Sentencia Social 2933/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1722/2025 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO. -Se formula el recurso por la representación de Mercadona S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 13 de Valencia en fecha 14-2-25 en autos 1073/23, sentencia que estimo parcialmente la demanda formulada por Jesús y declaro improcedencia tel despido del actor de fecha de efectos 12 de septiembre de 2023, condenando a la mercantil demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 181.840,75 euros. Frente al recurso de la empresa demandada formulo impugnación la parte actora.

SEGUNDO.-Articula la empresa el recurso mediante la formulación de cuatro motivos, el primero de ellos al amparo de la letra B del articulo 193 de la LRJS en solicitud de modificación del relato de hechos probados, y los motivos del segundo al cuarto con fundamento en la letra C del mismo articulo por infracción normativa.

En relación al primero de los motivos debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probadotildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada.Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica,y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperantepara la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo,esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

G) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes.c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

H) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones instadas que se limitan a una sola consistente en la adición de un hecho probado décimo quinto del siguiente tenor literal:

propone la adición de un nuevo hecho probado decimoquinto que literalmente debería decir así:

"Tanto la Coordinadora de zona y superior jerárquica del demandante en el momento del despido, Dª Vanesa, como la anterior coordinadora de zona Dª, Celsa llamaron la atención por escrito de manera reiterada al demandante en las diferentes visitas realizadas a la tienda detectando numerosas irregularidades al contrastar el trabajo del demandante y haciéndole consciente por tanto de que su rendimiento no se estaba ajustando al debido.

De dichas visitas se levantaba un acta redactada por el propio demandante que era remitida por correo electrónico a su superior. Así constan las actas de visita a tienda de 23 de diciembre de 2022, 20 de enero de 2023, 17 de febrero de 2023, 1 de marzo de 2023, 17 de marzo de 2023, 8 de abril de 2023, 27 de abril de 2023, 23 de mayo de 2023, 13 de junio de 2023, 30 de junio de 2023, 27 de julio de 2023, 11 de agosto de 2023 y 29 de agosto de 2023, cuyo contenido se da por enteramente reproducido al aportarse todas ellas como documento nº 4 del ramo de prueba de la empresa."

Fundamenta tal solicitud en el el documento núm. 4 del ramo de prueba de la recurrente (folios 35 a 60 del ramo).

Tal solicitud no puede ser atendida habida cuenta que no se acredita error alguno por parte del juzgador de instancia. Este con total pulcritud viene a recoger en los hechos probados quinto a noveno, la existencia de las actuaciones que como hecho tercero y cuarto obran en la carta de despido y que como se vera mas que imputaciones propias justificativas del despido se utilizan como antecedentes para valorar la repercusión de la imputación reflejada en el hecho quinto de la carta de despido. Tales antecedentes se reflejan con la debida claridad en el relato de hechos probados., dando incluso por reproducidas las "actas de visita" con las amonestaciones verbales (cuya cualidad de sanción previa ni siquiera se predica), dando también por reproducida la sanción impuesta al trabajador en 29-8-23.

La redacción que postula el recurrente no supone mas que la voluntad de dejar constancia de la existencia de documentación que ha dado lugar a la relación de antecedentes de la carta de despido, lo que no se niega por la sentencia de instancia, pretendiendo una mera redacción a satisfacción de parte en defensa de sus intereses procesales, lo que no esta amparado por la letra B del art 193 de la LRJS, siendo incluso incongruente que de ser de tal relevancia el contenido de las actas a las que se refriere no se reproduzca su contenido de forma suficiente en la carta de despido, y ello cuando la empresa debe ser conocedora que en aplicación de la previsión del articulo 105,2 de la LRJS a la misma se le limita la oposición a la demanda de despido a los motivos contenidos en la comunicación escrita. Razones que impiden acceder a la modificación fáctica instada.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se articula con respaldo en el apartado C del art 193 de la LRJS por infracción normativa, alegando infracción del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación, al apreciar indebidamente que la carta de despido incumple los requisitos de forma y genera indefensión al actor, discrepando de las consideraciones del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida en cuanto considera que la referencia a los antecedentes y amonestaciones verbales (hechos tercero y cuarto de la carta de despido) y la fijación de los hechos imputados en concreto (los del hecho quinto de la carta de despido) no respetan los requisitos de precisión y concreción suficientes par no generar indefensión en el trabajador.

El análisis de tales alegaciones debe partir de la doctrina establecida por el TS al respecto, compendiada en la en la STS Tribunal Supremo 12-3-13 rcud 58/2012 al reseñar:

"doctrina ya unificada por la Sala sobre el alcance que ha de tener la determinación de los hechos que motivan el despido en la comunicación a que se refiere el citado precepto. En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 (RJ 1997, 3584) , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 (RJ 2000, 1059) y 30 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7795) , señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 (RJ 1988, 7507) , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

A ello se une que según la STS 18-01-2000, rec. 3894/1998, la oposición del trabajador a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa de éste consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso. Asi la sentencia expone:

Como señala la sentencia de esta Sala citada en el recurso artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 EDJ 1988/7642, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/6669 , 11 de marzo de 1986 EDJ 1986/1885 , 20 de octubre de 1987 EDJ 1987/7532 , 19 de enero EDJ 1988/10203 y 8 de febrero - cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 EDJ 1990/9593 , 13 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11433........Por otra parte, como ya se ha indicado, la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que -al ser aquéllos ciertos- la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso".

Partiendo de tales premisas procede analizar la carta de despido que se ha tenido por reproducida por el juzgador de instancia, y partiendo de una base fundamental como es que no podemos confundir suficiencia de la carta de despido y la concreción de hechos con la extensión de la misma, una carta escueta puede ser suficiente y concreta y una carta extensisima puede pecar de inconcreta e insuficiente; y a la inversa.

En la carta de despido aprecia la sala como en lo que respecta a la imputación de actuaciones susceptibles de sanción se recogen los mismos en los hechos tercero a quinto. En el hecho tercero y parte del cuarto se vienen a recoger actuaciones reflejadas en la documentación que al menos ponen de manifiesto el desacuerdo de la empresa con el trabajo del actor lo que se refleja en las actas de visita o compromiso que se tienen por reproducidas, en la segunda parte del hecho cuarto se refleja como causa del despido o al menos calificación del mismo la previa existencia de una sanción por faltas muy graves en 29-8-23, y finalmente en el hecho cuarto de la carta de despido ser recogen los hechos que se imputan tras una auditoria de lo acaecido en los meses de mayo a julio de 2023.

La valoración de la suficiencia de la carta de despido en los términos del art 55 del ET debe ser analizada considerando la finalidad de cada una de las referencias fácticas de la carta de despido y así cabe reseñar que la referencia de los hechos tercero y cuarto de la carta viene a llevar a efecto unas referencias genéricas a la presencia de unas amonestaciones verbales detectados en su trabajo rutinario de fechas 27/12/2022, 16/05/2023 y 27/07/2023 y que se recogen en unas actas consecuencia de las visitas realizadas al centro de trabajo. Los hechos recogidos en tales actas se refieren a hechos abstractos y genéricos y sin indicación de fechas pero que su consideración como previo antecedente es suficiente para acreditar la imputación de la una actuación no conforme en opinión de la empresa y respecto a la cual el trabajador fue plenamente conocedor. Por ello la referida imputación, a valorar como mero antecedente, no como imputación de hechos concretos puede ser valorado por la sala a todos los efectos al cumplir el mínimo exigido legalmente. Obviamente, no es valida la valoración como imputación de hechos concretos (lo que niega también la sentencia de instancia) en tanto en cuanto la redacción de la carta de despido unicamente hace referencia a la existencia de las actas o visitas y su contenido genérico y no con imputación de hechos concretos.

Por su parte la imputación en la carta de la previa existencia de una sancion en fecha 29/08/2023, al demandante por la comisión de incumplimientos tipificados como faltas muy graves, siendo sancionado con una amonestación por escrito, en los términos del citado art. 34 del convenio de aplicación que permite sancionar las faltas muy graves con las previstas para las leves o graves, es suficientemente clara. Con independencia de cual fuerza la razón del trabajador para no impugnar la misma el hecho de la imposición de la sanción y su valoración a efectos de considerar la concurrencia de una reincidencia cumple los parámetros del art 55 del ET en los términos doctrinalmente expuestos.

Finalmente procede analizar si la imputación que se lleva a efecto en el hecho quinto de la carta de despido se sujeta a tales parámetros. En el citado hecho quinto se viene a imputar al trabajador que iniciado un seguimiento de lo que había estado sucediendo en el centro 2739 durante los meses de mayo, junio y julio de 2023, se constató con fecha 04 de septiembre de 2023, una serie de hechos e irregularidades consistentes aparecer de los horarios planeados del personal del centro y horarios efectivamente realizados la existencia de trabajadores que no tienen horario, y sin embargo fichan; Trabajadores que tienen horario, y sin embargo no fichan; Trabajadores que tienen horario y sin embargo fichan en otro distinto incumpliendo algunos las 12 horas mínimas de descanso entre jornadas; Trabajadores que no tienen 2 descansos semanales, conforme se establece (5+2); y un trabajador con el que se incumple, prácticamente a diario, no estando reflejado en los horarios de trabajo, y no coincidiendo los días que sí tiene horario con los fichajes del registro de jornada.

Discrepando del criterio del juzgador de instancia no considera la sala que siendo la infracción que se impugna una infracción de reflejo documental, esto es, que existe una falta de concordancia entre previsiones de turnos y los tumos llevados a efecto y que incluso tales situaciones puedan determinar que en la previsión de turnos o prestación de los mismos no se respeten los mínimos descanso que prevé. Las discordancia referenciando no a las personas mediante sus nombres y apellidos sino mediante el numero de empleado en modo alguno supone vulnerar el derecho de defensa del actor, puesto que tal discordancia que es apreciada por la empresa puede serlo por la Inspección con las consecuencias que pueda conllevar, siendo inocua la identificación con nombre y apellidos de todo el personal del centro, pues a lo que tiene que dar respuesta el trabajador es a la imputación de que se prestan servicios en horario contrarios a los planificados. Tal hecho como tal puede ser analizado con la referida perspectiva y el hecho que la empleadora se refiera a los trabajadores como operarios y utilice un número de identificación interno, no vulnera el derecho de defensa del trabajador, pues resuelta posible plantear un mínimo debate y contradicción sobre tales hechos; no es objeto de imputación al trabajador el hecho de que la actuación irregular en la fijación y cumplimiento de horarios de algún trabajador en concreto haya causado perjuicios a este o puede resultar perjudicado y que el mismo formule reclamación al respecto sino que la imputación viene referida a la gestión sin perjuicio de la afectación posible a personas en concreto. La identificación de estas personas afectadas en los términos que entiende la sentencia recurrida no se precisa como necesaria a efectos de tener una suficiente descripción de los hechos imputados pues al trabajador se la ha proporcionado un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos (falta de correlación entre planificación de turnos y prestación de tales turnos o servicios) , pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa.

Por ello, tomando en consideración las imputaciones que se realizan y en los términos antes expuestos la carta de despido debe considerarse suficiente, estimando el motivo lo que determina la necesidad de entrar a conocer de la validez a trascendencia de los hechos imputados y acreditados tal y como se exponen en los siguientes motivos.

QUINTO.-El motivo tercero y cuarto del recurso se articulan al amparo de la letra C del art 193 de la LRJS por infracción de norma y jurisprudencia, alegando dos infracciones:

.- del art. 33 C 18 del convenio colectivo de Mercadona S.A (Convenio BOE 18 de febrero de 2019) y 54.2 del Estatuto de los trabajadores y jurisprudencia de aplicación. Y ello por considerar que la actuación del trabajador es incardinaba como falta laboral muy grave al ser tal "La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción". Entiende que al estar el trabajador sancionado en 29-8-23 con carácter firme (en el recurso por error refiere el año 2025) los hechos imputados pueden ser valorados como un incumplimiento de los métodos yo instrucciones de la empresa para la confección y entrega de horarios de forma que los hechos descritos en el informe de auditoria de 4 de septiembre de 2023 son encuadrables, como mínimo, en un supuesto de falta grave, de conformidad con lo previsto en el art. 33 B 4 (mera desobediencia a los métodos e instrucciones de la empresa), B 5 (descuido en la ejecución de cualquier trabajo) o B 9 (incumplimiento o negligencia en la ejecución de los métodos de trabajo de la empresa), y constando la sanción previa, firme, el actor estaría incurriendo en una reincidencia, y por tanto en la falta muy grave prevista en el art. 33 C 18 del convenio colectivo.

.- del art. 33 B 4, C1 y C) 9 del convenio colectivo de Mercadona S.A y 54.2 del Estatuto de los trabajadores y jurisprudencia de aplicación. Entiende que el convenio Colectivo de Empresa de Mercadona señala en su art. 33,B 4 que es falta grave la "La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave." haciendo previsión el art 33, en sus numeros 1 y 9 de infracción o falta muy grave en supuestos de "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación de trabajo con ésta." Y la "La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas."

El análisis de las infracciones alegadas debe partir de una situación que en principio no parece muy admisible en derecho, o menos resta contundencia a la impugnación en tanto en cuanto se pretende una calificación acumulativa de los mismos hechos en diferentes apartados, lo que puede contrariar el principio de especialidad y tipicidad del derecho sancionador.

La primera de las supuestas infracciones deriva que estando el trabajador sancionado por falta grave en 29-8-23 el mismo es objeto de la actual sanción que en relación a los hechos imputados (como tales exclusivamente a valorar los del hecho quinto de la carta) pueden ser valorados como mera desobediencia a los métodos e instrucciones de la empresa, B 5 descuido en la ejecución de cualquier trabajo o B 9 incumplimiento o negligencia en la ejecución de los métodos de trabajo de la empresa, infracciones graves que al constituir reincidencia en la previa sanción alcanza la calificación de muy grave por previsión del articulo 33,c,18 del Convenio.

Tal argumentación no puede sostenerse puesto con independencia de valorar los hechos imputados y acreditados como falta grave la secuencia temporal de las imputaciones impiden valorar la concurrencia de reincidencia. La reincidencia requiere de la existencia de una previa sanción firme, como ha expuesto las STSJ Navarra 12-9-16 RS 318/16 como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de octubre de 1986 y 22 de septiembre de 1988 y la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid, en sentencia de 19 de noviembre de 2012, si la reincidencia se pudiera interpretar sin consideración al hecho de que la sanción impuesta por la falta grave anterior fuera o no firme, ello significaría que para poder acudir a un despido disciplinario basado en reincidencia en la comisión de falta grave, la empresa podría sancionar, sin más, al trabajador con la antelación exigida en el convenio, para desde ese momento, legitimar el despido posterior, que como se ve, descansaría en la sola voluntad del empresario y también cabría la posibilidad, según esta tesis, de que judicialmente se dejara sin efecto la sanción anterior y no sería razonable el despido posterior que sólo descansa en una sanción anterior revocada por el Juzgado de lo Social. Postura esta que resulta además concordante no sólo con lo que al efecto prevé el Código Penal (obviamente en otro ámbito) cuando define la reincidencia como causa que agrava la responsabilidad penal- artículo 22 -, en la medida que exige que el culpable al delinquir, haya sido condenado ejecutoriamente por un delito... de la misma naturaleza, sin poder computar los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, sino también con la propia esencia de la institución.

En el supuesto sometido a consideración no hay duda de que la sanción por falta grave impuesta en 29-8-23 es firme, ahora bien, no reúne el requisito propio de la reincidencia como es que los hechos objeto de sanción hayan sido cometidos tras la imposición de la sanción que permite valorar la reincidencia. Si por reincidir, se reputa la existencia de una falta muy grave, en realidad, se pretende castigar de forma más intensa el hecho de que el destinatario de la norma de conducta, haya incurrido, en el plazo que, al efecto, se fije, en una transgresión de los deberes que se supone que debe acatar. Tal es el criterio de la reincidencia en el ámbito penal, se exige para aplicar la agravante de reincidencia que la sentencia dictada por el primer delito sea firme antes de que el culpable cometa el segundo delito, si la condena por el primer delito es posterior a la comisión del segundo delito, no sería posible apreciar la reincidencia penal pues se atiende al momento de la comisión del segundo delito en relación con la firmeza del primero. Asi lo viene a entender el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 842/2023 de 16 Nov. 2023, Rec. 7502/2021 RJ\2023\6080.

Observamos que el actor fue sancionado por comunicación de fecha 29-8-23 por hechos cometidos previamente (falsedad de firmas en unos documentos, en concreto irregularidades detectadas en las fichas horarias de determinados trabajadores habiendo firmado el actor las fichas en lugar de los trabajadores,) y la sanción que es objeto de controversia se impone en comunicación de fecha 12-9-23 tras un informe de audioria de 4-9-23 respecto a hechos acaecidos durante los meses de mayo, junio y julio de 2023. De este modo la infracción que se sanciona (segunda infracción, esto es el despido) viene referida a hechos acaecidos en los meses de mayo a julio, previamente a la sanción en agosto que como primera infracción se quiere utilizar a efectos de reincidencia; ello no es factible puesto que no obra tras la sanción de 29-8-23 la comisión de nuevos hechos en el plazo previsto en el convenio para valorarse como reincidencia, no cabe valorar tal reincidencia cuando no se imputa infracción alguna cometida tras la sanción de la primero. Lo que determina que los hechos imputados no puedan valorarse como infracción muy grave por reincidencia sino en todo caso como infraccion grave que según el régimen del Convenio Colectivo de Mercadona no se puede sancionar con despido.

Y la segunda de las infracciones, motivo cuarto del recurso tampoco cabe considerarse cometida. Pretende calificar la actuación del trabajador como una desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo que por reiterada o implicar quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se deriva perjuicio notorio para la empresa, puede ser considerada como falta muy grave o en todo caso como una fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, o la disminución disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas.

Los hechos en modo alguno pueden valorarse como una desobediencia reiterada al no obrar en el relato de hechos probados relato alguno respecto a la existencia de ordenes incumplidas por el trabajador de forma reiterada, no pudiendo entender como tal las actas de compromisos o actas de visita de las cuales se hace eco la carta de despido a mero titulo exclusivamente de antecedente; no cabe valorar como desobediencia la discrepancia de la empresa respecto a la forma de conducir sus funciones el actor, cuando no existen ordenes concretas que podamos entender se hayan desobedecido La desobediencia requiera la existencia de una actitud abiertamente indisciplinada, no se aprecia una indisciplina o desobediencia clara abierta y grave como requiere la doctrina del TS ( STS 19-12-88, 21-12-87) de modo que la sanción de despido por desobediencia debe reservaserse para supuesto de especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado con una culpabilidad que resalte de modo patente ( STS 24-2-90)

Y lo mismo cabe decir respecto a la imputación de disminución disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas, puesto que los los hechos que pueden sustentar tal valoración lo han sido referidos de forma genérica solo a modo de antecedente, no pudiendo valorar tales antecedentes como fijación de objetivos ni como la existencia de una disminución de rendimiento como tal, hecho este que choca con el hecho de haber sido objeto de abono de incentivos o prima como obra en el hecho probado décimo segundo. No consta elemento comparativo de rendimiento ni clausula alguna de pacto sobre rendimiento que permita apreciar gravedad suficiente en los incumplimientos del actor para que una valoración de todas las circunstancias permitan entender la gravedad de la conducta del trabajador, conducta sancionable del trabajador que se limitan como antes hemos expuesto a las disfunciones documentales del hecho quinto de la carta de despido. ( STS 27-2-87, 30-10-07, 16-11-09)

SEXTO.-Por ello no procede considerar la procedencia del despido pese a la estimación parcial del motivo segundo. Los hechos imputados en la carta de despido y a valorar en el presente proceso pueden ser considerados según el principio de tipicidad en una mera desobediencia a los métodos e instrucciones de la empresa, descuido en la ejecución de cualquier trabajo o incumplimiento o negligencia en la ejecución de los métodos de trabajo de la empresa, ante la discordancia y falta de control entre la generación de turnos de trabajo y la prestación de tales servicios en los turnos y ficha temporal de los mismos; calificable como falta grave que al no obrar reincidencia por la cuestión técnica antes referida impide calificarlo como falta muy grave.

Sin que concurra desobediencia grave o falta de rendimiento y mucho menos tomar lo ocurrido como una situacion de "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación de trabajo con ésta".

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida,sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador.

La facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo debiendo el empresario adecuar la califiacion de los hechoso conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la práctica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

Cualquier incumplimiento puede incardinarse o valorarse como un fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, pero ello no permite por extensión calificar tal incumplimiento que por el principio de tipicidad es incardinable en otros tipos del régimen de infracciones y sanciones.

Los hechos acreditados (la reiterada discordancia documental de turnos previstos y llevados a efecto con posible incumplimiento de régimen de descansos) pueden ser calificados de infracción grave lo que impide la imposición de la sanción de despido ante la previsión del artículo 34 del Convenio. Con lo que la improcedencia del despido declarada en la sentencia recurrida se ajusta a derecho y procede su confirmación desestimando el recurso interpuesto.

SEPTIMO.-Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS) .

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS) .