Sentencia Social 3185/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3646/2022 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora que ha visto desestimada su reclamación por despido, por medio de su representación Letrada, articulando tres motivos de suplicación, que aunque sin el debido amparo procesal, propone la nulidad de la sentencia por incongruencia que causa indefensión, la revisión de los hechos probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas y examinar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-Entiende el recurrente, en el primero de ellos, que hay una cuestión de capital importancia para la pretensión deducida en la demanda, debatida en la vista y sobre la que se han practicado pruebas, que la sentencia no ha entrado a resolver, sin causa justificada, sobre su contrato en la ONCE en calidad de agente vendedor nivel 1, junior, disponiendo en el Convenio de empresa, DA 3ª, que A tal efecto, existe plena coincidencia entre las Partes Firmantes para dar continuidad a los tramos de desarrollo creados en el XIV Convenio Colectivo, y en concreto al tramo inicial destinado a los trabajadores y trabajadoras que se incorporen a la plantilla de la ONCE, con especial hincapié en las personas con discapacidad, durante un periodo transitorio que les permita adquirir las habilidades vicios tan necesarias para el pleno y correcto desempeño de su trabajo y para su equiparación con los demás trabajadores y trabajadoras de la Organización y si ello es así, solo pueden ser despedidos cuando en el período de prueba no se adapten al trabajo o no hayan podido completar dicha formación, habiendo prestado servicios tan solo de 21 a 24 de junio 2021, encontrándose en IT, desde el 25 de junio, por lo que la extinción de su contrato alegando no haber superado el período de prueba, debe entenderse como discriminatorio y por tanto nulo.

Jurisprudencia constitucional y ordinaria que se mantienen, Sentencia Tribunal Supremo Sala 4ª, de 15 de julio 2014, rec. 2442/2013, en la que con cita de otras, declara que "es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la... STC, num. 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia por error. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales"( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401).

En este caso, se reclama por despido y la sentencia desestima y se motiva con suficiencia, respecto al período de prueba, debiendo entenderse que desestima su apreciación sobre el requisito de cumplimiento de la Disposición adicional 3ª del Convenio Colectivo de la ONCE, por lo que ninguna incongruencia podemos entender que cometa la sentencia, sin perjuicio que pueda el recurrente, pretender revisar los hechos declarados probados, como hace o también, denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debiendo ser desestimado este motivo del recurso interpuesto.

TERCERO.-En el motivo dedicado a la revisión de los hechos probados, propone modificar el hecho segundo para, parcialmente, revisar su texto, en el siguiente sentido, "El 25 de junio de 2021 el hoy actor "causó recaída de baja médica de fecha 27 de mayo de 2021",derivada de enfermedad común, con diagnóstico de "Síndrome cervicobraquial", constando en el parte expedido a efecto: "Tipo de proceso: corto. Duración estimada: 21 días".

El 2 de julio de 2021 fue expedido parte de confirmación, en el que se expresaba: "Tipo de proceso: corto. Duración estimada: 21 días"; fijándose la fecha de la siguiente revisión para el día 15 de julio de 2021".

Proposición que se habrá de aceptar, por así constar en la documental que cita, sin que existan otras pruebas en contra y sin perjuicio de su incidencia para la resolución de este recurso.

Pretende, en un segundo apartado, añadir al hecho cuarto que "Con anterioridad a ese día y, el 30 de junio de 2021, se le expide al trabajador por parte de la ONCE, justificación de boletos constando como "Causa:Larga enfermedad y Motivo:Incapacidad Larga duración. Manifestada por la actora en fase de alegaciones, la inadmisión de otros motivos para justificar la extinción conforme al artículo 105. 1 y 2 de la LRJS , siendo el mismo el que inicia el procedimiento de reclamación de cantidad, el 6 de agosto de 2021, acreditando que posee el certificado de empresa con sede en el CMAC de Huelva".

Sin que se pueda aceptar esta segunda, por dos razones, ser valorativa en su mayor parte o irrelevantes, en cuanto la Empresa nunca puede certificar, la duración del proceso de IT.

CUARTO.-En su último motivo, denuncia la infracción del art. 14 CE, el art. 181.2 LRJS y jurisprudencia, tanto nacional, como europea, extractando parte de las sentencias que invoca como infringidas e incluso, la recurrida, entendiendo que según el Convenio de Empresa, el de prueba es un período transitorio como un "periodo transitorio que les permita adquirir las habilidades necesarias para el pleno y correcto desempeño de su trabajo y para su equiparación con los demás trabajadores y trabajadoras de la Organización", por lo que el desistimiento empresarial no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene al interesado.

Tras la declaración de hechos probados, como ha quedado conformada, de donde se debe partir, en este recurso extraordinario, la sentencia razona para desestimar la demanda que "la Sentencia de la Sala de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 24 de enero de 2019 (recurso nº 190/18 ), aplicando la anterior doctrina, insiste en que "Debemos partir de que no son asimilables, en relación con el despido o la extinción de la relación laboral por causas objetivas, la enfermedad y la discapacidad, de manera que si se trata de trabajador enfermo la extinción de su relación no se puede considerar discriminatoria mientras que sí lo es cuando se trate de trabajador discapacitado siempre, claro está, que no se acredite la realidad de la causa del despido o, en caso de que se trate de extinción de la relación laboral por causa objetiva, que la discapacidad, que no enfermedad, fue la razón de la elección de una concreta trabajadora". En el supuesto sometido a consideración, el actor, cuya extinción contractual se operó con efectos del día 8 de julio de 2021, había causado baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 25 de junio de 2021, con origen en contingencias comunes./ No consta que, a la fecha en que la empleadora adoptó la decisión extintiva, cuando el actor llevaba apenas trece días de baja por incapacidad temporal, concurriera dato alguno que permitiera sospechar que aquella enfermedad iba a tener efectos incapacitantes duraderos, en los términos referidos en la jurisprudencia antes transcrita, pues ni siquiera se ha demostrado que la patronal fuese conocedora del diagnóstico de la enfermedad, ni de hechos que le pudieran hacer pensar que era grave o que se hubiera cronificado. Antes al contrario, en el parte de incapacidad temporal entregado por el trabajador a su empleadora, se establecía "Tipo de proceso: corto Duración estimada: 21 días". El 2 de julio de 2021 fue expedido un primer parte de confirmación de la baja, en el que igualmente se expresaba: "Tipo de proceso: corto. Duración estimada: 21 días"; fijándose la fecha de la siguiente revisión para el día 15 de julio de 2021. Ningún otro dato se aporta en relación con la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador a la fecha en que se acordó la extinción de su relación laboral, más allá del relativo a la duración a posteriori del referido proceso, de todo punto insuficiente para, en ausencia de otras probanzas, identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE, debiendo tenerse en cuenta -a título meramente ilustrativo y orientador- que la sentencia del T.S. de 15 de marzo de 2018 (RCUD 2766/16 ) no considera de larga duración una baja por depresión grave por la que la trabajadora llevaba nueve meses en incapacidad temporal a la fecha del despido./ Debe descartarse por ello, coincidiendo plenamente con el Ministerio Fiscal, que el cese impugnado deba calificarse como nulo, por discriminatorio; no pudiendo prescindirse del dato fundamental de que la ONCE (que no ostenta la condición de centro especial de empleo que gratuitamente le atribuye el actor en la demanda) contrató al Sr. Doroteo precisamente en atención y por su condición de discapacitado, lo que aleja todavía más si cabe cualquier posible sospecha de discriminación por discapacidad./ De modo que, vigente el período de prueba, no existe precepto legal ni convencional alguno que obligue a la empresa a dar a conocer la razón de su desistimiento, que solo es de interés en supuesto de que el trabajador alegue y acredite indicio discriminatorio, a efectos de destruir la razonable sospecha de transgresión del derecho fundamental./ Por lo que, no acreditándose vulneración alguna de derechos fundamentales y operado el cese vigente aún el período de prueba estipulado, procede declarar ajustada a derecho la extinción del contrato del actor, quedando desprovista de sustento la pretensión deducida por el mismo en la demanda rectora que debe, por ello, ser íntegramente desestimada".

Razones que demos compartir, porque el art. 14. 1 ET, en la redacción vigente a la fecha del despido, establecía que podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos y en defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores, de ello se deriva que el periodo de prueba surge si las partes si así se establece en el Convenio y exige pacto escrito y pacto desde el inicio del desempeño de las funciones contratadas, pudiendo desistir y que el desistimiento unilateral permitido por el mismo no requiere en principio, una exigencia causal que la parte tenga que acreditar, pues cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo, trabajador y empresario, pueden rescindir tal contrato unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial a tal respecto, no siendo ciertamente esa facultad omnímoda y, para que sea válida tal rescisión se precisa, por un lado, que el período referido esté todavía vigente y, por otro, que no suponga un fraude de ley, sea discriminatorio o atente contra los dictados de la buena fe o suponga un ejercicio abusivo de la facultad de desistir por cuanto, en tales casos, se estaría atentando contra normas imperativas que componen el orden público. La Ley 11/94 vino a dar un cambio sustancial a esta materia al otorgar a la negociación colectiva la facultad de decidir la fijación del periodo de prueba con carácter prioritario, de suerte que las reglas del ET han pasado a ser de carácter supletorio para el caso de que se fije en convenio colectivo tal cuestión, debiéndose acudir al convenio colectivo aplicable, para conocer tanto el tiempo de duración, como los demás requisitos del mismo, su contenido y su resolución, en el presente caso, nos encontramos que en el contrato se estipula un periodo de prueba acorde con lo dispuesto en la norma paccionada, como indica la sentencia y acepta el recurrente y tal acuerdo impreso manifiesta una voluntad obvia de los contratantes, de pactar un periodo de prueba con plazo específico, por lo que la extinción del contrato por decisión del empresario en tal periodo, no puede considerarse despido y si extinción del mismo, de conformidad con lo estipulado en el art. 49.1.b) del ET, habiendo declarado la STS. Sala IV, núm. 519, de 12 de julio 2012, rec. 2789/2012, que "El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la claúsula final genérica de dicho artículo ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal./ Una argumentación un poco más larga requiere el rechazo de la aplicación de la doctrina sobre el fraude de ley y el abuso de derecho a nuestro supuesto litigioso. Como vimos, éste ha sido el sustento que ha procurado a su decisión la sentencia de contraste. Pero una consideración atenta de la realidad social de la gestión empresarial obliga a descartar tal calificación para la conducta del empresario (y la afirmación valdría también mutatis mutandis para el trabajador) que haya decidido rescindir la relación de trabajo por incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente./ En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de continuidad de su relación de trabajo./ A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que transcurra el plazo de prueba acordado./ Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo por causa inherente o atinente a la persona del trabajador"........ "Como se ha visto, el desistimiento del contrato de trabajo en período de prueba es libre, dentro de los límites marcados por el respeto a los derechos fundamentales y a la lógica de economía de costes de transacción que inspira a este instituto jurídico. Por tanto, el control judicial de los actos de ejercicio de esta facultad de desistimiento se ha de ceñir únicamente a estos aspectos. Más allá de ellos la intervención judicial afectaría al derecho constitucional a la libertad de empresa ( art. 38 CE ), la cual impone al juez el respeto a las decisiones empresariales, siempre que tales decisiones hayan sido a su vez respetuosas con el marco legal y constitucional. De ahí que, una vez verificado que el cese del trabajador se ha producido durante el período de prueba, no resulte necesaria, ni siquiera pertinente, una indagación ulterior de los motivos de la decisión empresarial, salvo indicios de conducta inconstitucional, abusiva o fraudulenta; indicios que, insistimos, no concurren en principio en las decisiones de cese a raíz de una situación de incapacidad temporal por enfermedad o accidente",salvo en los casos, entre otros, en los que la "falta de concreción de la duración del periodo de prueba vulnera el derecho del trabajador a su fijación exacta por escrito y la cláusula contractual carece de validez", STS. Sala IV, núm. 1164, de 24 de septiembre 2024, rec. 326/2023, que no es este el caso, procediendo la desestimación de esta último motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,