FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Eloy contra el Concello de Lugo y debo absolver y absuelvo a la entidad demandad de los pedimentos formulados de contrario.
PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta en materia de reclamación de cantidades [diferencias salariales por realizar funciones de categoría superior] promovida por el actor contra el demandado CONCELLO DE LUGO, al que absuelve de todas las pretensiones ejercitadas.
Frente a esta decisión se alza en suplicación la representación legal del demandante instrumentando dos motivos de recurso con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el segundo lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la representación legal del Concello demandado.
SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS se interesa por la parte recurrente revisar los hechos probados segundo y tercero de la sentencia recurrida, en los términos siguientes:
En primer lugar, y en relación con la revisión del hecho probado segundo, se propone la siguiente redacción alternativa, o subsidiariamente, la adición, al hecho probado, del siguiente párrafo: "Por acuerdo de la Xunta de Goberno del Concello de Lugo de 27 de mayo de 2020 se aprobó laRPT del Concello de Lugo. Todo el personal de la Banda de Música fue contratado como músico C2. Con la creación de la escuela de música y para dar docencia sería necesario un título medio o superior que correspondería a un C1. El responsable del personal del Concello de Lugo manifestó a la Inspección de trabajo que lo que pretende el Concello de Lugo es hacer un concurso oposición y reclasificar los puestos de trabajo de la banda y escuela municipal".
La Sala no acoge esta revisión, en primer lugar porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos,[ como es la expresión "...Con la creación de la escuela de música y para dar docencia sería necesario un título medio o superior que correspondería a un C1."..]e incluso conceptos jurídicos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia. Y a mayor abundamiento, ha de observarse que en apoyo de la revisión interesada se invoca acta de la Inspección de Trabajo, y es reiterada la doctrina jurisprudencial ( STS de 28 de noviembre de 1989, RJ 1989\9181) y de suplicación (Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellas, las del de Castilla León de 15 de noviembre de 1994, AS 1994\4428, de Cataluña de 26 de julio de 1995, de 2 de junio de 1995 ( AS 1995\2366), de 30 de noviembre de 1991 y 10 de julio de 1992, AS 1992\4025; STSJ Cantabria 30 diciembre 1996, AS 1996\4050, Sentencia de esta Sala de 2 julio 1998, Rec. núm. 4649/1995. AS 1998\2417, y la del TSJ de Navarra de 31 mayo 2005, Rec. núm. 190/2005. AS 2005\1712), la que señala que los informes y actas de la Inspección de Trabajo no son documentos idóneos procesalmente -"ex" artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral- [actual art. 193 de la LRJS], a efectos de revisión de los hechos declarados probados, pues al no estar referidos a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de ellos el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin efectos vinculantes, al tratarse de apreciaciones sobre hechos no observados directamente y obtenidos mediante una operación valorativa de los datos extraídos de fuentes diversas. De esta forma es claro que el apartado revisorio, en lo sustancial, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo de la Magistrada de instancia, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) de la LRJS.
A continuación, se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "D. Eloy es Personal Laboral Fijo, del Excmo. Concello de Lugo, en virtud de contrato suscrito por acuerdo de la Junta de Gobierno local de fecha 18 de diciembre de 2008, en virtud de las pruebas selectivas realizadas para el acceso a una plaza de Músico solista (Saxofón Barítono) de acuerdo con la convocatoria realizada por medio de Decreto número 536/2008 y publicada en el BOP de Lugo nº 170 de 24-07-2008. Entre cuyas funciones no está incluida la de impartir docencia no conducente a titulación o las labores administrativas en la Escuela de Música en los instrumentos de su especialidad y participar en las tareas extraescolares que correspondan".
Tampoco acogemos esta revisión, por cuanto se pretende constatar un hecho negativo, [así se pretende añadir "..... Entre cuyas funciones no está incluida la de impartir docencia no conducente a titulación o las labores administrativas en la Escuela de Música..."]y no se puede recoger como hecho probado lo que no se acredita. Cuando además está acreditado todo lo contrario, pues la funciones del actor que se recogen en es este hecho probado, no han sido una invención de la Magistrada de instancia, sino que están avaladas por prueba documental, pues consta probado que en el año 2012 se modificó la clausula segunda de su contrato de trabajo, y ahora se contienen las funciones que se declaran probadas en el hecho tercero, entre ellas, gestión y eventos en la Escuela de Música, enseñanzas técnicas musicales e instrumentos, etc, etc. Y así lo afirma el propio recurrente en el hecho primero de su demanda. Por todo ello, ninguna de las revisiones puede ser acogida.
TERCERO.-.Ya en sede jurídica sustantiva y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , articula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción de los artículos 1 y 4 de la Ley 36/2011 reguladora de la Ley de jurisdicción, en relación a los artículos 29, 39.3, 39.4 del ET, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que la sentencia impugnada, reconoce que el recurrente viene desarrollando funciones impropias de su categoría profesional. Así se señala que (sic) para impartir clases en la Escuela de Música es necesario poseer el título de grado medio en música, titulación que excede de la titulación exigida para un C2 (graduado en ESO). Se dice que no es objeto de este procedimiento ni el encuadramiento del trabajador ni la impugnación de la RPT, sino simplemente la reclamación de los salarios debidos por los trabajos realmente realizados, siendo el orden social competente para conocer de la demanda, al constituir el objeto del litigio una controversia entre empresario y trabajador como consecuencia de la ejecución del contrato de trabajo, incardinable en el Art. 2.a LRJS. Añade que el Ayuntamiento de Lugo modificó la relación de puesto de trabajo en el año 2020, la descripción del puesto de trabajo, sin alteración de la categoría profesional del puesto y le atribuye las funciones propias de un puesto de docente. Que, como mínimo, debería contemplar una clasificación profesional del puesto C1. Se dice que es por tanto evidente la ilegalidad del acuerdo del Ayuntamiento de Lugo de fecha 27 de mayo de 2020 por el que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo y el fraude de Ley operado a través del mismo. Obligando a los trabajadores a realizar dichas funciones sin que estos puedan acceder al régimen retributivo correspondiente. Y que la administración reconoce, expresamente, a la Inspección de trabajo y Seguridad Social que los puestos de trabajo están mal clasificados, pues las funciones que se les asignan no se corresponden con la categoría profesional y titulación exigida para su cobertura (Grupo C2), sin que el Ayuntamiento de Lugo, por vía de la modificación de una RPT, pueda alterar el régimen de clasificación profesional establecido legalmente. Saltarse la Ley y alterar unilateralmente y de manera contraria a Derecho el contenido del contrato de trabajo. Por lo que realizando el actor funciones de categoría superior, por ser las funciones realmente desarrolladas para el Concello de Lugo superiores a las propias de la categoría o grupo profesional del puesto para el que este fue contratado, debe abonársele lo reclamado.
La cuestión central del recurso se concreta a determinar si el actor, con categoría laboral de MÚSICO SOLISTA, grupo C2 del Concello de Lugo, -realizaba o no funciones de categoría superior, docente en la Escuela Municipal y funciones de Subdirector de dicha Escuela -, y si por ello le asiste o no el derecho a las diferencias salariales que reclama [13.586,86€], por resultar las actividades docentes encuadrables en el Grupo I que se corresponde con Ingenieros y Licenciados.
Y la respuesta que procede dar al recurso del actor ha de ser de contenido similar a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1ª.- Señala la Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2011 (rec. 526/2008 ), que para reconocerle el derecho al percibo de las retribuciones correspondientes a una categoría superior de la que tiene formalmente reconocida es necesario que resulte acreditado que desempeña en su plenitud las tareas propias de una categoría superior a la que tiene reconocida. En este sentido ya la sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-03 establece que: "en la Sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1996 ya se dijo que, para determinar si en realidad se desempeñan o no funciones de categoría profesional superior a la reconocida, es presupuesto necesario establecer las funciones de ambas categorías comparadas, y precisar las que verdaderamente se hayan realizado por quien demanda las diferencias retributivas.". Indicando a su vez la S.T.S. de 23-5-96 que: "...es claro que para determinar si se realizan o no funciones superiores a la categoría profesional que se tiene reconocida, es presupuesto necesario establecer las funciones de ambas categorías y las de hecho realizadas por el trabajador reclamante.".La misma jurisprudencia señala que para entender que nos encontramos ante el supuesto de movilidad funcional establecido en el art. 39.3 del ET es necesario que las funciones realizadas por el trabajador entren de lleno en las asignadas a la categoría superior, pero ello no implica que exclusivamente tenga que realizar tareas propias de la referida categoría superior, porque lo decisivo no es aquí una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas (en este sentido STS 19 de diciembre de 2005 , 2 de noviembre de 2009, recurso 1344/2009 ). Como último dato que puede contribuir a resolver la cuestión litigiosa ha de traerse a colación la doctrina conforme a la cual cuando la mayoría de las funciones de dos categorías profesionales coinciden ello no justifica que se le reconozca al trabajador su derecho al percibo de las diferencias salariales correspondientes a la categoría superior puesto que las funciones que de hecho viene desempeñando entran también de lleno en su propia categoría profesional aun cuando coincidan en parte con alguna de las funciones superiores. Así lo viene declarando la jurisprudencia unificada, por todas la STS de 4 de febrero de 2010 (Recurso nº 155/2009 ), en el sentido de que "no procede la reclamación de diferencias retributivas por desempeño de categoría superior aunque los trabajos asignados en el contrato sean los mismos que los establecidos a los titulados superiores, ya que los trabajos contratados y realizados son los propios de la categoría asignada",razonándose, en esencia, que "... Es verdad que las funciones mencionadas en los contratos de los trabajadores con categoría de Titulados Superiores son iguales a las que figuran en los contratos de los actores, pero tanto unos como otros contratos especifican que estas funciones se realizarán de acuerdo con la titulación exigida. Por tanto, en el contrato se atiende a la titulación para conferir la categoría, y las funciones o tareas se realizarán con arreglo a esa misma categoría atendida para la contratación, porque lo que no cabe pretender es que las tareas se valoren por la titulación personal de quien las realiza, sino que han de serlo por la categoría profesional a la que están encomendadas" ( STS/IV citada 17-junio-1998 )".
2ª.- En cuanto a la exigencia de titulación correspondiente a funciones superiores, circunstancia también invocada en el recurso, ciertamente la consideración de que se están desempeñando funciones superiores requiere no sólo que las funciones realizadas por el trabajador excedan, de modo evidente, las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso que las funciones realizadas entren de lleno en las asignadas a la categoría superior y sean llevadas a cabo, cuando proceda, en posesión, no simplemente de un título, sino en función del título que de modo específico habilita o capacita para su realización. ( STS de 23 diciembre 1994 [RJ 1994, 10501]). Es doctrina jurisprudencial reiterada que, si un empleado lleva a cabo las funciones o trabajos propios de una profesión, sin poseer el título legalmente exigido para ello, no sólo no se le puede reconocer el derecho a ostentar la categoría laboral que corresponda a esa profesión, sino que, además, tampoco tiene derecho a percibir los haberes correspondientes a esa categoría, puesto que en realidad no efectúa ni puede efectuar en forma adecuada y conforme a Derecho las funciones propias de esa categoría, al no poseer el título correspondiente. ( SSTS de 30 marzo 1992 [ RJ 1992, 1887], 27 enero 1995 [ RJ 1995, 521], 7 marzo 1995 [ RJ 1995, 1750], 12 febrero 1997 [ RJ 1997, 1261], 26 octubre 1999 [RJ 1999, 8408 ] y 4 junio 2001 [RJ 2001 , 5464]; SSTSud 23 mayo 2003 [RJ 2003, 6590 ] y 27 mayo 2003 [RJ 2003, 5082]).
No obstante, señala la citada sentencia de esta Sala, cuando el título no constituya requisito legal inexcusable para el desempeño de la función, sino que, por ejemplo, se haya impuesto por convenio colectivo, el trabajador tiene derecho sin duda a percibir la retribución acorde con las funciones efectivamente realizadas. ( SSTS de 27 diciembre 1994 [ RJ 1994, 10710], 21 junio 2000 [ RJ 2000, 5963], 20 enero y 21 febrero 1994 [RJ 1994, 357 y 1218], 7 y 25 marzo 1994 [RJ 1994, 2211 y 2638], 8 febrero 2000 [ RJ 2000,11742], 17 mayo 2000 [RJ 2000, 4636 ] y 15 noviembre 2000 [RJ 2000 , 10290]; STSud 18 septiembre 2004 [RJ 2004, 7672]; STSJ Asturias de 21 abril 2006 [AS 2007, 237]). Por el contrario, señala la citada STS de 17 Mayo 2000 (rec. 3183/1999 ) que: La doctrina aplicable a tales supuestos ya ha sido unificada por la Sala en sus sentencias de 25 Mar . y 27 Dic. 1994 y 19 Abr. 1996 , proclamando que «la exigencia de título puede constituir no solo requisito irrecusable para la realización de una actividad profesional --en cuyo caso solo se puede adquirir la categoría si ostenta la titulación requerida-- sino también impedimento para que puedan realizarse, aun accidentalmente, las funciones correspondientes, en cuanto la norma imperativa prohíbe el ejercicio profesional sin la debida titulación y su violación puede ocasionar infracciones de otro orden. Ahora bien, en otros casos el título no constituye elemento legal necesario para ejercitar una actividad laboral, sino que su imposición por convenio colectivo tiene el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada.»
3ª.-Sentado lo anterior, en el presente caso la Magistrada de instancia, que es quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio y escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal laboral, hace constar en su sentencia que ha resultado probado: 1).-que el actor no ejerce funciones propias de categoría superior, si no que ejerce las funciones propias de su categoría tal y como consta en la RPT del Concello de Lugo y en la descripción del puesto de trabajo adjudicado al demandante ( músico solista-saxofón, código puesto NUM001). 2).-Que en la ficha de sus funciones se establecen expresamente funciones docentes [acreditadas documentalmente, documento nº 5 del Concello de Lugo]:Impartir docencia no conducente a titulación o las labores administrativas en la Escuela de Música en los instrumentos de su especialidad y participar en las tareas extraescolares que correspondan. Dirigir las prácticas instrumentales y actuaciones públicas del alumnado o las labores administrativas de la Escuela Municipal de Música. Realizar cualquier otra función, propia de su categoría, que se considere necesaria para el correcto funcionamiento de la Banda de Música y de la escuela de música.
Por otra parte, y como bien se recoge en la Sentencia recurrida, el artículo 76 del EBEP dispone que los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:
Grupo A: Dividido en dos Subgrupos, A1 y A2.
Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta. La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso.
Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.
Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso.
C1: Título de Bachiller o Técnico.
C2: Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria.
Y acierta la Magistrada de instancia cuando declara en su Sentencia que "Si el actor entiende que no se le ha encuadrado adecuadamente en la RPT del Concello, puesto que para impartir clases en la Escuela de Música es necesario poseer el título de grado medio en música, titulación que excede de la titulación exigida para un C2 ( graduado en ESO) tendría que haber impugnado la RPT del Concello ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por no haber realizado el adecuado encuadramiento; pero no puede pretenderse la modificación de un acto administrativo firme a través de una reclamación efectuada ante la Jurisdicción Social...".Con tal afirmación la Magistrada de instancia no declara la Incompetencia de la Jurisdicción social para conocer de las diferencias salariales reclamadas por el actor en este proceso, sino que lo que acertadamente señala es la vía procesal adecuada para impugnar el actor su encuadramiento, en el caso de que considere inadecuado el que actualmente tiene en la RPT del Concello demandado. Y para la reclamación del correcto encuadramiento habrá que estarse a la titulación exigida en el proceso selectivo en el que participó el actor y por la que accedió al empleo público como se establece expresamente en el artículo 76 del EBEP.
En base a lo anterior, entendemos que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada. Por todo ello:
