Sentencia Social 846/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 68/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.- La empresa demandada acordó la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora por causa objetiva porque la empresa El Corte Inglés comunicó que suprimía con efectos de 31 de marzo de 2023 el Departamento del centro de Mesa y López (Las Palmas de Gran Canaria) en que la demandante trabajaba, acordando así resolver unilateralmente el contrato con DIESEL.

La empresa abonó a la demandante la suma 2.991,59 € en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Interpuesta demanda de despido, el Juzgado de instancia estimó la misma declarando la improcedencia de la decisión extintiva con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

Se razonaba al efecto que existió defecto en la puesta a disposición de la indemnización dado que la cuantía abonada era incorrecta pues la indemnización a abonar debió ser de 3.212,90 €, existiendo así una diferencia de 221,31 €, por lo que se estaría ante un error inexcusable ya que, a entender del Juzgador, la determinación del salario no era cuestión que albergara gran dificultad.

Frente a la sentencia formaliza recurso de suplicación la empresa articulando un motivo de revisión de hechos probados al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS y otro de censura jurídica por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, con declaración de procedencia de la decisión extintiva, siendo el recurso impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita la revisión del hecho probado 2º a fin de que quede redactado así:

"SEGUNDO. - Salario. La parte actora ha cobrado las siguientes cantidades en concepto de salario bruto:

. Salario base de la nómina de febrero de 2023 (729,25 euros) multiplicado por 12: 8.751 euros

. Paga beneficios de la nómina de febrero de 2023 (63,86 euros) multiplicado por 12: 766, 32 euros.

. Paga junio de la nómina de febrero de 2023 (63,86 euros) multiplicado por 12: 766, 32 euros.

. Paga Navidad de la nómina de febrero de 2023 (63,86 euros) multiplicado por 12: 766, 32 euros.

. A cuenta convenio de la nómina de febrero de 2023 (37,01 euros) multiplicado por 12: 444,12 euros

. TOTAL: 11.494,08 € brutos anuales . 11.494,08 € / 365 días: 31,49 € brutos día."

El sustento probatorio para la revisión serían las propias nóminas de la trabajadora, y la trascendencia de la modificación consistiría en que la sentencia de instancia había considerado que el salario regulador de la trabajadora es superior al tenido en cuenta por la empresa a la hora de calcular la indemnización por despido objetivo, circunstancia que, además, fue considerada por el Juzgador "a quo" como un error inexcusable, siendo éste uno de los motivos que le llevaron a la calificación de improcedencia del despido.

El motivo se desestima pues, no discutiéndose el importe de los conceptos retributivos de la nómina del mes anterior al despido, estamos ante una mera cuestión jurídica, que no es otra que la determinación del salario regulador de aquel.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se invoca infracción de los artículos 26 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que cita pues, aunque la parte entiende que el salario regulador correcto es el indicado en el motivo primero de su recurso (y que, por lo tanto, no ha habido ningún error, ni excusable ni inexcusable), de manera subsidiaria, para el caso de que no se estime la revisión fáctica propuesta, considera que el error en el cálculo de la indemnización debería ser considerado excusable en atención a que las retribuciones no computadas fueron de devengo esporádico, además de la escasa repercusión pecuniaria del error, lo que impediría que por esa razón se declare la improcedencia del despido.

Afirma la recurrente que el salario diario de 31,49 € que postula se obtiene del modo siguiente:

- Salario base de la nómina de febrero de 2023 (729,25 euros) multiplicado por 12: 8.751 euros

- Paga beneficios de la nómina de febrero de 2023 (63,86 euros) multiplicado por 12: 766, 32 euros.

- Paga junio de la nómina de febrero de 2023 (63,86 euros) multiplicado por 12: 766, 32 euros.

- Paga Navidad de la nómina de febrero de 2023 (63,86 euros) multiplicado por 12: 766, 32 euros.

- A cuenta convenio de la nómina de febrero de 2023 (37,01 euros) multiplicado por 12: 444,12 euros.

TOTAL: 11.494,08 € brutos anuales

11.494,08 € / 365 días: 31,49 € brutos día.

En su opinión el Juzgador de instancia habría incluido conceptos de devengo irregular y extraordinario, que precisamente por dicha naturaleza no deberían ser tenidos en cuenta a efectos del salario regulador, concretamente los siguientes:

- 143,68 euros en concepto de comisiones del mes de marzo de 2022, concepto por el que no volvió a recibir cuantía alguna en los siguientes 12 meses,

- 167,65 euros en concepto de accidente percibido en el mes de marzo de 2022, concepto por el que tampoco se recibió cuantía alguna en los 12 meses siguientes,

- 62,50 euros en mayo de 2022 y otros 200 euros en enero de 2023 en concepto de compensación por festivos trabajados, concepto que al haber sido abonado solo en dos meses de 12 (y con 7 meses de diferencia) tampoco reuniría el carácter de habitualidad necesario para su inclusión.

Cita la recurrente dos sentencias de Salas de suplicación que, además de no constituir doctrina jurisprudencial, no resuelven supuestos asimilables ya que analizan la retribución puntual de horas extras.

Para resolver el motivo hemos de partir de que la Jurisprudencia es reiterada y constante respecto de que el salario a considerar es el percibido en el momento del despido con prorrata de pagas extras, y que cuando la retribución mensual no es siempre la misma (como ocurre en el presente caso), el salario regulador del despido es el resultado de dividir la retribución anual global entre los 365 días del año.

Consta en el relato de hechos probados que la demandante percibió 143,68 euros en concepto de comisiones del mes de marzo de 2022, siendo indudable su naturaleza salarial como retribución variable.

Igual naturaleza tienen los 62,50 euros percibidos en mayo de 2022 y los 200 euros de enero de 2023 en concepto de compensación por festivos trabajados.

Todo ello ha de computar a los efectos de determinar el salario de promedio del año anterior al cese.

Y aunque afirma la parte recurrente que no debían tenerse en cuenta a tal efecto los 167,65 euros percibidos en concepto de accidente en el mes de marzo de 2022, lo cierto es que no consta en el relato fáctico que dicho abono correspondiera a tal circunstancia, no habiendo la parte solicitado su inclusión en el mismo, de manera que no es posible detraer dicho importe de las retribuciones percibidas.

Siendo esto así, ha de estarse al salario diario regulador de 33,82 € que fijó el Juzgador en su sentencia, que supera en 2,33 € diarios al tenido en cuenta por la empresa para calcular la indemnización por despido objetivo, resultando una diferencia de indemnización de 221,31 € (3.212,90 € - 2.991,59 €), que supone un 7,4 % más respecto de la suma abonada por la empresa.

La controversia en suplicación se centgra por tanto en si hubo error excusable por parte de la demandada al fijar la indemnización regulada en el art. 53 ET.

En sentencia de esta Sala de 24/04/2024, rec. 71/2024, hacíamos referencia a los criterios a tener en cuenta a la hora de valorar la excusabilidad del error, en los siguientes términos:

«El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Entre otras, en sentencia de fecha 26 de abril de 2018, rec. 4003/15, el Alto Tribunal nos dice: "Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El « error excusable » es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable." Por otro lado esta Sala, con respecto al carácter excusable o no del error, en rec. 1041.20, recogiendo doctrina jurisprudencial, señala: "Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 53.1b ) y 53.4c) del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que el error en que ha incurrido la empresa es un error excusable. El Tribunal Supremo, en relación con el cálculo de la indemnización en los despidos objetivos y la regla del artículo 53.4 del E.T. que establece que el error excusable en el cálculo de dicha indemnización no determinará la improcedencia del despido, ha ido creando un cuerpo de doctrina que cabe resumir con la cita de las siguientes sentencias: a. Sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 (Rec. 1936/2014 ), en la misma se establece: "...2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la calificación del error como excusable o inexcusable, considerando que se trataba de un error excusable entre otros, en los siguientes asuntos: - STS de 24-4-00, CUD 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad. - STS de 26-4-00, CUD 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable. - STS de 26-1-06, CUD 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción", concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable. - STS de 7-2-06, CUD 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche. - STS de 28-2-06, CUD 121/05, entendió que era " error excusable " no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización.

La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo. - STS de 24-11-06, CUD 2154/05, consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor. - STS de 13-11-06, CUD 3110/05, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización. - STS de 27-6-07, RUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía. - STS de 16-5-08, RUD 523/07, entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles. - STS de 17-12-2009, RUD 957/09, calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido. - STS de 20-12-2011, RUD 1882/11, calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato. - STS de 28-11-2012, RUD 4348/11, y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual. - STS de 18-06-2013, RUD 1302/12, califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva7 empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997. - STS de 13-03-2013, RUD 2002/11, califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización. - STS de 16-02-2015, RUD 3056/13, entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable. Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: - STS de 11-10-2006, RUD 2858/05, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas. - STS de 1-10-07, RUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto. - STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria. - STS de 15-04-2011, RUD 3726/10, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa. - STS de 23-12-2011 RUD 1334/11, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa. - STS de 20-06-2012, RUD 2931/13, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado. - STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa. - STS de 06-06-2014, RUD 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado".»

Como en dicha sentencia decíamos, lo decisivo para determinar si un error en el cálculo es excusable o inexcusable no es tanto el importe de la diferencia entre el cálculo correcto y el incorrecto, sino más bien la razón del error, que será inexcusable cuando el que lo padece hubiera podido evitarlo empleando una diligencia normal.

Pues bien, en el presente caso la demandante prestaba servicios como dependiente de comercio en uno de los muchos establecimientos que la empresa tenía en diversos centros de El Corte Inglés repartidos por toda la geografía nacional, y creemos que no cabe entender como excusable el hecho de no haber computado las comisiones percibidas, tan típicas y habituales en el sector del comercio , como tampoco la compensación pecuniaria por festivos de apertura comercial trabajados durante el año, circunstancia ésta que, obviamente, no es extraña para la empresa.

Desconocemos si la omisión fue un mero error involuntario por parte de la empleadora, pero es que, aunque así fuera, no creemos que ese supuesto error pueda calificase en este caso como excusable, menos aún en el caso de la demandada, que es la filial española de una gran multinacional del sector del comercio textil.

Es por ello que, aunque la diferencia de indemnización sea de tan solo 221,31 € (un 7,4 % más respecto de la suma abonada por la empresa), no existe error excusable que ampare la pretensión de la recurrente de que se califique como procedente la decisión extintiva, lo que comporta que desestimemos su recurso y confirmemos la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,