecha de inicio de seguimiento del trabajador, así como la proporcionalidad del seguimiento y su correlación con las faltas imputadas"

El motivo se desestima. Consta como tal en el hecho probado quinto, tratándose de una reiteración innecesaria.

C.- la eliminación y/o rectificación de la fecha de inicio de informe de detective privado TIP NUM004 contenida en el hecho probado cuarto párrafo 4 pagina 8 de la sentencia de instancia cuando dice que "..Detective Privado con TIP NUM004 iniciado el 03-07-24 y finalizado el 30- 08-24 " Se propone la siguiente redacción: "..Detective Privado con TRIP NUM004 iniciado el 8 de mayo de 2.024 y finalizado el 30 de agosto de 2.024 "

Argumentación: "La eliminación y/o corrección de la fecha de inicio que mantiene el Juzgador de instancia en su sentencia viene amparada en el documento 11 anexo I y II, en los que desde el mes de mayo de 2.024 (véase la fecha de expedición de los certificados de DGT incluídos en el informe de detective) la empresa de detectives viene recopilando documentación acerca de la titularidad de los vehículos que han formado parte del seguimiento. Lo que implica necesariamente un encargo y seguimientos anteriores a los reseñados."

El motivo se desestima al resultar intrascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo. Lo relevante en la argumentación efectuada por el magistrado de instancia es el momento en el que la empresa obtiene un cabal y completo conocimiento de la situación. Podría admitirse que el encargo fue previo, tal y como como consta en la consulta de titularidad de vehículos en los anexos I y II (páginas 375 y 376 de las actuaciones), lo que resulta coherente con la sospecha o indicio que se traslada a la empresa el día 8 de mayo de 2024, que entendemos determinante a los efectos que nos ocupan. Sin embargo, tal circunstancia en modo alguno tendría relevancia para alterar la calificación de la extinción, como se expondrá.

D.- se interesa la rectificación y/o ampliación del hecho probado cuarto párrafo segundo "El día 06-08-24, por la mañana, D. Carlos Jesús se encontraba dentro del complejo Caleta Dorada en compañía de dos hombres (uno de los cuales era el mismo que el del día 29-07-24) realizando tareas consistentes en: ." Se propone la siguiente redacción: "El día 06-08-24, a las 09:58 horas, D. Carlos Jesús se encontraba dentro del complejo Caleta Dorada en compañía de dos hombres (uno de los cuales era el mismo que el del día 29-07-24) realizando tareas consistentes en: ."

La rectificación o ampliación respecto a la inclusión de la hora viene amparada en la prueba documental aportada por la demandada, pen drive con la grabación, concretamente minuto 18:16 de la misma. La trascendencia de la puntualización de la hora es relevante dado que la actividad que se relata es muy limitada en el tiempo en este caso de 10:00 a 14:45 horas, y por tanto esporádica.

El motivo se desestima por su irrelevancia en relación con el conjunto de hechos constatados. Carece de trascendencia para mutar el sentido del fallo.

TERCERO. Como censura jurídica y amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo desarrolla.

En definitiva, pretende la aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas en su totalidad, incluido el régimen disciplinario. Conclusión que entiende no se contradice con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2022, rec. 10/2021.

La impugnante se opuso a su estimación por su defectuosa construcción, asumiendo el criterio del magistrado de instancia en cualquier caso.

La argumentación ofrecida por el magistrado de instancia fue la siguiente:

"...A la hora de determinar el Convenio Colectivo aplicable al despido asiste razón a la empresa codemandada Jac Jardineía.

Procede traer al caso la STS Sala 4ª de 13-09-22 n.º de Recurso 10/2021 citada por la propia mercantil en el acto de la vista conforme a la cual ". debemos resolver en el presente recurso de casación.

. Si las cuatro empresas demandantes, una de las cuales se dedica a limpieza de edificios y locales y rige sus relaciones laborales por el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Las Palmas, siendo las tres restantes empresas multiservicios, que regulan sus relaciones laborales mediante convenio propio de empresa, han sido lesionados gravemente, porque el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Las Palmas incluyó en su ámbito de aplicación a las empresas que, en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I, aunque el propio convenio excluya de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas, prestados por trabajadores o trabajadoras cuya categoría profesional y/o funciones no se encuentren incluidas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería.

(.)

Conviene recordar, a los efectos casacionales aquí interesados, que el art. 1 del convenio colectivo impugnado dice lo siguiente:

El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería.

Igualmente afectará a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I.

(.)

en STS 13 de marzo de 2020, rec. 209/2018 estudiamos la validez del art. 20 del Convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Alicante, en el cual se estableció que, "a fin de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal en el sector a través de la externalización productiva, las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio colectivo, que contraten o subcontraten con otras empresas actividades o servicios de las áreas de comedor- restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, deberán incluir en el contrato mercantil con los contratistas que presten tales actividades o servicios, que éstos cumplirán con los trabajadores y trabajadoras prestadores de los mismos, al menos, con todas las obligaciones de naturaleza salarial establecidas en el presente convenio colectivo, además de cumplir con los demás deberes previstos en los artículos 42 y 64 ET. La empresa principal responderá subsidiariamente y, en su caso, solidariamente, de las obligaciones previstas en el presente artículo. La entrada en vigor de este artículo será a partir del día primero del mes siguiente al de publicación del Convenio colectivo en el BOP".

En dicha sentencia concluimos que "...la lectura del art. 20 del convenio revela que sus firmantes, con la finalidad de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal, pactaron una obligación para las empresas afectadas por el convenio, que contraten o subcontraten con otras empresas actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, que se corresponden efectivamente con la propia actividad del sector, según la cual dichas empresas se comprometen a incluir en el contrato mercantil que suscriban con dichos contratistas, que éstos cumplirán con los trabajadores y trabajadores prestadores de dichos servicios, al menos con todas las obligaciones de naturaleza salarial establecidas en el convenio...".

Así pues, si la obligación mencionada se dirige única y exclusivamente a los empresarios incluidos en el ámbito funcional del convenio, quienes se obligan a garantizar que los trabajadores y trabajadoras, que presten servicios en empresas contratistas o subcontratistas en las áreas mencionadas, cobrarán, al menos, las mismas retribuciones del convenio, estableciéndose como principal garantía para alcanzar ese objetivo, que los empresarios principales responderán subsidiaria y, en su caso, solidariamente de las obligaciones mencionadas.

(.)

Debemos resolver, a continuación, si el párrafo segundo del artículo primero del convenio impugnado se acomoda a la interpretación referida anteriormente, a lo que vamos a anticipar una respuesta positiva.

Es así, aunque la lectura literal del precepto examinado, que es el primer canon interpretativo, a tenor con lo dispuesto en el art. 1281 CC, comience con el adverbio "igualmente", al que sigue el imperativo "afectará" e introduce expresiones inapropiadas como la referencia al "personal puesto a disposición", lo que podría indicar que los negociadores del convenio quisieron incorporar directamente en su ámbito funcional a las empresas contratistas o subcontratistas, ya que, una lectura más detenida del precepto, atendida su finalidad, que es el canon hermenéutico prevalente, conforme al art. 1281 CC, permite concluir que los únicos destinatarios de la obligación controvertida son los empresarios principales.

En efecto, los requisitos, contenidos en el párrafo segundo del artículo primero del convenio, para la aplicación de las condiciones del convenio y, particularmente, su tabla salarial a las empresas que contratan la externalización de dichos servicios, son los siguientes:

a. Los negociadores del convenio quisieron asegurar que los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que efectúen tareas propias de los trabajadores incluidos en el ámbito personal del convenio lo hagan en las mismas condiciones que estos, especialmente en el aspecto retributivo.

b. La materialización de dicho objetivo, reflejada en la expresión "...en virtud de cualquier clase de contrato" revela por sí misma, que los negociadores del convenio quisieron que los contratos de servicios aseguraran dicho objetivo, lo que es perfectamente factible toda vez que es la empresa principal quien oferta la externalización.

c. Por tanto, si la empresa principal decide externalizar servicios, cuyo desempeño podría efectuarse por el personal afectado directamente por el convenio, estará obligada a formalizar un contrato de servicios, en el cual deberá asegurar que la empresa contratista o subcontratista aplicará las condiciones del convenio a sus trabajadores durante la vigencia de la contrata, porque ese es el único modo de cumplir el compromiso convencional por la empresa principal, lo cual afectará necesariamente al importe de la contrata.

d. Es preciso, por ello, que los trabajadores, desplegados por la contrata, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional del convenio, entendiéndose por los negociadores, que dichas actividades corresponden propiamente al sector de hostelería.

e. Es exigible que dicho personal se encuadre en las categorías profesionales y/o funciones incluidas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería.

f. Finalmente, se aplicará temporalmente mientras efectúen dichos servicios, actividades o tareas.

. En el sistema de clasificación profesional, establecido en el art. 14 del V ALEH, existen seis áreas funcionales, que encuadran todas las actividades y servicios propios del sector:

Área funcional primera. - Recepción-Conserjería, Relaciones públicas, Administración y Gestión.

Área funcional segunda. - Cocina y Economato.

Área funcional tercera. - Restaurante, Sala, Bar y similares; Colectividades y Pista para catering.

Área funcional cuarta. - Pisos y Limpieza.

Área funcional quinta. - Mantenimiento y Servicios auxiliares.

Área funcional sexta. - Servicios complementarios.

(...)

. Es claro, por tanto, que los negociadores del convenio han querido que la externalización de los servicios, actividades o tareas propios del servicio de hostelería, que incluye los servicios generales de limpieza, asegure que los trabajadores afectados disfruten de las mismas condiciones que si no se hubiera producido dicha externalización. Consiguientemente, cuando se produzca la externalización, la empresa principal estará obligada a garantizar dicha equiparación, lo cual comporta necesariamente, como defiende la sentencia recurrida, que el cumplimiento de dicha obligación repercuta en el precio de la contrata.

Así pues, constatada dicha obligación convencional, exigible directamente a las empresas principales, puesto que así lo pactaron sus representantes en la negociación del convenio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.3 ET, no cabe alegar quebranto o perjuicio real y efectivo, que justifique la declaración de lesividad del convenio, cuando ambas mercantiles, eludiendo dicha obligación convencional, suscriban contratos mercantiles en los que se eluda el cumplimiento del compromiso pactado convencionalmente, como reclama ahora Canariline, SL. De este modo, una vez pactado legitimante en el convenio la equiparación mencionada, las empresas principales, cuando pretendan externalizar servicios, actividades o tareas propios del servicio de hostelería, incluidos los servicios generales de limpieza, conscientes de que las empresas contratistas deben aplicar el convenio, no pueden, sin contravenir lo pactado, convenir condiciones inferiores a dicho compromiso, asumiendo los correspondientes costes, en cuyo caso no se producirán quebrantos o perjuicios para las empresas contratistas o subcontratistas.".

Aplicando dicha jurisprudencia al caso de autos se entiende que la empresa Jac Jardinería fue plenamente respetuosa con la misma cuando el 22-04-19 pactó por escrito con el trabajador actor bajo la rúbrica "anexo al contrato de trabajo"que el mismo se regiría en sus relaciones con la mercantil por el Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas mientras estuviera destinado a prestar servicios en establecimientos de hostelería de la Provincia de Las Palmas. Pero solo a efectos retributivos así como en materia de jornada de trabajo, descansos, licencias y vacaciones.

Nada se dijo en cuanto a régimen disciplinario y se entiende que es conforme a la jurisprudencia expuesta que en materia disciplinaria el actor se rija por el Convenio Estatal de Jardinería..".

Vamos a mantener, por acertada, tal argumentación, desestimando el motivo. El artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores no ha resultado vulnerado. La sentencia del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia y se introduce como soporte del recurso es clara.

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2022, rec. 10/2021 se contiene lo siguiente "...De este modo, hemos interpretado que, si los negociadores del convenio acuerdan que los trabajadores de las empresas externalizadas disfruten de los mismos derechos que los trabajadores propios, asumen necesariamente esa obligación, puesto que ellos serán necesariamente quienes promuevan la externalización, según la cual se comprometen a que los contratos de servicios externalizados aseguren el cumplimiento de dicho objetivo. Consiguientemente, es claro que los destinatarios de dicha obligación son los empresarios del sector, quienes deberán hacer valer dicha exigencia en los contratos de servicio, asumiendo lógicamente los costes que supone la equiparación convencional a la empresa contratista o subcontratista.".

Por lo tanto, y conforme a lo expuesto, no se infringe el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, pues el Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, al delimitar su ámbito funcional en el artículo 1 se dirige única y exclusivamente a las empresas del sector, quienes deberán asumir el coste adicional de la equiparación convencional consecuencia de la externalización. En cualquier caso, entendemos, como el magistrado de instancia, que la "equiparación" en materia retritbutiva, licencia, vacaciones, jornada y descansos cumple con la exigencia contemplada en el artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, sin que resulte exigible la completa aplicación de un Convenio de Sector en su integridad a otro sector extraño a aquel. Lo que se pretende es garantizar la igualdad de condiciones de trabajo en la prestación, especialmente las retributivas, cuando se trate de categorías idénticas. El motivo se desestima.

CUARTO. Con idéntico amparo censura la infracción del Art. 46.2 DEL E.T. y 32.1 CONVENIO DE HOSTELERIA EN RELACION AL 54 2 d) y jurisprudencia que la desarrolla.

En esencia, mantiene que no existe prohibición alguna legal ni convencional para desarrollar actividades en periodo de excedencia voluntaria, no habiéndose pactado, sino impuesta la cláusula contenida en la comunicación de concesión de la excedencia. Concluye en los siguientes términos:

"1. La nulidad e ineficacia de la estipulación por la que se prohíbe al trabajador prestar servicios para empresas de la competencia que no supongan concurrencia desleal.

2. La ineficacia a los efectos de este procedimiento de dicha cláusula puesto que no se identifica en la carta quien o quienes sean estas empresas para las que se prohíbe trabajar, lo que de facto supone una vulneración del derecho al trabajo.

3. En todo caso, no constituye prima facie concurrencia desleal el trabajar para empresas de la competencia. Otra cuestión que analizaremos mas adelante es si se ha probado de contrario la existencia de trabajo como tal y si éste se ha efectuado para empresas de la competencia o si los hechos relatados suponen en sí mismos competencia desleal."

En definitiva, mantiene que un trabajador puede pues, prestar servicios para otra empresa estando en situación de excedencia voluntaria, siempre que no esté limitado ni convencional ni contractualmente, sin que por ello deba considerarse transgresión de la buena fe contractual o concurrencia desleal.

La impugnante se opuso a su estimación por su defectuosa articulación y, en cuanto al fondo, porque "...lo que se ha acreditado con la carta de despido y los hechos probados que obran en la sentencia recurrida, es que los motivos del despido son por los mismos, y no por haberse informado en la aceptación de la excedencia voluntaria del actor sobre la imposibilidad de llevar a cabo trabajos en otras empresas que compitan directamente con su empleadora, y acreditándose que el actor en los hechos referenciados en la carta de despido prestó servicios en materia de jardinería en otra empresa la cuál no es cliente de la mercantil Jac jardinería, pero es más, tal como concluye el Juzgador a quo es indiferente los vehículos y las empresas a las que puedan estar vinculadas a la persona distintas al actor, sino que se acredita los mismos trabajo que hacía para su empresa en situación de excedencia, trabajando para otra empresa bajo los mismos trabajos de jardinería y de manera continuada."

Consta acreditado, en cuanto nos interesa, que:

1.- con fecha 29-02-24 el trabajador remitió burofax a la empresa JAC JARDINERÍA SL en el que, en aplicación del art. 32.1 del Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas y del art. 46 del ET, interesó la concesión de una excedencia voluntaria para asuntos personales a partir del día 01-04-24. El 22-03-24 la empresa remitió burofax a la persona trabajadora recibido por esta el 27-03-24 por la que se estimó la solicitud de excedencia por plazo de 1 año desde el 01-04-24 al 31-03-25.

2.- En el documento de concesión la empresa hizo constar expresamente:

". se pone en su conocimiento que durante el periodo de tiempo que permanecerá usted en Excedencia Voluntaria, su contrato de trabajo que le une a esta empresa permanecerá suspendido, si bien se le hace saber, la prohibición legal expresa que usted tiene en su situación de Excedencia Voluntaria de desarrollar otra actividad laboral, por cuenta ajena o cuenta propia, que compita o concurra de manera ilícita o desleal con JAC JARDINERÍA SL, lo que incluiría aprovechar la información obtenida en nuestra empresa para beneficio de terceros o el desvío de clientes de nuestra empresa hacia una mercantil en la que pudiera Ud. trabajar durante este periodo de tiempo, muy especialmente, en cualquier sociedad cuya gestión, administración y/o dirección se encuentre vinculada directa o indirectamente por alguna de las personas, que como usted bien conoce, han formado parte, muy recientemente, de una trama de competencia desleal e ilegal llevada a cabo frente a esta mercantil."

Por lo tanto, y como primera premisa, afirmamos que la excedencia voluntaria se concedió en los términos previstos en el artículo 32.1 del Convenio Colectivo de Hostelería, que establece como mejora de la regulación legal que el reingreso será inmediato al término del periodo de excedencia, si bien y para ello la persona trabajadora deberá preavisar con al menos treinta días de antelación al vencimiento de la excedencia. Tal mejora no excluye la aplicación del régimen general contemplado en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores.

La segunda cuestión a dilucidar es si en situación de excedencia voluntaria imperan limitaciones derivadas de la persistencia del vínculo que impiden la prestación de servicios en empresas del mismo sector, en concurrencia competitiva con la empleadora y que pudiera calificarse como transgresora de la buena fe contractual.

Con carácter general, como se recoge en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2020, rec. 1373/2018, en materia de excedencias voluntarias, la citada Sala mantuvo que dicha figura es un "supuesto atípico de suspensión del contrato de trabajo" que implica una alteración de la relación laboral no extinguida por lo que precisa que la interpretación de las normas que la regulan lo sean en sentido estricto [ STS de 11 de diciembre de 2003, rcud. 43/2003], pasando a calificarla como netamente distinta de los supuestos legales de suspensión del contrato [ STS de 19 de diciembre de 2018, rcud 1199/2017]. Se afirma también que el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, y que en la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es "sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes".

En principio, y salvo previsión convencional o contractual, la excedencia voluntaria no impediría la realización de una actividad laboral en otra empresa, si consideramos que tal limitación no se contempla en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores. Límite que no apreciamos ante la inexistencia de previsión convencional o contractual al efecto.

Ciertamente la jurisprudencia ha admitido que la obligación del deber de no hacer concurrencia a la empresa ( art. 5.d. ET ) subsiste durante la situación de excedencia, en la que no se ha producido ruptura del contrato de trabajo, sino una suspensión si bien con efectos limitados en cuanto al derecho al reingreso (en este sentido, STS 3-10-90 , 18-5-90 , 5-12-89 , 23-11-89 ). Pero ese deber de no efectuar concurrencia desleal durante la situación de excedencia no puede ampliarse convirtiéndolo en una obligación de no prestar servicios en cualquier empresa de la competencia. Una cosa es la concurrencia desleal y otra es la simple competencia que no constituye transgresión de los deberes laborales.

Puede admitirse también que no toda actividad concurrente puede considerarse como desleal, pero cuando la concurrencia se califica como tal puede ser entendida como una transgresión de la buena fe contractual y, por tanto, causa de despido disciplinario. Sobre la concurrencia del trabajador en la misma actividad que su empresa, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de octubre de 1.990 declara que: "si bien es cierto que es deber básico del trabajador no concurrir en la actividad de la empresa, como previene el art. 5.d) ET , estableciendo el art. 21.1 que la plena dedicación a una sola empresa, vendrá impuesta, cuando la actividad plural en trabajo o negocios similares perjudique al empresario y genere por ello una consecuencia desleal o competencia ilícita del trabajador ( Sentencia de 16 de diciembre de 1.986 ) implicando la violación de esos deberes básicos una transgresión de la buena fe contractual constitutiva de un incumplimiento contractual que justifica el despido, también lo es como recogen las Sentencias de 19 de julio de 1.985 (RJ 1985, 3820 ) y 13 de mayo de 1.986 (RJ 1986, 2541), que dicha prohibición de no concurrencia, está subordinada a los límites que el referido art. 21 ET establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa del trabajador revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado, o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último, si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado, y porque también es doctrina de la Sala que en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación, ha de acreditarse la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas, para que se estime un ejercicio abusivo de aquél".

Por su parte, en la Sentencia de 8 de marzo de 1.991 (RJ 1991, 1840), señala el Alto Tribunal que "La concurrencia implica una actividad económica o profesional de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo potencial de clientes" y en la de 22 de marzo del mismo año (RJ 1991, 1889) que "Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa".

Es decir, para la existencia de la competencia desleal es necesario que concurran tres elementos: 1º) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en demérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa".

También ha manifestado de forma reiterada el TS (S de 21-3-90 ) que el deber legal de no hacer concurrencia desleal al empresario comprende «tanto a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta ajena, como a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta propia. Ciertamente, no toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta».

Son los tres los hechos de los que deriva el magistrado de instancia la existencia de concurrencia desleal:

1.- El día 29-07-24, sobre las 11:15 horas, D. Carlos Jesús, se dirigió al complejo hotelero Caleta Dorada, situado en Caleta de Fuste, a bordo de una furgoneta gris de la marca Volkswagen, modelo California Beach, matrícula NUM000, estacionando el vehículo justo frente a su recepción, para, finalmente, dirigirse hacia la plaza Salvador Dalí donde se encuentra situada la recepción de dicho complejo hotelero. Posteriormente, sobre las 12:30 horas y en la misma plaza, D. Carlos Jesús apareció acompañado de dos hombres que vestían ropa de trabajo en tonos verdes y beige. Al llegar a la zona adyacente a la recepción del complejo, donde se observaban signos de acondicionamiento en la zona del jardín, D. Carlos Jesús se colocó unos guantes protectores y comenzó a realizar junto a los otros dos hombres citados dentro del complejo hotelero tareas de limpieza y colocación de una malla geotextil en uno de los parterres situados junto a la recepción del complejo. Dichas tareas se extendieron desde las 12:30 horas hasta las 14:15 horas.

2.- El día 06-08-24, por la mañana, D. Carlos Jesús se encontraba dentro del complejo Caleta Dorada en compañía de dos hombres (uno de los cuales era el mismo que el del día 29-07-24) realizando tareas consistentes en: la extensión de picón sobre la malla geotextil que previamente había sido colocada el día 29-07-24. Posteriormente, alrededor de las 14:45 horas, abandonó la localización junto con uno de sus compañeros de trabajo abordo de una furgoneta Ford Transit con matrícula NUM001. Ambos se dirigieron a la calle Barrilla, donde accedieron por la entrada destinada a trabajadores y proveedores del complejo. En dicha ubicación, estuvieron manipulando cajas de mercancías, trasladándolas de un almacén a otro punto del complejo.

El vehículo Ford Transit con matrícula NUM001 aparece registrado a nombre de D. Pedro Enrique.

3.- El día 07-08-24, a las 12:36 horas, D. Carlos Jesús salió del complejo hotelero Caleta Dorada al volante de la furgoneta Ford Transit, con matrícula NUM001. Posteriormente, se dirigió a la localidad de Corralejo, donde, a las 13:13 horas, estacionó en un aparcamiento de tierra ubicado en la parte trasera de los apartamentos Maxorata Beach. A las 13:26 horas, se le observó en compañía de D. Torcuato. En ese momento, D. Carlos Jesús abrió el portaequipajes de la Ford Transit y le entregó dos macetas a D. Torcuato, mientras que el trabajador recogió otras dos. Ambos se dirigieron al interior de los apartamentos Maxorata Beach con la mercancía. Minutos después, D. Carlos Jesús salió de las instalaciones, retomó el control de su vehículo y regresó al complejo Caleta Dorada en Caleta de Fuste, llegando a las 14:40 horas.

Es de interés resaltar que ni el complejo Caleta Dorada ni los apartamentos Maxorata Beach, son clientes de la empresa Jac Jardinería.

Y lo relevante para el juzgador es la mera realización de una actividad concurrente. Así argumenta que "...lo importante es que durante los días citados y de forma continuada (no meramente ocasional), el actor, a espaldas de Jac Jardinería y de forma plenamente consciente, ha estado realizando tareas profesionales de jardinería en complejos hoteleros o apartamentos turísticos, dentro del mismo ámbito geográfico (isla de Fuerteventura) en el que desarrollaba su actividad de Encargado de jardinería en hoteles para la citada empresa antes de iniciar la situación de excedencia voluntaria."

No vamos a compartir tal conclusión. Del relato histórico y de las circunstancias contempladas podemos afirmar la existencia de una actividad concurrente en el mismo sector económico y geográfico en el que se desenvuelve la mercantil empleadora. Pero no apreciamos intencionalidad alguna, perjuicio potencial o real, ni aprovechamiento alguno de información, conocimiento o práctica obtenidos en el ámbito de la recurrida que permita calificar tal competencia o concurrencia como desleal. Los hechos dan razón de actividades básicas y elementales (colocación de malla en paterre y manipulación de mercancías), sin exigencia técnica alguna ni de gran alcance intelectual o repercusión económica. No consta que se hayan transferido conocimientos ni información sensible, ni que se haya desviado clientela o influido sobre la misma. La afectación sobre la empleadora es, con los datos de los que disponemos, inexistente.

En definitiva, y pese a lo expresado por el juzgador de instancia, no apreciamos infidelidad o deslealtad alguna, ni transgresión de la buena fe contractual. Por último, y en relación a la condición impuesta en el momento del reconocimiento empresarial de la situación de excedencia voluntaria (...si bien se le hace saber, la prohibición legal expresa que usted tiene en su situación de Excedencia Voluntaria de desarrollar otra actividad laboral, por cuenta ajena o cuenta propia, que compita o concurra de manera ilícita o desleal con JAC JARDINERÍA SL, lo que incluiría aprovechar la información obtenida en nuestra empresa para beneficio de terceros o el desvío de clientes de nuestra empresa hacia una mercantil en la que pudiera Ud. trabajar durante este periodo de tiempo, muy especialmente, en cualquier sociedad cuya gestión, administración y/o dirección se encuentre vinculada directa o indirectamente por alguna de las personas, que como usted bien conoce, han formado parte, muy recientemente, de una trama de competencia desleal e ilegal llevada a cabo frente a esta mercantil.", debemos mantener la ausencia de deslealtad o infidelidad e incólume el principio de buena fe, desconociéndose la existencia de trama alguna, sus integrantes y circunstancias.

En cualquier caso, los códigos de conducta no se consideran vinculantes salvo que los mismos consten expresamente aceptados y comunicados, y que por su aplicación exista una compensación, o bien vengan exigidos legal, convencional o contractualmente.

No existiendo infracción susceptible de ser sancionada, el motivo se estima, debiendo ser calificado el despido como improcedente.

QUINTO. Con idéntico fundamento denuncia la infracción de los artículos 5 c) y 21.1 en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

En esencia, viene a argumentar la inexistencia de deslealtad en la concurrencia, insistiendo en la argumentación precedente. Nos remitimos a lo expuesto en la fundamentación anterior que resuelve el motivo articulado.

SEXTO. Por último, interesa el recurrente la declaración de grupo patológico de empresas, citando las Sentencias de 23 de enero de 2002 y de 26 de enero de 1998 del Tribunal Supremo y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014.

Argumenta lo siguiente:

"...En el caso que nos ocupa se dan los requisitos necesarios para considerar a las demandadas como un grupo de empresas: Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo empresarial a) unidad de dirección.- Relaciones familiares de todas las empresas .. todas están compuestas por alguno o algunos miembros de la familia Silvio Victorio.. en este caso Victorio y su hijo Silvio. De hecho actualmente de JAC es Administrador Silvio y siempre lo fue Victorio Del resto de las demandadas de Garden Care, S.L. los es Victorio y de Verde Silvio, tal y como se desprende de las notas simples de las mercantiles emitidas por el Registro Mercantil.

b) confusión de plantilla.- El propio actor ha simultaneado trabajo para todas las empresas del grupo y sus distintos hoteles. La confusión de plantillas como dice la jurisprudencia puede ser simultanea o sucesiva. En el caso que nos ocupa, queda acreditado por los informes de Tesorería General de la Seguridad Social de trabajadores en alta como se suceden las altas de los trabajadores desde (Garden Care) a (JAC jardinería) una vez causan baja en la primera. Amen de los dos TRABAJADORES relacionados en sentencia de un breve examen de las vidas laborales de las empresas aportadas al acto de la vista por las demandadas podemos comprobar que en esa situación están: - Jorge - Alfredo - Rogelio . Fructuoso y un largo etc.

c) confusión de patrimonios o caja única: Todas las empresas comparten plantilla, herramientas e inmovilizado, lo que se desprende claramente de los informes aportados por la DGT de las tres empresas, los impuestos de sociedades y los certificados de trabajadores en alta en seguridad social. Se observa que sigue siendo GARDEN CARE quien es la propietaria de todos los vehículos industriales, furgonetas, volquetes, vehículos especiales y maquinaria de la que se sirven las tres empresas. Garden Care, tiene registrado como titular en DGT: 6 furgonetas 11 vehículos especiales 2 camiones basculantes Algunos vehículos particulares y motos 25 Verde es Vida, tiene 5 vehículos a su nombre de los cuales 4 están residenciados en Sevilla y no son vehículos comerciales ni industriales, son turismos y motos. lo único que tiene es una Renault Trafic en Adeje, para mover a tanto trabajador. JAC tiene a su nombre solo una Citroën JUMPY El propio testigo de la demandada Don Leovigildo,(trabajador de JAC) al minuto 1:15 del tercer video de la vista reconoció que el utilizaba habitualmente una furgoneta matrícula NUM006 que del informe de tráfico que obra en autos se comprueba que esta matriculada a nombre de Garden Care, S.L., lo que figura acreditado documentalmente en la pagina 4 de 73 pg. DEL INFORME DE LA DGT respecto a vehículos de Garden Care, S.L. que obra en el expediente electrónico.

Si nos vamos a los impuestos de sociedades de las respectivas empresas es todavía más llamativa la interdependencia de las demandadas: es fácil ver como en la casilla de Activo donde se refleja el inmovilizado material (herramientas.. vehículos etc) la única que tiene una partida al efecto es GARDEN CARE, las otras dos sociedades no tienen cantidad alguna contabilizada, lo que puede ser indicativo que ni siquiera los vehículos que están a nombre de las respectivas sociedades estén afectos a la actividad.

Igualmente de llamativo es la partida de gastos de personal de las empresas a lo largo de los ejercicios: Así podemos observar cómo la partida de gastos de personal, casilla 270 del impuesto de sociedades, aumenta respecto a JAC y VERDE ES VIDA en la misma proporción que disminuye de GARDEN CARE a lo largo de los ejercicios 2.020 a 2.022

Véase que en 2020 Verde es Vida solo tiene capital social. Garden tiene unos gastos de personal de 2 M de euros.. . en los años 2.021 y 2.022 en la medida que Garden Care va pasando los contratos a JAC Y A VERDE, disminuye su masa laboral y aumenta la de las primeras De forma que en 2.022 Verde ya tenía una masa laboral de 1,3M y GARDEN 0,7 m. Es decir, se patentiza en los impuestos de sociedades que obran en autos, que la única empresa que es propietaria de inmovilizado (herramientas, vehículos, cubas, y maquinaria industrial el general) es GARDEN CARE, S.L., quien la pone a disposición del resto de sociedades para su uso y este es el único hecho objetivo a la vista de las imprecisiones, y respuestas evasivas del Administrador de la sociedad, quien ignora los trabajadores que tiene en plantilla; los materiales o vehículos que ostenta la misma. Igualmente pasa con clientes y proveedores.

Véase en la página con los contratos aportados por terceros claramente se observa como pasan los contratos de una sociedad a otra. Las sociedades se dotan de una caja única desde donde hacen pagos/compras de facturas desde Jac, que van dirigidas a Garden Care, véase partida de compras por importe de 552.789,45 euros que obra en balance de JAC en el año 2.021 y pago de distintas facturas de Garden que se hacen por la cuenta de JAC que obra en balance de 2.022."

La impugnante se opuso a su estimación aduciendo la defectuosa articulación del motivo y la existencia de petición de principio, al partir de hechos que no tienen reflejo en el relato fáctico.

El motivo va a ser desestimado. El magistrado de instancia motiva la inexistencia de grupo patológico de forma que estimamos correcta. Partiendo de la normal, ordinaria, regular y necesaria relación entre empresas de un mismo grupo, independiente cada una de ellas y responsable del cumplimiento de las obligaciones contraídas con sus trabajadores, la extensión de responsabilidad a los integrantes del grupo sobre el fundamento de una unidad empresarial, requiere de la concurrencia de elementos adicionales.

Tales elementos han sido precisados por la Sala IV del Tribunal Supremo de la forma siguiente: (STS 22 de marzo de 2022, Rec 1389/20)

"...a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."

Y como concreta la propia Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 21 de noviembre de 2019 (rec 103/2019):

a).- Que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son" [ SSTS 30/01/90 Ar. 233; 09/05/90 Ar. 3983; ... 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 -rco 57/08-; y 23/10/12 -rcud 351/12-).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997-; ... 26/09/01 -rec. 558/2001-; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 21/07/10 -rcud 2845/09-).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una "unidad empresarial" ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98; 27/11/00 -rco 2013/00-; 04/04/02 -rcud 3045/01-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946; 29/10/97 -rec. 472/1997-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 - rcud 351/12-); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999-; 20/01/03 -rec. 1524/2002-; y 03/11/05 -rcud 3400/04-); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001-).

En el presente supuesto, ni la coincidencia en la administración ni el objeto social ni la existencia de relaciones comerciales entre las empresas relacionadas constituyen circunstancias determinantes en la configuración del grupo patológico. De igual forma, resulta irrelevante que se hayan compartido clientes de forma sucesiva. En relación con la plantilla, no existe prueba concluyente de confusión o prestación indistinta de servicios ni merma de derecho laboral alguno. Como expresa con acierto el magistrado de instancia, no se discute que la empleadora real del actor era Jac Jardinería la cual efectuaba el pago de los salarios con sus propios fondos registrando a tal efecto las correspondientes partidas en el balance de pérdidas y ganancias.

Y en relación con la unidad de caja o confusión patrimonial, los únicos datos de los que disponemos son los siguientes: "...La empresa DIRECCION000 cuyo domicilio social radica en Sevilla y tiene como objeto social CNAE 8110 "Servicios integrales a edificios e instalaciones", ha celebrado el día 01-08-17 un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa JAC JARDINERÍA en virtud del cual la segunda se ha obligado a partir del 01-08-17 a abonar a la primera "el 20% de la facturación extracontractual. En base a os servicios de elaboración, dirección, dirección y logísitica de todos los presupuestos ejecutados por la misma, en las islas Canarias, hasta cubrir la cantidad de 60.000 euros. Anuales". A cambio, la empresa Servicios Integrales se ha comprometido a no desarrollar, presentar y ejecutar, ningún presupuesto extracontractual dirigido a cualquiera que sea cliente de la mercantil Jac Jardinería. Además, en el supuesto de que a Servicios Integrales le solicitaran ofertar los servicios principales que venía desarrollando Jac Jardinería (mantenimiento integral de Jardinería y limpieza), la misma se obliga a la no prestación de los mismos y a la canalización de estos a Jac Jardinería

Ambas mercantiles celebraron el 15-12-22 sendos contratos de cesión de uso de vehículos a motor en virtud de los cuales Servicios Integrales cedió a Jac Jardinería el uso en la Comunidad Autónoma de Canarias de los vehículos propiedad de la primera: Fíat Doblo Maxi con matrícula NUM005 y Fíat Doblo Maxi con matrícula NUM002. Dichos contratos quedaron rescindidos con fecha de efectos de 08-03-24."

Tales datos son insuficientes a los efectos de configurar la concurrencia del elemento adicional calificador del grupo de empresas. Y todas las referencias a inmovilizado, herramientas, declaraciones tributarias, vidas laborales y dotación de caja única carecen de reflejo en el relato fáctico, no habiéndose interesado su adición a través del motivo adecuado. En efecto, en el presente caso la parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos.

En definitiva, que se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida. Se hace supuesto de la cuestión.

Nunca podría prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

El motivo se desestima.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación