Última revisión
07/07/2025
Sentencia Social 625/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1152/2024 de 06 de marzo del 2025
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Orden: Social
Fecha: 06 de Marzo de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Ponente: MARIA MILAGROSA VELASTEGUI GALISTEO
Nº de sentencia: 625/2025
Núm. Cendoj: 18087340012025100609
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:3550
Núm. Roj: STSJ AND 3550:2025
Encabezamiento
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ ILTMA. SRA. Dª MARIA MILAGROSA VELÁSTEGUI GALISTEO ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de marzo de dos mil veinticinco
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
En fecha 4 de Diciembre de 2023 se dicto Auto de Aclaración con la siguiente Parte Dispositiva:
"PRIMERO: D. Jose Carlos, antigüedad 15/11/2004, categoría profesional de operador periférico y un salario de 1350,46 euros mensuales incluidos todos los conceptos y la parte proporcional de pagas extraordinarias Los servicios se prestaban en el Hospital Ciudad de Jaén, Avda. del Ejército español, nº 10, 23007 Jaén.
La antigüedad y demás condiciones vienen reconocidas por sentencia num 307/2015 del Juzgado de lo Social num 3 de Jaén, autos num
Tras mazo de 2019 y ha fecha 7/09/2023 el actor ha prestado servicios y percibido prestaciones por desempleo:
--prestacion desempleo 16/03/2019 a 15/03/2020
--subsidio desempleo 16/04/2020 a 15/10/2020
--subsidio desempleo 16/10/2020 a 15/04/2021
--subsidio desempleo 16/04/2021 a 3/10/2021
--subsidio desempleo 18/10/2021 a 28/04/2021
-- Bruno 27/12/2022 a 27/02/2023
D. Abel, antigüedad 18/08/2003, categoría profesional de operador periférico y un salario de 1750 € mensuales incluidos todos los conceptos y la parte proporcional de pagas extraordinarias Los servicios se prestaban en el en el Hospital Ciudad de Jaén, Avda. del Ejército español, nº 10, 23007 Jaén.
La antigüedad y demás condiciones vienen reconocidas por sentencia num 308/2015 del Juzgado de lo Social num 3 de Jaén
Tras mazo de 2019 y ha fecha 7/09/2023 el actor ha percibido prestación por desempleo del 16/03/2019 a 15/02/2020
D. Evaristo, antigüedad 29/09/2010, categoría profesional de operador periférico y un salario de 1237,92 euros mensuales incluidos todos los conceptos y la parte proporcional de pagas extraordinarias Los servicios se prestaban en el Hospital Ciudad de Jaén, Avda. del Ejército español, nº 10, 23007 Jaén.
La antigüedad y demás condiciones vienen reconocidas por sentencia num 306/2015 del Juzgado de lo Social num 3 de Jaén
--prestacion desempleo 16/03/2019 a 30/06/2019
--CERAMICA ARTISTICA CANO SL 1/07/2019 a 6/08/2019
--prestacion desempleo 7/08/2019 a 1/09/2019
--CERAMICA ARTISTICA CANO SL 4/10/2019 a 21/11/2019
--prestacion desempleo 17/11/2019 a 18/11/2019
--prestacion desempleo 30/03/20 a 19/06/2020
--CERAMICA ARTISTICA CANO SL 7/01/2020 a 19/06/2020
--INSTALACIONES REJEMAR SL 22/06/2022 a 1/10/2021
D. Pedro Antonio, antigüedad 09/12/2003, categoría profesional de jefe de operaciones y un salario de 2141,04 euros mensuales incluidos todos los conceptos y la parte proporcional de pagas extraordinarias Los servicios se prestaban en el Hospital Ciudad de Jaén, Avda. del Ejército español, nº 10, 23007 Jaén.
La antigüedad y demás condiciones vienen reconocidas por sentencia num 294/2015 del Juzgado de lo Social num 1 de Jaén
Tras mazo de 2019 y ha fecha 7/09/2023 el actor curso alta en Regimen Especial de trabajadores autónomos 1/04/2020 a 30/06/2020
D. Desiderio, antigüedad 28/07/2003, categoría profesional de adjunto coordinador SPU y un salario de 2454,63 euros mensuales incluidos todos los conceptos y la parte proporcional de pagas extraordinarias . Los servicios se prestaban en el Hospital Ciudad de Jaén, Avda. del Ejército español, nº 10, 23007 Jaén.
La antigüedad y demás condiciones vienen reconocidas por sentencia num 38/2017 del Juzgado de lo Social num 1 de Cordoba
Tras mazo de 2019 y ha fecha 7/09/2023 el actor ha prestado servicios y percibido prestaciones por desempleo:
--DESARROLLO Y APICACIONES FERRER SL 13/07/2019 a 13/07/2019
--Pretacion por desempleo 14/07/2019 a 13/01/2020
D. Pelayo, antigüedad 08/09/2008, categoría profesional de operador periférico y un salario de 1583,55 euros mensuales incluidos todos los conceptos y la parte proporcional de pagas extraordinarias Los servicios se prestaban, en el Hospital San Juan de la Cruz, Ctra. De Linares, km 1, 23400 Úbeda, Jaén.
La antigüedad y demás condiciones vienen reconocidas por sentencia num 110/2016 del Juzgado de lo Social num 2 de Jaén
Tras mazo de 2019 y ha fecha 7/09/2023 el actor ha prestado servicios y percibido prestaciones por desempleo:
--prestacion desempleo 16/03/2019 a 2/02/2021
--REPARACHROMERBOOKS 3/02/2021 a 31/01/2022
--REPRARACHROMERBOOKS 1/02/2022 a 28/02/2022
En todos las sentencias anteriormente citadas los despidos de los trabajadores se consideraron nulos por no seguirse los trámites legalmente establecidos para articular despido colectivo y se reconoció la subrogación empresarial y en la ejecución de dichos procesos, la adjudicataria de la contrata a partir de 2014, la UTE FUJITSU - INGENIA, integró a los trabajadores
Es de aplicación el XVII Convenio -colectivo Estatal de Empresas de Consultoria y Estudios de Mercado y de la Opinion Publica
SEGUNDO- Que tal y como se fundamenta en las sentencias citadas (que se reproducen y no trascriben en la presente a efectos probatorios por razón de economía procesal) desde el año 2002 el Servicio Andaluz de Salud llevó a cabo diferentes iniciativas para extender e implantar el uso de las Tecnologías de la Información dentro del ámbito sanitario, distinguiendo en el ámbito Hospitalario y en el ámbito de atención primaria.
Inicialmente fue adjudicataria INDRA SISTEMAS, S.A., (con sus subonctratas, Sinfored, S.L., Técnicas de Salud, S.A. y Automatismo y Montajes Sanitarios AMS, S.L.), resultando posteriormente adjudicataria del servicio a partir de octubre de 2010 la Unión Temporal de Empresas, compuesta a partes iguales por DIASOFT S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.L. y SADIEL, S.A., durante la duración de esta adjudicación, la mercantil SADIEL, S.A. adquirió nueva denominación social pasando a AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A.
DIASOFT, S.L., fue adquirida por NOVASOFT TIC, S.L., por lo que el grupo NOVASOFT paso a tener el control de ambas U.T.E.s
Que en fecha 3 de diciembre de 2014 por la Consejería de Igualdad, Salud y Politicas Sociales de la Junta de Andalucía emite certificado de recepción de finalizacion del expediente NUM000 Servicios de Soporte y Mantenimiento de los sistemas de informacion locales y puestos de usuario y mantenimiento de los centros hospitalarios y centros de transfusion del SAS con UTE NOVASOFT INGENIERIA SL, SADIEL SA DIASOFT SL
La UTE cesó en los servicios encomendados el 5 de diciembre de 2014.
En el año 2014 por parte del Servicio Andaluz de Salud se licitaron nuevamente el servicio de asistencia al soporte de puesto de usuario del que resultó adjudicatario la U.T.E. FUJITSU - INGENIA (compuesta por Fujitsu Technology Solutions, S.A., en un 80,6 % e Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A., en un 19,4 %).
Que dicha contrata se componía de unos 200 trabajadores, de los cuales, unos 16 estaban contratados por INGENIA, unos 15 por FUJITSU, y 22 por parte de la UTE FUJITSU - INGENIA, que procedían de la ejecución provisional de procesos por despido. El resto de trabajadores unos 150, fueron subcontratados con la entidad NOVASOFT, que posteriormente pasó a denominarse PULSIA, quien ya en la contrata anterior a 2014, había sido igualmente adjudicataria de la contrata
TERCERO - Que con fecha 14 de marzo de 2019, la U.T.E. FUJITSU - INGNENIA notificó a mis mandantes su baja en la empresa, en los siguientes términos: "Con fecha 21 de Noviembre de 2018 se ha resuelto el concurso convocado por el SAS para adjudicación de la contrata de servicios del Expediente NUM001, CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SOPORTE PARA LA GESTIÓN DE LOS ÁMBITOS TECNOLÓGICOS LOCALES DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD que tiene como objeto "los servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS". Dicha contrata viene a integrar, en un solo contrato, los servicios que formaban parte de dos contratos distintos, el contrato de prestación de "servicios de soporte para la gestión de los Centros de Proceso de Datos del Servicio Andaluz de Salud", que en su momento fue adjudicado a Fujitsu Technology Solutions, S.A.U., y el contrato de "Servicios de Soporte al Puesto de Usuario del SAS", adjudicado a la UTE
FUJITSU-INGENIA. Contratos que han llegado a su término por cumplimiento del plazo de duración previsto en el contrato y en la prórroga pactada. La UTE FUJITSU-INGENIA presentó su oferta a la nueva contrata, pero, lamentablemente, no ha resultado adjudicataria. El nuevo contrato con el SAS ha sido adjudicado a la UTE formada por la empresa PULSIA TECHNOLOGIES S.L. (nueva denominación de la empresa NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L.) y la empresa IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U.. Se da la circunstancia de que la empresa PULSIA, en su condición de empresa subcontratista, ha venido prestando una parte sustancial de los servicios objeto de los referidos contratos de servicios. Lo que implica de manera directa que una parte importante de los trabajadores pertenecientes a la plantilla de la empresa PULSIA, y por lo tanto de la referida UTE adjudicataria del Servicio, con la consecuencia directa de que opera la subrogación empresarial por sucesión de plantilla, y, por ello, el nuevo adjudicatario, la UTE IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U.- PULSIA TECHNOLOGIES S.L., viene obligada a asumir la condición de nuevo empleador de todos los trabajadores que en la actualidad han venido prestando sus servicios objeto de las contratas suscritas con el SAS. Debido a que en fecha próxima se producirá el traspaso de los servicios a la nueva contratista, procedemos a NOTIFICARLE que en el momento en el que se produzca de manera efectiva el traspaso de los servicios a la nueva contratista, prevista para el día 30 de Abril de 2019 en el caso de la contrata de gestión de los Centros de Proceso de Datos del SAS (AT2), usted dejará de pertenecer a la plantilla de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.U., y, por ello, procederemos a comunicar a la TGSS su baja en la empresa por sucesión empresarial, y con esa misma fecha de efectos le será abonada la correspondiente liquidación de haberes. Le reiteramos que dicha baja como trabajador en la plantilla de su actual empleadora, la empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.U., no producirá la extinción de su contrato, ya que conforme se establece en la norma vigente el cambio de titularidad de la empresa, en este caso, el cambio de contratista, "no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior" ( art. 44.1 ET) . Dicha circunstancia la hemos comunicado a la nueva contratista a los efectos legales oportunos.
Por lo que consideramos, que a partir de esta comunicación usted se ponga en contacto con la nueva contratista y/o las empresas que la conforman, al objeto de que le informen sobre la forma de materializarse su efectiva incorporación a la plantilla de la UTE, o, en su caso, de las empresas que la integran, IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U. Y PULSIA TECHNOLOGIES, S.L."
Esta decisión afectó a los 6 actores, 13 trabajadores más de la provincia de Málaga, y 4 de la provincia de Almería, siendo todos ellos dados de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 15 de marzo de 2019
Los actores acudieron a su puesto de trabajo a continuación y la nueva adjudicataria no les permitió que prestaran sus servicios.
CUARTO.- Que, esta nueva adjudicación de la contrata a IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN, S.L.U. - PULSIA TECHNOLOGIES, S.L. U.T.E. (conocida como UTE DXC - PULSIA), unificaba dos contratas existentes previamente, por un lado el soporte al puesto de usuario (denominada AT1), de la que era titular la UTE FUJITSU - INGENIA en el que prestaban servicios todos los actores, y la de sistemas informáticos (denominada AT2), de la que era adjudicataria FUJITSU, produciéndose el traspaso entre contratas el 15 de marzo de 2019 en soporte al puesto de usuario, y el 30 de abril de 2019 en sistemas informáticos
QUINTO.- Que dicha contrata se componía de unos 200 trabajadores, de los cuales, unos 16 estaban contratados por INGENIA, unos 15 por FUJITSU, y 22 por parte de la UTE FUJITSU - INGENIA, que procedían de la ejecución provisional de procesos por despido. El resto de trabajadores unos 150, fueron subcontratados con la entidad NOVASOFT, que posteriormente pasó a denominarse PULSIA, quien ya en la contrata anterior a 2014, había sido igualmente adjudicataria
Desde el 15.03.2019 la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento informático del SAS, es la UTE formada por las empresas IT Corporate Solutions Spain, S.L.U y Pulsia Technology, S.L. (antes denominada Novasoft Servicios Tecnológicos, S.L.) Pulsia Technology, S.L, conocida como UTE DXC - PULSIA
Que los trabajadores que estaban subcontratados con PULSIA, continuaron en sus puestos de trabajo, algunos pidieron excedencia y se integraron en DXC.
Que IT Corporate Solutions Spain, S.L.U ha contratado al personal a través de la mercantil de su grupo ES Field Delivery Spain, S.L. (conocida comercialmente como DXC).
Que la adjudicataria UTE PULSIA - DXC, continuo con la práctica totalidad de los trabajadores (aprox 80%) y no continua con los trabajadores de la precedente adjudicataria UTE FUJITSU - INGENIA, constituida por los actores, 13 de la provincia de Málaga, y 4 de la provincia de Almería, siendo todos ellos dados de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 15 de marzo de 2019, ( certificados de baja aportados).
Tanto PULSIA como DXC se allanaron a esta situación de sucesión empresarial, readmitiendo a otro trabajador que fue igualmente despedido junto a los actores (D. Blas) en los Autos nº 342/2019 seguidos en el Juzgado de lo Social Cuatro de Jaén ( Sentencia aportada).
SEXTO.- Que los actores no han ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores
SEPTIMO.- Que el día 4/04/2019 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 6/05/2019 intentada sin efecto. La demada se presentí en Decanato de los Juzgados de Sevilla turnada al Juzgado de lo Social num 10 de dicha capital de provincia. Por decreto de 3/05/19 se admitió a tramite y por auto de fecha 17/06/2020 se apreció incompetencia territorial del Juzgado. Previo recurso de reposición se presento recurso de suplicación dictándose por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla sentencia de fecha 2/02/2023 desestimando el recurso interpuesto por la parte actora. Firme la sentencia en fecha 24/02/23 tiene entrada la presente demanda en Juzgado Decano de los de Jaén.
Que en demanda se solicita la declaracion de nulidad de los despidos:
1.- Porque en virtud del número de trabajadores afectados (22 que constituían la totalidad de la plantilla), la extinción debería haberse tramitado por un proceso colectivo, bien por la empleadora UTE FUJITSU - INGENIA, bien por la nueva adjudicataria UTE IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN - PULSIA TECHNOLOGY, habiendo obviado dicha obligación legal.
2.- Porque estos trabajadores fueron los únicos dados de alta en la contrata por U.T.E. FUJITSU - INGENIA, como consecuencia de procesos judiciales previos, por lo que es despido supone un atentado contra el ejercicio de sus derechos de tutela judicial efectiva, obligándolos a nuevo proceso judicial, con vulneración expresa de sus derechos fundamentales.
3.- Que los actores no han sido tratados en condiciones de igualdad con el resto de sus compañeros, que si han sido contratados por la nueva adjudicataria. Reclaman por lesión del derecho fundamental, una indemnizacion cifrada en la cantidad de 30.001 € por cada uno
Subsidiariamente la improcedencia de los despidos y
- Alternativamente que se ha producido sucesión empresarial en la posición de empleadora, entre UTE FUJITSU - INGENIA y UTE IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN - PULSIA TECHNOLOGY, debiendo por ello responder solidariamente".
Fundamentos
Dicho recurso ha sido impugnado por UTE FUJITSU -INGENIA, FUJITSU TECHNOLOGUY SOLUTIONS S.A e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS, S.A, y por los actores Evaristo, D. Pedro Antonio, D. Jose Carlos, D. Pelayo, D. Abel, y D. Desiderio.
Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Solicita la recurrente la siguiente reforma fáctica:
2.1- Modificación parcial del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción del mismo:
"Que dicha contrata se componía de unos 200 trabajadores, de los cuales, unos 16 estaban contratados por INGENIA, 17 trabajadores por FUJITSU, y 22 por parte de la UTE FUJITSU - INGENIA, que procedían de la ejecución provisional de procesos por despido. El resto de trabajadores unos 150, fueron subcontratados con la entidad NOVASOFT, que posteriormente pasó a denominarse PULSIA, quien ya en la contrata anterior a 2014, había sido igualmente adjudicataria.
Desde el 15.03.2019 la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento informático del SAS, es la UTE formada por las empresas IT Corporate Solutions Spain, S.L.U y Pulsia Technology, S.L. (antes denominada Novasoft Servicios Tecnológicos, S.L.) Pulsia Technology, S.L, conocida como UTE DXC - PULSIA. En el seno de dicha UTE se acuerda el reparto de los servicios de forma diferenciada entre las empresas que componen la UTE. De forma tal que:
- El servicio de soporte al puesto de usuario (que tenía adjudicado antes la UTE FUJITSU-INGENIA) lo asume PULSIA, quien aporta la totalidad del personal de técnicos móviles con el perfil de Técnicos de Microinformática.
- IT Corporate Solutions Spain, S.L.U. asume el desarrollo del servicio de sistemas informáticos (que tenía adjudicado antes FUJITSU), quien aporta a los técnicos y operadores de sistemas, así como el equipo de gobierno que incluye al responsable del servicio, los coordinadores de nodo y los adjuntos al coordinador.
Que los trabajadores que estaban subcontratados con PULSIA, continuaron en sus puestos de trabajo, algunos pidieron excedencia y se integraron en DXC.
Que IT Corporate Solutions Spain, S.L.U ha contratado al personal a través de la mercantil de su grupo ES Field Delivery Spain, S.L. (conocida comercialmente como DXC).
Que la adjudicataria UTE PULSIA - DXC, continuó con la práctica totalidad de los trabajadores (aprox 80%) en la prestación de los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS y no continua con los trabajadores de la precedente adjudicataria UTE FUJITSU - INGENIA, constituida por los actores, 13 de la provincia de Málaga, y 4 de la provincia de Almería, siendo todos ellos dados de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 15 de marzo de 2019, (certificados de baja aportados). En concreto, PULSIA continuó prestando dichos servicios con la práctica totalidad de los trabajadores con los prestaba servicios en la anterior Contrata AT1 (75% aprox.) sin solución de continuidad, y ES FIELD DELIVERY SPAIN, S.L. contrató ex novo a 9 trabajadores de FUJITSU (4,89% aprox.).
Tanto PULSIA como DXC allanaron a esta situación de sucesión empresarial, readmitiendo a otro trabajador que fue igualmente despedido junto a los actores (D. Blas) en los Autos nº 342/2019 seguidos en el Juzgado de lo Social Cuatro de Jaén (Sentencia aportada)
Fundamenta tal modificación fáctica en la siguiente documental:
- Documento nº124, folios 29 y 30, relativo al reparto de los servicios objeto de la contrata entre las empresas que componen IT Corporate Solutions Spain, S.L.U. - Pulsia Technologies S.L., U.T.E. (en adelante, "UTE DXC-PULSIA).
- Documento nº112, folio 445, relativo a los 17 trabajadores asignados por parte de Fujitsu Technology Solutions S.A. (en adelante, "FUJITSU") a la Contrata AT1.
- Documento nº125, folios 3 a 9, relativo al listado de los trabajadores asignados por parte de Pulsia Technology S.L. (en adelante, "PULSIA") a los "servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del Servicio Andaluz de Salud, Expediente NUM001" en la nueva Contrata de la que es adjudicataria la UTE DXCPULSIA.
- Documento nº124, folios 359 a 384, correspondiente a la vida laboral de Es Field Delivery Spain, S.L. (en adelante, "EFDS"), en el que se constata que esta mercantil únicamente contrató a 9 trabajadores procedentes de FUJITSU, en relación con el Documento nº112, folios 443 a 445 referente al certificado de la relación de trabajadores de la UTE FUJITSU-INGENIA sobre los recursos asignados a la contrata de soporte al puesto del SAS (Documento nº112, folios 443 a 445).
Se rechaza la modificación interesada en cuanto de la documental en que se funda la pretensión revisora no se desprenden los elementos a adicionar debiendo prevalecer la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le confiere el art 97,2 lrjs en la que se afirma con valor de hecho probado,en contra de lo pretendido por el recurrente, y no sólo en base a la documental analizada sino en base a testifical practicada en la vista oral, que a la plantilla de la nueva contrata se incorporaron tanto los trabajadores adscritos a los servicios de soporte al puesto del SAS que formaban parte de Pulsia y que los técnicos fueron contratados por la empresa DCX integrantes de la nueva contratista. En base a las testificales se constata que todos los trabajadores de Pulsia técnicos informáticos pasaron a la nueva contrata y que dichos trabajadores constituyen el 80 % de la plantilla.
2.2- Adicionar un hecho probado Quinto Bis del siguiente tenor literal:
"QUINTO-BIS. - A fin de ejecutar los servicios objeto de dicha contrata, la UTE DXC-PULSIA aporta a los trabajadores las siguientes herramientas y elementos materiales propios: - SISTEMA DISPATCH2 (DDOS): En cumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas del SAS, que exige que el adjudicatario cuente con un servicio de asignación de solicitudes propio, la UTE DXC-PULSIA aporta su propia Herramienta de Planificación de Solicitudes (DDOS), que posibilita la correcta supervisión y control de las operaciones en las actividades técnicas del servicio. En concreto, ofrece la capacidad de programar y despachar tareas a los recursos técnicos según criterios tales como habilidades, niveles de servicio, disponibilidad, preferencia y situación geográfica, de desarrollo y soporte propio, lo que permite una correcta definición de los flujos de trabajo en el marco de los servicios que son objeto de ejecución bajo la contrata del SAS. Dicha herramienta es integrada con el Sistema de Gestión de Incidencias y Peticiones de Servicio corporativa del SAS (CGES). Esta herramienta va más allá de una simple asignación de incidencias al técnico, ya que permite el control de: a) Todas las incidencias y peticiones del servicio, ya sean de mantenimiento, soporte o actuaciones programadas o peticiones, como la realización de dotaciones, sustituciones de equipos y despliegues. b) La agenda de los técnicos. c) La carga de trabajo del equipo técnico. d) Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) a bajo nivel de detalle pudiendo llegar incluso a la figura del técnico. e) Nivel de productividad de cada uno de los técnicos. - HERRAMIENTAS Y MATERIALES: El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del SAS exige expresamente que la empresa adjudicataria preste los servicios con medios materiales propios (líneas de comunicaciones, equipos informáticos, teléfonos móviles, etc.) y asumir los costes derivados de la ubicación de los técnicos en sus propias instalaciones. Asimismo, exige que la empresa adjudicataria se encargue de la conexión de las distintas sedes y emplazamientos en caso de ser necesario para la prestación de los servicios solicitados, y que todo el personal disponga de smartphone con línea de datos activa. En este sentido: EFDS pone a disposición de sus trabajadores los siguientes elementos materiales: o Portátiles. o Monitores de pantalla PC. o Replicadores de puertos. o Teclado y ratón. o Candado Kensignton MiniSaver o Mochila o Teléfono móvil PULSIA proporciona las siguientes herramientas y medios materiales adquiridos mediante arrendamiento mercantil, por importe de 1.851,98 € mensuales por 24 cuotas contratadas, que asciende a 44.447,52 euros. o Multímetro tester limit 300 (24 unidades) o Juego destornilladores de precisión (150 unidades) o Juego 4 unipinzas (24 unidades) o Alicante miniboca aguja 6" (24 unidades) o Aire comprimido en spray (50 unidades) o Crimpadora RJ$% (32 unidades) o Desoxidante contactos eléctricos 400 ml (50 unidades) o Soldador estaño 60W (16 unidades) o Soporte para soldador de estaño (16 unidades) o Escalera de aluminio (40 unidades) o Carretilla de acero 200 KG (41 unidades) o Rampas elevadoras para coche (8 unidades) o Puntal expansión P2 (8 unidades) o Blister 2 PZS tensor hebilla 500 KG 3MTS (8 unidades) o Burbuja 1,20 x 150 (8 unidades) Aspirador de cenizas (8 unidades) o Estaño 250G (16 unidades) o Pasta soldar 50ml (16 unidades) o Robot lupa y pinzas (16 unidades) o Spray limpieza cabezal 250ml (50 unidades) o Pulsera antiestática (50 unidades) o Destornillador unior PH2 (150 unidades) o Destornillador unior plan 3 mm (150 unidades) o Caja herramientas (16 unidades) o Mini-amoladora GWS (1 unidad) o Taladro percutor GSB (1 unidad) o Martillo GBH (1 unidad) o Escalera telescópica de aluminio (2 unidades) o Escalera fibra 14+14 (1 unidad) o Escalera fibra 16+16 (1 unidad) o Escalera telescópica 1 tramo (2 unidades) o Tablet Huawei T3 8" LTE (150 unidades) o Canon (150 unidades) o Funda piel giratoria Huawei (150 unidades).
- DOTACIÓN DE UNA FLOTA DE 54 VEHÍCULOS como solución de transporte, tanto para la distribución del equipamiento hardware, como de los propios técnicos vinculados al servicio, para que de forma óptima, segura y ágil puedan atender las solicitudes que requieran una actividad presencial y en las que, en múltiples ocasiones, es necesario transportar material hardware de diverso tipo. Vehículos, todos ellos, alquilados a través de leasing y que suponen un coste mensual que oscila entre 8.000 y 13.000 euros, sin incluir combustible".
2.3- Adicionar un hecho probado nuevo QUINTO TER del siguiente tenor literal:
"QUINTO-TER.- Consta acreditado que la empresa Pulsia satisfacía gastos derivados de facturas telefónicas por el uso de terminales móviles por importe aproximado de 1.500 euros mensuales, correspondientes al grupo de usuarios "JUNTA DE ANDALUCÍA", "MICRO" y "SISTEMAS", soportando, igualmente, el coste asociado a la renovación de dichos terminales móviles y tablets cuando resultaba necesaria su sustitución."
Fundamenta el recurrente ambas adiciones en la siguiente documental:
Documento nº124, folio 100, correspondiente al Pliego de Prescripciones Técnicas en el que se establece la obligación de que la nueva adjudicataria del servicio establezca un servicio de asignación o dispatching regional para gestionar la actividad derivada del service desk del SAS y asignarla a los distintos recursos técnicos/grupos de trabajo encargados de atenderla, la cual debe correr por cuenta de la empresa adjudicataria.
- Documento nº124, folios 196 y 224, correspondientes a la Propuesta técnica ofertada por la UTE DXC-PULSIA en el marco de la contrata del SAS, habiéndose extraído la redacción propuesta relativa al Sistema DDOS del contenido literal de tales folios.
- Documento nº124, folio 80 correspondiente al Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, y el folio 135 correspondiente al Pliego de Prescripciones Técnicas, en los que se establece la obligación de la nueva adjudicataria de aportar determinados medios materiales propios. - -Documento nº124, folio 141 a 157, relativo a los medios materiales puestos por EFDS a disposición de los empleados.
- Documento nº125, folios 153 a 178 relativo a los medios materiales puestos por PULSIA a disposición de los empleados. En concreto, la relación detallada de los materiales se encuentra en el folio 165 y su precio en el folio 161. Asimismo, esta dotación de materiales consta referenciada en la propia Sentencia recurrida, concretamente en el Fundamento de Derecho Segunda de la misma, con claro valor fáctico impropio, si bien no se detalla su alcance con la precisión real y necesaria que su transposición en los HP, lo que justifica cumplidamente la revisión interesada.
- Documento nº125, folios 179 a 240, y Documento nº126, folios 1 a 182, correspondientes a las facturas de arrendamiento de los vehículos para el transporte. Asimismo, dicha dotación de vehículos por parte de PULSIA viene referida en la Propuesta técnica ofertada por la UTE DXC-PULSIA, en concreto, el Documento nº124, folios 172 y 173.
- Documento nº126, folios 213 a 257, consistentes en las facturas de las compañías Vodafone y Yoigo; y los folios 259 a 296 relativos a los costes de sustitución de los terminales.
Se rechaza la adición de ambos hechos probados en la medida en que no se hace preciso aportar al relato fáctico tan detallada relación de elementos y bienes, en la medida en que ello no resulta trascendente para modificar el sentido del fallo, valorado que ha sido la aportación de tales elementos por la sentencia de instancia y su relevancia a efectos de entender producida una sucesión de plantilla conforme al interpretación doctrinal y jurisprudencial el art 44 del ET.
Al respecto, como expresa la STS de 26/7/2016, la sucesión de plantillas es una figura que se produce con base en el art. 44 del ET cuando una empresa, dentro de sectores de actividad en los que es factor principal de producción la mano de obra, se adjudica una contrata y, para cumplir el servicio al que se compromete, contrata a la mayor parte del personal de la anterior contratista, pese a no tener obligación de hacerlo. En estos casos como los medios materiales que aporta la empresa para la actividad productiva son irrelevantes o menos importantes que la mano de obra, se entiende que existe sucesión de empresa, conforme al art. 44 del ET, en su modalidad de "sucesión de plantillas", figura inicialmente desarrollada por la doctrina del TJUE. La diferencia es relevante porque en los casos de "sucesión de plantillas" la empresa contrata voluntariamente al personal de la anterior contratista, pese a no estar obligado, mientras que en los supuestos de sucesión convencional si existe el deber de subrogación conforme a las disposiciones del convenio colectivo.
Pues bien, la referida cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en varios recursos, así en las sentencias de 2 de marzo de 2017, recurso de Suplicación número 2983/16, y en la dictada en el recurso nº 887/2016 de fecha 26 de enero de 2020, ésta en relación con trabajadores de la provincia de Jaén y aquella de la ciudad de Almería, y específicamente para trabajadores de Granada en la sentencia número 2099/18 de 20 de septiembre (REC 540/18).
Para el caso de autos es de aplicación la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo y en concreto la sentencia de 27 abril 2015, que vino a resolver el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla que afectó a la UTE APS ANDALUCÍA. Se concreta en dicha sentencia "La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004, reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008, que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venía manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene, 24-1- 2002, caso Temco Service Industries, y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008, 28 de abril de 2009, 12 de julio de 2010, 7 de diciembre de 2011, 28 de febrero de 2013, 5 de marzo de 2013, y, más recientemente aún, en las de 8, 9 y 10 de julio de 2014 y 9 de diciembre de 2014, en lo que aquí interesa, puede resumirse así:
a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.
b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008, citada), no sólo continúa con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.
c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". Por lo tanto no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis), como cualitativo se produce la llamada sucesión de empresas por sucesión de plantilla. ( Sentencia del TSJ Madrid de 13 de febrero de 2015).
Trasladando la anterior doctrina al caso de autos debemos afirmar que el número de trabajadores que ha pasado a cumplir las funciones idénticas que desarrollaban en la UTE FUJITSU - INGENCIA, vienen ahora a desarrollarlas en beneficio de la UTE DXC-PULSIA y es una parte significativa de cuyo trabajo se beneficia la indicada UTE, porque no puede ser de otra forma, habida cuenta que ha quedado sobradamente acreditado que se ha producido una continuidad de la prestación de servicios objeto de la contrata a través de la nueva contratista con la única peculiaridad de que se han unificado los servicios que antes lo era de dos contratistas distintas, pero lo determinante en este caso es que a la plantilla de la nueva contrata pasan todos los trabajadores adscritos a la prestación de servicios objeto de la contrata de soporte al puesto SAS que formaban parte de la plantilla de Pulsia Technologies S.L (antes Novasoft) y que en la nueva contrata pasan a formar parte de UTE IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L -PULSIA TECHNOLOGIES S.L UTE, y la nueva contratista DCX contrata al personal técnico que prestaban servicios en Fujitsu -Ingenia, lo que viene a determinar conforme a las testificales valoradas por la Magistrada que el 80% o el 85% de la plantilla de la anterior contrata pasa a la nueva lo que supone una parte significativa del servicio, de lo cual cabe concluir que tras la adjudicación del servicio informático por parte del SAS a la nueva UTE formada por IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN -PULSIA TECNOLOGIES SLU y DXC Fujitsu e Ingenia, dicha contratista asumió la mayor parte del personal que venía prestando servicios para la UTE anterior. Por tanto, acreditada la asunción de la mayor parte de la plantilla por parte de las empresas que forman parte de la UTE que obtuvo la adjudicación del servicio en noviembre de 2018 debe afirmarse la existencia de subrogación empresarial en los términos previstos en el artículo 44 del ET.
En lo referente a la extinción del contrato de trabajo de los actores con la empresa contratista precedente aunque ésta se hubiese producido con anterioridad a la incorporación de la nueva titular de la contrata con el SAS al respecto, la sentencia del TS 27/4/2016 expuso con carácter general que: "La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado,que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002. En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000; 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998; de 20 de enero de 1997, Rec. 687/1996; y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994)". No obstante, la STS de 18/12/14 vino a determinar que "procede la sucesión empresarial cuando la finalidad extintiva de los despidos anteriores era precisamente evitar la citada sucesión, por lo que aún cuando la relación laboral haya quedado extinguida con anterioridad, operará la subrogación empresarial para evitar el fraude de ley. Por tanto, si se deduce que la anterior extinción del contrato previa a la asunción de la actividad por la siguiente contratista se hizo en fraude de ley para evitar la obligación de subrogación legal, cabría derivar la responsabilidad excepcionalmente en la nueva contratista, y esto es lo que acontece en el presente caso, pues más allá de falta de coincidencia de fechas concretas y formalismos contractuales a los que los trabajadores son ajenos, e invocación genérica de legítimas facultades organizativas de una actividad económica amparada por el principio de libertad de empresa, se ha de estar a las particulares circunstancias del caso concreto. "
Así, en el supuesto que nos concierne, no ha mediado solución de continuidad entre la extinción de la anterior contratación y la nueva formalizada como consecuencia de la subrogación empresarial, y por lo tanto ha de considerarse acreditado que a la fecha de comienzo de la relación laboral de los demandantes con la empresa recurrente no existió interrupción alguna entre ambos, por lo que en suma,acreditada la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para el reconocimiento de la subrogación empresarial entre la anterior empresa y la nueva UTE, esta última debe asumir las relaciones laborales de los trabajadores demandantes, en los términos expuestos en la sentencia impugnada, por lo que el recurso de dichas empresas debe ser desestimado en su integridad, procediendo la integra confirmación de la sentencia de instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por ES FILED DELIVERY SPAIN S.L.U, PULSIA TECHOLOGIES S.L,IT CORPORATE SOLUTION SPAIN S.L.U., PULSIA TECHNOLOGIES S.L U.TE.y IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén de fecha 23 de noviembre de 2023 en los autos 155/2018 seguidos a instancia de D. Evaristo, Pedro Antonio, Jose Carlos, Pelayo, Abel y Desiderio contra UTE FUJITSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO S.A.S, FUJITUSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. y INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. (INGENIA); UTE IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN SLU-PULSIA TECHNOLOGIES S.L, IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U y ES FIELD DELIVERY SPAIN S.L.U; PULSIA TECHNOLGIES S.L (ANTES DENOMINADA NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L) y contra el FOGASA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenándose a las recurrentes a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 400 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758 0000 80 1152 24. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758 0000 80 1152 24. Se podrán efectuar ingresos en CDCJ a través de tarjetas de crédito/débito, emitidas por cualquier entidad, en cajeros automáticos de Banco Santander y sin cargo de comisiones o gastos por la operación realizada. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
