Sentencia Social 226/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 57/2025 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO.- Pronunciamiento de instancia.

Contra la sentencia de instancia, que declaró la improcedencia del despido impugnado por el actor, interponen recurso de suplicación la empresa, en postulación de la declaración de procedencia, y el trabajador, postulando superior indemnización y el abono de diferencias salariales.

Ambos recursos han sido impugnados por la respectiva contraparte. Se abordará en primer lugar el de la empresa por cuanto, de prosperar el mismo y declararse la procedencia del despido, ya no cabría entrar a resolver el formulado por el actor en cuanto a la superior indemnización (sí en relación a las diferencias salariales reclamadas).

SEGUNDO.- Fundamentación de la declaración de improcedencia.

Se imputa al demandante, como causas motivadoras de la decisión extintiva adoptada, la reincidencia en falta grave o muy grave, contemplada en el apartado 11 del artículo 40 del VI Acuerdo laboral estatal del Sector de la Hostelería, y faltar uno o días al trabajo en un período de 30 días sin autorización o causa justificada contemplada en el artículo 39.2 del Convenio, en consonancia con los incumplimientos contractuales recogidos en las letras a) y d) del artículo 54.2 ET, de "faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo" y "transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

La magistrada de instancia considera que la conducta desplegada por el actor, si bien podría ser constitutiva de un incumplimiento de sus deberes laborales, en concreto, de la jornada, no puede conceptuarse como una trasgresión de la buena fe contractual o un abuso de confianza, tal y como ha sido objeto de interpretación por la doctrina judicial y la jurisprudencia, la cual precisa una actuación del trabajador contraria a unos principios éticos del núcleo esencial de la prestación laboral, o un ejercicio desviado de las facultades conferidas, elementos que entiende que no concurren como tampoco elementos adicionales como el engaño o la ocultación, dado que el actor, en su contestación al pliego de cargos, reconoció los hechos, si bien los imputó a un simple malentendido en la conversación con el gerente.

Y en relación a las faltas de asistencia al trabajo injustificadas y reiteradas, razona su apreciación requiere la concurrencia de dos requisitos, por un lado, la gravedad, y, por otro, la culpabilidad, que entiende que no concurre dado que el gerente le dijo al actor que no acudiera a trabajar, por considerar que no se hallaba en condiciones de prestar servicios, apreciación ésta que -añade- no pudo ser constatada, al tratarse de una mera conversación telefónica, por lo que concluye que medió autorización del gerente para la inasistencia al puesto de trabajo, razón por la cual no puede apreciarse que concurra la falta grave imputada.

Por ello, no concurriendo la infracción grave en los hechos ocurridos el 2 de julio de 2023, concluye que no cabe apreciar tampoco la infracción muy grave imputada por la empresa por reincidencia en la comisión de faltas graves o muy graves que hayan sido objeto de sanción empresarial en un período de seis meses, por lo que declara la improcedencia del despido.

TERCERO.- Revisión de hechos probados instada por la empresa.

Como primer motivo de recurso propone la empresa recurrente la revisión de hechos probados al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

Recordados estos criterios jurisprudenciales, abordamos las tres revisiones fácticas postuladas:

-La primera pretensión revisora, que postula se incluya en el hecho probado cuarto que en el momento de la comunicación de despido el actor ostentaba la categoría de Primer Jefe de Sala, debe ser rechazada, por innecesaria, por cuanto -como acertadamente opone el demandante- tal categoría profesional ya se refiere en el hecho probado primero.

-La segunda pretensión revisora pretende modificar, al final del hecho probado octavo, la frase "por lo que le dijo que en ese estado no acudiera"por la de "por lo que le dijo si estás borracho no vengas",pretensión que asimismo debe ser desestimada por tener, como único fundamento probatorio, por la declaración testifical del gerente de la empresa, prueba que carece de eficacia revisora ex art. 193 b) LRJS, que limita tal eficacia a la prueba documental y pericial.

-La tercera pretensión revisora, consistente en especificar, en el hecho probado 10º, que las sanciones de fechas 2 y 11 de septiembre de 2022 lo fueron "por asistir al trabajo bajo los efectos del alcohol o de las drogas o su consumo durante el horario de trabajo o fuera del mismo, vistiendo uniforme de la empresa",sí deberá prosperar al tener apoyo documental en dichas sanciones (documentos 89 y 90 de la empresa), haber sido admitida por el demandante (la realidad de las sanciones), que solo cuestiona su relevancia, relevancia que la Sala aprecia en orden a fundamentar la empresa la ulterior censura jurídica.

CUARTO.- Censura jurídica formulada por la empresa recurrente.

El segundo motivo del recurso de la empresa, ya al amparo del Art. 193 c) de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social, la parte recurrente su último motivo de recurso denuncia la infracción del artículo 105.1 de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 37, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Considera producida infracción del art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores al entender que la sentencia recurrida no ha valorado adecuadamente la reincidencia del trabajador en faltas graves, invocando, en tal sentido la sentencia n.º 416/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 12 de septiembre de 2016, la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de abril de 2010, y la del Tribunal Supremo de 17/10/2023 de fecha 17/10/2023 Rec. 5073/2022, que entiende que, una vez apreciada la transgresión de la buena fe contractual y la consiguiente pérdida de confianza por la sucesiva acumulación de sanciones firmes, no cabe aplicar la teoría gradualista o de proporcionalidad.

A la luz de este marco jurisprudencial, considera la empresa recurrente que, de prosperar la modificación del hecho probado 8º, se produce infracción de los artículos 37.3 y 54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que en modo alguno puede deducirse que la demandada otorgase permiso al trabajador que pueda invalidar la sanción disciplinaria de despido, sino que -bien al contrario- manifestada la certeza de que el trabajador no se encontraba en condiciones de prestar servicios a raíz de la conversación mantenida entre el gerente y el demandante, éste no acudió al puesto de trabajo cosa que podría haber realizado en caso de poder cumplir con sus obligaciones, lo que supone por tanto aceptar que no se encontraba en condiciones de prestar servicios debido al consumo de alcohol sin que exista causa justificativa a tal ausencia.

Concluye dicha censura reiterando que la incorrecta interpretación del literal de la declaración del testigo propuesto por la empresa, el gerente, supone establecer la concesión de un permiso donde no hay tal, incurriendo en un error de enjuiciamiento negando la comisión de una falta injustificada que es uno de los pilares en los que se sustenta la carta de despido.

El trabajador demandante se opone a tal censura jurídica, remitiéndose, sustancialmente, a los propios razonamientos de la sentencia de instancia, añadiendo que quien actuó con mala fe fue la empresa recurrente, que después de indicar al demandante que no acudiera a su puesto de trabajo el día 2 de julio de 2021, después le impuso la sanción de falta muy grave por tal circunstancia.

QUINTO- Confirmación de la declaración de improcedencia.

La censura jurídica, en los términos que ha sido formulada, debe ser desestimada, por cuanto -como se explicita en la misma- se fundamenta en la previa estimación de la revisión fáctica referida al hecho probado octavo.

En efecto, el fracaso de la revisión fáctica pretendida por la empresa recurrente, comporta la confirmación de la apreciación de la magistrada de instancia conforme "medió autorización del gerente para la inasistencia al puesto de trabajo, razón por la cual no puede apreciarse que concurra la falta grave imputada"(IIIer FJ, 7º párrafo, in fine).

Ello determina necesariamente la desestimación de la censura jurídica que se fundamenta en la revisión fracasada, sin necesidad de mayor consideración al asumir la Sala, íntegramente, los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia, reproducidos en el segundo fundamento jurídico, que ha entendido que no concurre ni la gravedad ni la culpabilidad en grado que justifique la calificación de falta muy grave dado que el gerente le dijo al actor que no acudiera a trabajar, por considerar que no se hallaba en condiciones de prestar servicios, apreciación ésta que -añade- no pudo ser constatada, al tratarse de una mera conversación telefónica, por lo que concluye que medió autorización del gerente para la inasistencia al puesto de trabajo.

Hemos de añadir que -en todo caso y en contra de la aducido por la empresa recurrente- sí resultaría de aplicación la "doctrina gradualista" por cuanto "La sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( Sª. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras),en el bien entendido que, según la misma, "se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo"

En efecto, según el Tribunal Supremo, "el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 [ RJ 1988, 8598], 28 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 1247], 6 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3122], 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 [ RJ 1990, 7040], 16 de mayo de 1991 [RJ 1991, 4171 ] y 2 de abril de 1992 [RJ 1992, 2590], entre otras muchas), lo que obliga a tener en cuenta circunstancias concretas, tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico en su caso sufrido por la misma y la existencia o no de otras sanciones por el mismo o similares hechos; habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto , erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la trasgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas, la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad, determinable intensivamente, en función por ejemplo de la proporcionalidad sancionadora de la norma convencional, o extensivamente, en atención a la propia duración de la relación laboral, las conductas previas de las partes o la relevancia económica o ética del bien jurídico comprometido."

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso formulado por la empresa y abordar la resolución del formulado por el demandante, centrado en el importe del salario aplicable en la fecha del despido, tanto a efectos del cálculo indemnizatorio derivado de la declaración de improcedencia del despido como de la acción acumulada en reclamación de diferencias salariales.

SEXTO.- Criterio de la sentencia de instancia respecto al salario aplicable.

Frente a la pretensión del demandante expresada en su demanda, considera la juzgadora que no resultan de aplicación las tablas salariales contenidas en el Convenio de Hostelería de las Islas Baleares, acogiendo el razonamiento efectuado por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2024 invocada por la representación de la empresa, y es que "(...) partiendo de la libertad de negociación colectiva, art. 28 CE y arts. 82.1 y 83.1 ET y de la garantía que para ello establece el art. 84 ET cuando indica que un Convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto por convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, un convenio de sector posterior no altera el convenio de empresa procedente que se mantiene en sus propios términos durante su vigencia y sin perjuicio del ámbito temporal establecido por las partes negociadoras del convenio de empresa precedente (...)".

También rechaza la pretensión subsidiaria, conforme debiera estarse al promedio de las percepciones del trabajador en los 12 meses anteriores a la subrogación, al entender que, tratándose de unas retribuciones absolutamente variables percibidas por el actor durante su prestación de servicios por cuenta de la anterior empresa para la que prestaba servicios, y sin que se haya acreditado tanto el concreto concepto que cada una de estas percepciones retribuía, y, especialmente, que la concreta circunstancia de retribución siguiera produciéndose durante la prestación de servicios del actor por cuenta de Linckia Food, SL, concluye que el salario a tener en cuenta para el cálculo de las consecuencias indemnizatorias del despido que se ha declarado improcedente es el que venía percibiendo desde el mes de abril de 2023 y hasta la fecha del despido por cuenta de su empleadora, según se refleja en los documentos de nómina, 1.881'40 euros, resultando así un importe de indemnización de 12.417'24 euros.

SÉPTIMO.- Recurso formulado por el demandante y oposición al mismo.

Frente a tal criterio, postula el recurrente que se revoque la sentencia respecto al importe del salario regulador del despido enjuiciado, declarado improcedente, con la consiguiente repercusión en las sumas declaradas sobre indemnización y salarios de tramitación, así como respecto al importe adeudado por festivos y diferencias retributivas reclamadas que desestimó la sentencia.

A tal fin, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el trabajador recurrente la infracción de la disposición transitoria sexta del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, en relación con los artículos 26.3 y 84, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores, este último, en la redacción dada por el propio art. 1.9 del RDL 32/2021.

Sostiene, en síntesis, que, tras la reforma del artículo 84.2 ET que introdujo el RDL 32/2021, y en virtud de su DT6ª, desde el 31-12-2022, resultaban de aplicación a la relación laboral del actor el salario regulado para el nivel I en el Convenio Colectivo de Hostelería de Illes Balears. Invoca, en tal sentido, la sentencia del TJS Aragón en su Sentencia de 23-01-2023 (rec. 1006/2022), que entendió que "(...) en virtud de la DT Sexta del RDL 32/21 , la modificación del art. 84 .2 que contiene resultará de aplicación en el plazo de un año desde la entrada en vigor del RDL 32/21 , por tanto, el 31-12-2022, ya que la repetida modificación del art. 84 .2 ET llevada a cabo por el RDL 32/21, según dispuso su DF Octava , entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, el 31-12-2021."

Discrepa, por consiguiente, de la sentencia de la Audiencia Nacional de 11.3.24 en la que la sentencia de instancia fundamenta su criterio contrario a tal pretensión, al considera que la misma no solo es contraria a la voluntad legislativa de equiparar las condiciones salariales a nivel sectorial en el plazo máximo de un año, si no que prácticamente vacía de contenido los apartados primero y tercero de la citada disposición transitoria, y que, en todo caso, no resultaría aplicable al supuesto de hecho que nos ocupa, ya que, a fecha de suscripción del convenio colectivo de la empresa Foodzilla SLU (empresa cedente), se encontraba en vigor el convenio colectivo del Hostelería de Baleares, por lo que, en el presente caso, no se estaría ante una unidad de negociación anterior en el tiempo al convenio colectivo del sector, ya que el convenio colectivo autonómico de hostelería tuvo como fechas de vigencia, el anterior, del 01-08-2014 hasta el 31-03-2022 (con tablas salariales aprobadas hasta el 31-03-2023), y el actual, del 01-04-2023 hasta el 31-03-2025.

Concluye, finalmente, que en el momento de suscribirse el convenio de Foodzilla SLU el 09-10-2018, publicado el 09-02-2019, existía convenio colectivo sectorial plenamente vigente (y las tablas salariales que se pretenden aplicar y que derivan de aquél), todo ello, en virtud del acuerdo de ampliación temporal de 28-07-2017 suscrito por la comisión negociadora y publicado en el BOIB de 12-10-2017, por lo que desde 01-1-2023, resultaban de aplicación a la relación laboral del actor las tablas salariales del Convenio colectivo sectorial de Hostelería de Illes Balears.

A tal denuncia opone la empresa demandada que el convenio colectivo de empresa aplicable fue publicado el 9/10/2018 teniendo vigencia hasta el 31/12/2023, mientras que el Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears del que se interesa su aplicación fue publicado el 22/04/2023 por lo que, siguiendo la doctrina la sentencia de la Audiencia Nacional de 11.3.24, se remite a la argumentación de la sentencia de instancia recurrida, oponiéndose a todos los pedimentos del recurrente.

OCTAVO.- Estimación del recurso del actor respecto a la acción de cantidad.

Centrado el objeto del debate en los anteriores términos, antes de entrar en su resolución, procede recordar los datos fácticos esenciales que resultan de los hechos probados y/o que son pacíficos entre las partes:

La demandada LINCKIA FOOD se subrogó en fecha 1.2.23 en la relación laboral que mantenía el demandante con Foodzilla, SLU y, por consiguiente, en el salario que tenía reconocido en aplicación del convenio colectivo de dicha empresa antecesora, convenio colectivo publicado el 9.10.18, y que había entrado en vigor -según es pacífico entre las partes- el 1.10.18, sin que se haya invocada ni consta que la demandada LINCKIA FOOD tenga convenio colectivo propio, resultando de aplicación a dicha empresa, en razón de su actividad empresarial, el XVIº Convenio colectivo sectorial de Hostelería de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en cuyo ámbito de aplicación personal, funcional y territorial entra de lleno su actividad.

La cuestión a dilucidar, como ya se ha expuesto, es si, a partir del 1.1.23 y en razón de la modificación del art. 84-2 ET operada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, debe entenderse -o no- eliminada la prioridad aplicativa en favor del convenio colectivo de empresa de Foodzilla respecto del salario base y los complementos salariales, debiendo ser retribuido el demandante según el Convenio Colectivo de Hostelería de la CAIB.

La disposición transitoria sexta del Real Decreto-ley 32/2021 estableció las siguientes reglas de transitoriedad en relación a la eliminación de la prioridad aplicativa de los convenios colectivos en materia salarial:

1. Sin perjuicio de la preferencia aplicativa dispuesta en el artículo 84.1, la modificación operada en el apartado 2 de dicho precepto por el presente real decreto -ley resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

2. Las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras.

3. Los textos convencionales deberán adaptarse a las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores por la presente norma en el plazo de seis meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición.

Como ya se ha avanzado, la sentencia de instancia desestimó la pretensión del recurrente en base al razonamiento efectuado por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2024 invocada por la representación de la empresa.

La Sala, avanzando ya su decisión, discrepa de tal criterio al entender que dicha sentencia de la Audiencia Nacional, referida a una situación sustancialmente distinta, no autoriza tal conclusión mientras que la posterior sentencia de la propia Audiencia Nacional nº 38/24, de 1.4.24, razona, interpretando la DT 6ª del RD Ley 32/21, que ".. lo que en la práctica implica es que el contenido de un convenio de empresa no podrá verse alterado por el de un Convenio sectorial posterior, salvo que el mismo o un Acuerdo Interprofesional haya establecido un criterio diferente para resolver supuestos de concurrencia conflictiva de convenios, y, en defecto de lo anterior, esto es, cuando el Convenio de empresa haya sido suscrito con posterioridad al sectorial, la prioridad aplicativa de este como convenio anterior en aquellas materias no previstas en el art. 84.2 en el plazo de un año desde la entrada en vigor del RD Ley 32/2021 ".

Y este segundo supuesto es exactamente lo que acontece en el presente caso, por cuanto, como acertadamente razona el recurrente, en el momento de suscribirse el convenio de Foodzilla SLU el 09-10-2018, publicado el 09-02-2019, existía convenio colectivo sectorial plenamente vigente (y las tablas salariales que se pretenden aplicar y que derivan de aquél), todo ello, en virtud del acuerdo de ampliación temporal de 28-07-2017 suscrito por la comisión negociadora y publicado en el BOIB de 12-10-2017, por lo que desde 01-1-2023, resultaban de aplicación a la relación laboral del actor las tablas salariales del Convenio colectivo sectorial de Hostelería de Illes Balear.

En la misma línea, la sentencia del TSJ de Catalunya nº 3457/24 de 11.6.24, que interpreta la DT 6ª referida en los siguientes términos:

1.- La modificación del art 84.2 ET , en lo que resulta aplicable en autos excluyendo de la prioridad aplicativa del convenio propio de empresa el salario, "resulta de aplicación" en dos momentos distintos: bien cuando el convenio colectivo de empresa pierda su vigencia dentro del plazo de un año de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, bien en todo caso y "como máximo " en el plazo de un año de dicha vigencia.

El RDLey 32/2021 fue publicado en el BOE de 30 de diciembre de 2021, en vigor desde el 31 de diciembre de 2021, siendo por ello de existir convenio de empresa en la subcontratación su nueva regulación en supuestos de concurrencia de convenios colectivos aplicable como máximo el 31 de diciembre de 2022.

2.- Siendo objeto de posterior examen el contenido de la regla segunda de la DT sexta, la regla tercera frente a lo alegado por la impugnante no supone que la aplicación del nuevo redactado del art 84.2 del ET se amplíe seis meses desde la finalización del plazo de una año desde la vigencia del RDLey; por lo antedicho, su aplicación y eficacia en la regulación de la concurrencia de convenios colectivos lo es desde el 31 de diciembre de 2022, otorgando el legislador un plazo no de prórroga en la aplicación sino de adaptación formal de los convenios colectivos existentes a la nueva regulación modificada en la concurrencia de convenios colectivos operada por el art 84 del ET y ello "desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición", en consecuencia bien desde la pérdida de vigencia del convenio colectivo preexistente de producirse dentro del plazo de un año desde la vigencia del RDLey 32/2021 el 31 de diciembre de 2021, bien desde el plazo máximo de un año para la aplicación del nuevo contenido normativo, por lo dicho el 31 de diciembre de 2022.

Coadyuva una segunda razón para asumir el criterio del recurrente como es que, en definitiva, aún desde el criterio que la prioridad aplicativa del convenio colectivo de la empresa de origen, Foodzilla SLU, se mantuvo a partir del 1.1.23, la subrogación operada con efectos de 1.2.23 limitaría su aplicación "hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida",convenio colectivo que -en el presente caso, incontrovertido que la nueva empleadora, Linckia Food disponga de convenio de empresa propio- no es otro el XVI CC de Hosteleria de la CAIB, que entró en vigor el 1.4.23, resultando ya aplicable en la fecha del despido.

NOVENO.- Cuantificación del importe indemnizatorio y de las diferencias salariales reconocidas.

En razón de la conclusión alcanzada y anteriormente expuesta, las diferencias que deben reconocerse al demandante (en su categoría profesional de primer jefe de sala, nivel salarial primero), congruentes con lo especificado en el hecho probado 11º y controvertidas por la demandada en su escrito de impugnación, son las siguientes:

Nivel I (Establecimientos C) Hasta 31-03-2023 Desde 01-04-2023

Salario base 1.874,49 € 1.968,21 €

Pagas extras 312,42 € 328,03 €

Plus Transporte 118,20 € 124,11 €

Manutención 22,38 € 23,50 €

Seguro Convenio 1,04 € 1,04 €

Plus Calzado 8,68 € 9,11 €

TOTAL 2.337,21€ 2.454,00 €

Por ello, el salario regulador a efectos de despido debe fijarse en 2.454,00 mensuales, por lo que, habiendo ejercitado la demandada la opción por la indemnización, esta debe cuantificarse 16.196,40 euros.

Los cinco festivos que se declararon adeudados han de abonarse a razón de 122,05 €/día, por importe total de 610,26 euros, más el interés anual convencional.

Finalmente, deben reconocerse las diferencias retributivas reclamadas por falta de adecuación salarial al convenio sectorial de Hostelería por importe total de 3.655.85 euros, más el 30% de interés convencional establecido en el art. 32 del CC de hostelería, conforme al siguiente desglose:

Percibido Nivel I CCol Hostelería Importe adeudado

Ene-23 1.639,25 € 2.337,21 € 697,96 €

Feb-23 1.834,33 € 2.337,21 € 502,88 €

Mar-23 1.834,33 € 2.337,21 € 502,88 €

Abr-23 1.881,40 € 2.454,00 € 572,60 €

May-23 1.003,41 € 1.308,80 € 305,39 €

Jun-23 1.881,40 € 2.454,00 € 572,60 €

Jul-23 752,56 € 981,60 € 229,04 €

Vacaciones 916,19 € 1.188,69 € 272,50 €

TOTAL 11.742,87 € 15.398,72 € 3.655,85 €

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,