Sentencia Social 1541/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1340/2025 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación procesal de Maximo frente a la sentencia dictada el 16 de marzo de 2025 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, por la que se estimaba en parte la demandada presentada por aquel frente a VR2 INGENIERIA Y CONSULTORIA S.L.

Frente a dicha resolución se formula recurso de suplicación por el trabajador, instrumentándolo en un único motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción por indebida aplicación de los artículos 56 ET, 110, 281 y 286.1 de la LRJS, así como de la jurisprudencia que los desarrolla.

Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida hemos de partir de las siguientes premisas:

-El trabajador interpuso una demanda por tutela de derechos fundamentales, despido y reclamación de cantidad contra la empresa "VR2 Ingeniería y Consultoría, S.L." por despido durante incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, solicitando la declaración de nulidad del mismo, o subsidiariamente improcedente, con indemnización adicional. La empresa no compareció y el FOGASA se opuso a la indemnización adicional y sostuvo que el contrato es indefinido fijo discontinuo, alegando que la baja fue por finalización de periodos de actividad.

- En los hechos probados de la sentencia de instancia se refleja que la antigüedad del trabajador es de 27/01/2023, bajo la modalidad de contrato indefinido fijo discontinuo, que inició incapacidad temporal el 26/04/2023, y la empresa entregó documento de finiquito por interrupción de actividad con esa misma fecha. La empresa está dada de baja en la Seguridad Social desde el 05/09/2023.

-La sentencia concluye que no se ha acredita que el despido tuviera como móvil la estigmatización por enfermedad, sino la finalización de la actividad productiva, por lo que no procede declarar nulidad por discriminación.

-Se reconoce que el contrato es indefinido fijo discontinuo y que la empresa ejerció voluntad extintiva sin nuevo llamamiento, constituyendo despido improcedente.

-Así, establece que la indemnización debe calcularse conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, tomando en cuenta toda la duración de la relación laboral para antigüedad, pero solo los días efectivamente trabajados para la cuantía indemnizatoria, resultando en 461,34 euros, y como fecha de extinción la de la sentencia. Se desestima la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, conforme a la jurisprudencia reciente que limita la indemnización legal tasada sin incrementos judiciales.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurrente, que considera erróneo el cálculo de la indemnización. Alega que, conforme al artículo 286.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y la jurisprudencia aplicable, al ser imposible la readmisión del trabajador por cierre de la empresa, la extinción de la relación laboral debe fijarse en la fecha de la sentencia, y la indemnización debe calcularse incluyendo todo el periodo desde el despido hasta dicha fecha, así como el abono de los salarios de tramitación correspondientes a ese intervalo.

Nos movemos, por tanto, en el ámbito de dos parámetros controvertidos: el de la forma de cálculo de la indemnización ( art. 56 ET) , y el de si procede o no el abono de los salarios de tramitación ( art. 110 LRJS) , habida cuenta de que el FOGASA, en juicio, anticipó la opción de la indemnización ante la imposibilidad de readmisión del trabajador.

TECERO.-En cuanto al cálculo de esta indemnización, partiendo de que estamos ante un trabajador con un contrato considerado fijo discontinuo, debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta forma de cálculo de la indemnización de los trabajadores fijos discontinuos, entre otras, en la sentencia nº 1962/2024, de 19 de diciembre (RSU 1997/2024), en la que dijimos lo siguiente:

"Sobre la cuestión relativa a la forma de cálculo de la indemnización por despido en los casos de trabajadores fijos discontinuos se pronuncia expresamente el TS en las sentencias que se mencionan por el recurrente, indicándose en la primera de ellas, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 324/2018 que, si bien a los trabajadores fijos discontinuos se les computa a efectos de derechos económicos y de promoción profesional todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sin embargo ello no se aplica al cálculo de la indemnización por despido, del que se deben descontar los periodos de inactividad, lo que se sustenta en que:

"1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad."

Por tanto, no hay motivo alguno para el cómputo del periodo que va desde la fecha del despido (26/04/2023) a la fecha en la que se declara la extinción de la relación laboral (16/03/2025), ya que estamos hablando de un despido improcedente, lo que nadie cuestiona, y no de una extinción de la relación laboral del art. 50 ET, por tanto, el parámetro final para el cálculo de la indemnización debe ser el de la fecha de efectiva finalización del trabajo.

CUARTO.-Por otro lado, pretende el recurrente que se condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido (26/04/2023), hasta la fecha de extinción de la relación laboral (16/03/2025).

El art. 110.1 LRJS señala:

"Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial"

Bien, en este caso, nos movemos en el ámbito del art. 110.1.b LRJS, tal y como indica la sentencia de instancia, y cuyo pronunciamiento al respecto no ha sido impugnado.

Esa preferencia a la opción del trabajador en caso de que también haya sido ejercida por el FOGASA la refrenda el TS en la sentencia 977/2020, de 6 de noviembre de 2020 (rec. 3069/2018), de unificación de doctrina a cuyo tenor:

"la doctrina de la Sala ha precisado que, en caso de ejercerse ambas opciones, el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa exartículo 110.1 a) LRJS .

En efecto, la del trabajador ex artículo 110.1.b) LRJS "es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa ( ex artículo 110.1 a) LRJS )que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial".

Pues bien, habiendo declarado en el presente caso la sentencia de suplicación recurrida (y antes el juzgado de lo social) que, "mediando petición expresa del trabajador", debe estarse al artículo 110.1 b) LRJS "

En este sentido, por tanto, hemos de acoger el argumento planteado en el recurso, y declarar la procedencia del abono de los salarios de tramitación, al haberse ejercitado expresamente la opción por el trabajador y ser imposible su readmisión.

Como dijimos en la sentencia nº1233/2022, de 30 de junio de 2022 (rec. 754/2022):

"Como puede observarse sin mayores esfuerzos, la única

cuestión discutida se centra en determinar si, al hacer uso a petición del trabajador demandante del art. 110.1 b/ de la

LRJS, por encontrarse sin actividad la empresa, la condena por la previa declaración de improcedencia del despido, y de

extinción de la relación laboral, debe incluir o no la condena al abono de salarios de tramitación. Recordaremos ahora que, a tenor del precepto indicado:

" A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de

improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la

indemnización en la sentencia, declarando extinguida la

relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia ".Pues bien, como se hace notar con plena corrección en el recurso presentado, la indicada cuestión se encuentra expresa y reiteradamente resuelta por la jurisprudencia en la materia, no solo en la más antigua sentencia que se invoca, sino también, y entre otras, en las posteriores SSTS de 9-2-21 (rec. 406/19), 10-02-21 (rec. 4568/18), 29-07-2021 (rec. 2238/18), 11-01-22 (rec. 4776/18), o de 1-6-22 (rec. 2067/2021). En todas ellas, directamente o por remisión, se recuerda:

" Y, precisamente, en relación con esa facultad ofrecida al trabajador por el art. 110.1 b) LRJS hemos sido conscientes de que literalidad elude la mención a los salarios de tramitación, por lo que una interpretación estricta y literal de tal precepto llevaría a entender que no procede la condena a salarios de tramitación. Ahora bien, esta Sala ha considerado que la norma en cuestión exige una interpretación sistemática e integradora que relacione la misma con las previsiones del art. 56.3 ET -que reconoce derecho a salarios de tramitación cuando se da la opción tácita de la empresa por la readmisión-; así como de los arts. 278 a 286 LRJS.

En particular, el art. 286.1 LRJS dispone que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281". De esa conjunta interpretación, tal como se subrayaba en las recientes SSTS dictadas en los Rcuds. 1102/2019 y 1648/2019, hemos extraído la conclusión de que, en el caso de la opción a la que se refiere el art. 110.1 b) LRJS, la persona trabajadora que ha obtenido sentencia favorable declarando la improcedencia de su despido ostenta derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral.

Esa interpretación satisface, además, los principios de tutela judicial efectiva en relación con el necesario

resarcimiento del daño en igualdad de condiciones y de

economía procesal. Y se justifica siempre que se den los dos

siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación

laboral sea solicitada expresamente por el trabajador

demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la

imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS/4ª de 19 y 21 julio 2016 - rcud. 338/2015 y 879/2015-, 28 noviembre 2017 -rcud. 2868/2015-, 13 marzo 2018 -rcud. 3630/2016-, y 12 febrero 2020 -rcud. 2988/2017-, entre

otras)".

Por tanto, hemos de acoger la pretensión de la parte recurrente y condenar igualmente a VR2 INGENIERIA Y CONSULTORÍA S.L. y al FOGASA, al pago de los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido, 27/04/2023.

Por otro lado, la fecha de fin del devengo de dichos salarios dejados de percibir la hemos de fijar en la fecha en que la empresa se dio de baja en la Seguridad Social, el 05/09/2023, pues es incontrovertido que a partir de ese momento carecía de actividad alguna, y, por tanto, aunque no se hubiera dado el despido improcedente, el trabajador no hubiera continuado percibiendo salarios.

Esta última doctrina es la recogida, de manera consolidada, por el TS, entre otras, en la sentencia nº 216/2022 de 9 de marzo de 2022 (rec. 427/2022), donde, con ocasión de un trabajador fijo discontinuo, en cuyo procedimiento de despido no se solicita el devengo hasta la fecha de extinción, sino el pago de los salarios de tramitación empleando una fórmula genérica, el TS viene a declara la posibilidad, y necesidad, de acotar dicho periodo los periodos que efectivamente hubiera trabajado, y, en todo caso, hasta el cese de la actividad de la empresa, pues, evidentemente, no podemos colocar al trabajador en mejor situación que si hubiera seguido trabajando. Así, señala la sentencia lo siguiente:

"La STS de 5 de mayo de 2004 , recordada en la de 2 de julio de 2013 , con un título ejecutivo que se expresaba en los términos de condena a "salarios dejados de percibir" hasta la notificación de la sentencia, en una relación fija discontinua, tras reseñar el carácter indemnizatorio de los salarios de tramitación, que permite indemnizar la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido ("estricta reparación del perjuicio causado" y "no enriquecer al perjudicado"), indicaba que esa naturaleza permite descontar lo percibido en otro empleo o los periodos en los que no existe obligación de trabajar, lo que puede comprobarse en vía ejecutoria. Doctrina que se expresaba de la forma siguiente: "naturaleza que permite descontar de su importe lo cobrado en otro empleo o lo devengado en periodos durante los que no existió obligación de trabajar por suspensión del contrato, añadimos: "en una relación de trabajo de fijo-discontinuo, la delimitación o concreción de las cantidades correspondientes requiere por razones cronológicas la comprobación o concreción en la ejecutoria o en el trámite de ejecución del período de trabajo efectivo determinante de los salarios de tramitación"

La STS de 24 de mayo de 2004, rcud 4195/2003 , se pronuncia sobre si en ejecución de sentencia pueden dejarse sin efecto los salarios de tramitación a los que condenó la sentencia ejecutada cuando el trabajador estuvo en incapacidad temporal desde fecha anterior al despido, constando en hechos probados tal circunstancia. En esta sentencia, en relación con los preceptos legales que recogen los salarios de tramitación, se dice que ". Estos preceptos no impiden que cuando la sentencia no fija la cuantía de los salarios de tramitación y acude a la formula genérica de condena de salarios de tramitación en los términos establecidos en el art.56 del E.T., que se puedan concretar estos en momentos posteriores que serían en trámite de ejecución de sentencia" y concluye indicando que "En conclusión, como en el caso de autos, pese a estar declarado probado en la sentencia de instancia, en su hecho tercero, que el actor cuando fue despedido se encontraba en situación de incapacidad Temporal, se condenó en el fallo de aquella el pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación a la empresa de la referida resolución, a razón de la cantidad diaria, que allí se decía, sin cuantificarla cantidad total, dado la utilización de la forma genérica del art. 56 del E.T., sin pronunciarse tampoco sobre la incidencia de la situación de Incapacidad Temporal en dichos salarios, procedía haberlo hecho en ejecución de sentencia, sin que con ello se contradiga lo ejecutoriado, dado que la sentencia de instancia, no condenó al pago de cantidad líquida; por tanto como nada se resolvió sobre dicha incidencia [...] procede decretar la nulidad de actuaciones a partir de la providencia de 30 de diciembre de 2.002, reponiéndolos a tal momento procesal para que el Juzgado de instancia dicte nueva resolución con libertad de criterio entrando a conocer sobre dicha cuestión de fondo planteada en el incidente, previo cumplimiento de los trámites legales que tampoco se han observado".

La STS de 5 de junio de 2004, rcud 1957/2003 , sobre el descuento de lo percibido en otro empleo en fase de ejecución de sentencia de despido improcedente, considera que los preceptos legales que se refieren a los salarios de tramitación "no impiden que cuando la sentencia no fija la cuantía de los salarios de tramitación y, acude a la fórmula genérica de condena de salarios de tramitación en los términos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , que se pueda concretar en momento posterior, que sería el trámite de ejecución de sentencia, al que necesariamente habría que acudir cuando se tratase de salarios correspondiente al periodo que medie entre el acto de juicio y la fecha de notificación de sentencia". Y más adelante y en respuesta a la firmeza de los autos que fijaban el concreto importe de los salarios de tramitación, afirma que "En consecuencia, no cabe entender como hacen las resoluciones impugnadas, que la parte ejecutada consintió como definitiva la cuantificación previa realizada con el carácter indicado. A lo que se aquietan las partes es a la cuantía que correspondería percibir por salarios durante el periodo que media entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia y, lo que se discute en trámite de ejecución es cuestión distinta, cual es compensar aquellos salarios que al trabajador le correspondía percibir, con los realmente percibidos con otro trabajo" Y respecto de la preclusividad de los actos procesales, indica que ". Por ello en nada se atenta, como dictamina el Ministerio Fiscal, contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos, y, sin embargo se impide la consumación de actos ejecutados en fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil ), puesto que es el propio ejecutante el que está en posición idónea para conocer si concurre la situación a que alude el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , lo que ocurre si se solicita la ejecución de salarios de tramitación a conciencia de que no se tiene derecho a ellos por estar trabajando y percibir otras retribuciones, dado el carácter compensatorio de las mismas establecido en el citado artículo 56, y por tanto, se debe aplicar la norma que se estaba tratando de eludir, pues corresponde a los órganos judiciales impedir o no favorecer la consecución de resultados prohibidos por el Ordenamiento Jurídico".

La STS de 16 de enero de 2009, rcud 3584/2007 vienen a reiterar la doctrina recogida en la de 24 de mayo de 2004, rcud 4195/2003 para resolver si procede recurso de suplicación frente a auto que no admite la oposición a la ejecución de sentencia de despido nulo presentada por la empresa, para limitar los salarios de tramitación y que la Sala de suplicación había denegado por ser "alegaciones extemporáneas" ya que, según ella, "debieron ser efectuadas en el acto de la vista". Esta Sala entendió que no eran extemporáneas esas alegaciones reseñando, entre otras razones que " [...] en el caso, refiriéndose el título ejecutivo a "salarios dejados de percibir" "hasta la notificación de la sentencia", en una relación de trabajo de fijo-discontinuo, la delimitación o concreción de las cantidades correspondientes requiere por razones cronológicas la comprobación o concreción en la ejecutoria o en el trámite de ejecución del período de trabajo efectivo determinante de los salarios de tramitación ( STS 5-5-2004 , citada); y 4) en supuestos como el presente, la oposición a la ejecución de una condena a salarios de tramitación por mediar supuesta o real incidencia de causa afectante al perjuicio generado por los salarios dejados de percibir puede considerarse un "punto sustancial no decidido en el pleito".

La STS de 2 de julio de 2013, rcud 2597/2012 , y las que en ella se citan, señaló que los salarios de tramitación se prolongan hasta la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente salvo que antes se hubiera finaliza la campaña del trabajador fijo discontinuo y que se pueden cuantificar en ejecución de sentencia. Se dijo lo siguiente: "que los mismos se adeudan hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, salvo que antes finalice la temporada que motiva la contratación discontinua, supuesto en el que se adeudan sólo hasta ese día. Ello nos lleva a estimar que en este extremo es más correcta la doctrina seguida por la sentencia de contraste, lo que obliga a estimar el recurso en este punto, a casar la sentencia recurrida en el particular relativo a la fijación del importe de los salarios de trámite y, resolviendo el debate de suplicación, a acoger favorablemente el de tal clase interpuesto en su día por la entidad demandada, para revocar así en ese mismo extremo, y con el alcance ante dicho, la sentencia de instancia, lo que determinará, de resultar necesario, que los tan repetidos salarios de trámite, en su caso, se cuantifiquen en ejecución de sentencia".

La STS de 28 de julio de 2015, rcud 1925/2014 , se pronuncia sobre si la cuantía de los salarios de tramitación fijada genéricamente en el fallo de una sentencia de despido nulo (abono de "los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, ambas inclusive", a razón de una determinada "cantidad diaria") puede ser impugnada por la empresa en fase de ejecución con base en que el trabajador no prestó servicios todos los días laborables de trámite del proceso, habida cuenta de su condición de contratado en la modalidad de fijo-discontinuo, En concreto, la sentencia de suplicación allí recurrida confirmó el pronunciamiento de instancia que no había dado lugar a la oposición a la ejecución al entender las alegaciones de la empresa son "extemporáneas" ya que "debieron ser efectuadas en el acto de la vista", por lo que el referido pronunciamiento de ejecución resulta irrecurrible. Esta Sala casó dicho pronunciamiento, con base en la doctrina recogida en la STS de 24 de mayo de 2004, por lo que devolvió las actuaciones al juzgado de lo social para que resolviera la oposición a la ejecución que se planteó por la ejecutada.

Siguiendo con el alcance de los salarios de tramitación en relaciones laborales discontinuas, referir que la STS de 9 de diciembre de 2021, rcud 92/2019 , en un supuesto que afecta a un compañero de la aquí recurrida, y frente al mismo Concello recurrente, al resolver sobre la calificación del despido, revocando la sentencia recurrida, declara la nulidad del despido con la especificación de que son salarios dejados de percibir en referencia a los días en que el curso académico se haya desarrollado, dada la condición de discontinua que se asignaba a la relación laboral.

Finalmente, no queremos olvidar la STS de 25 de mayo de 2020, rcud 2577/2017 , en la que, en ejecución de sentencia de despido improcedente que había dejado fijado el importe de la indemnización, entendió que no procedía hacer valer en ese momento que la cuantía indemnizatoria fuese reducido por lo abonado al extinguir el contrato temporal como indemnización, al no haber sido alegado hasta la fase de ejecución."

Y a modo conclusión, termina diciendo el TS que "Los salarios de tramitación o los dejados de percibir desde la fecha del despido son los que hubiera cobrado de estar en activo, lo que significa que solo pueden estar considerados como tales aquellos que el trabajador debió cobrar de no haber existido la extinción del contrato operada indebidamente por el empleador"

Por ello, los salarios de tramitación deberán devengarse desde el día siguiente al despido, el 27/04/2023, hasta la fecha de cese de la empresa, el 05/09/2023, y debemos recordar, así mismo, la incompatibilidad de esta cantidad con el percibo de otras posibles prestaciones, en el caso de que se hubieran cobrado, cuestión que no ha sido sometida al control jurisdiccional, y todo ello con la responsabilidad legal del FOGASA de conformidad con el contenido y límites previstos en el E.T.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación