Sentencia Social 2431/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6797/2024 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO.- Del objeto de la suplicación

Ante el despido verbal, de fecha 10 de octubre de 2022, de la empleada oficial 1ª, extranjera sin autorización administrativa para trabajar, la presente suplicación tiene por objeto dirimir las siguientes cuestiones controvertidas: 1º) si la acción de despido entablada ha caducado; y 2º) si, declarada la improcedencia del despido, debe reconocerse el derecho de opción al empresario, excluyéndose de la condena el pago de salarios de tramitación.

La parte codemandada, Dª Julia, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº183/2023 del Juzgado Social nº2 de Sabadell de fecha 24 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento nº833/2022, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por Dª Antonieta frente a aquella, con absolución del FOGASA, declarando la improcedencia del despido con extinción del contrato de trabajo y condena al empresario a abonar la indemnización legalmente preceptuada y los salarios de tramitación.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en tres motivos, el primero dirigido a la revisión de hechos conforme al art.193.b) de la LRJS, y los dos últimos a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando la revocación de la sentencia con estimación de los motivos de recurso. El recurso ha sido impugnado por la representación de Dª Antonieta, que peticiona su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha adelantado en el fundamento precedente, el primer motivo de recurso está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, pretendiendo el recurrente que se modifiquen los hechos primero y segundo.

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo, habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

2. Aplicación al supuesto de autos

Trasladando las exigencias legales y jurisprudenciales al supuesto que nos ocupa, procede analizar cada una de las revisiones fácticas solicitadas por el recurrente.

- Hecho probado primero, para el que propone la siguiente redacción alternativa: "PRIMERO.-La actora, Dª Antonieta, con Pasaporte NUM000 y NIE NUM001, venía prestando servicio para la empresa demandada, DIRECCION000, con antigüedad de 15.12.2021, categoría profesional de Oficial 1a, a tiempo completo, salario neto mensual de 1.100,- euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (docs. 5 a 14 y del 17 a 26 de la parte actora)". La revisión fáctica se desestima, toda vez que la recurrente no señala ningún documento concreto o folio en el que apoyarse, más allá de invocar la misma prueba documental en la que se basa el Juez a quo para redactar el hecho probado. Como recuerda la STS 547/2023, de 12 de septiembre (rec.127/2021), "la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec.166/2011, con cita de otras muchas)".

- Hecho segundo, para el que se propone la siguiente redacción: "SEGUNDO.- La actora consta de baja de la empresa en fecha 13.01.2022 tras recibir comunicación de la empleadora, por no superar periodo de prueba. No obstante, continúo trabajando. En fecha 24.09.2022 fue despedida verbalmente. La trabajadora remitió un burofax a la demandada en fecha 08.11.2022, sin que conste respuesta a la misma (docs. 14 a 16 de la parte actora).".La modificación del hecho segundo se desestima, ya que el recurrente pretende variar la fecha del despido apoyándose en sus valoraciones subjetivas de las conversaciones de whatsapp que transcribe en su escrito de recurso. Así mismo, invoca el interrogatorio de la trabajadora y de testigos, debiendo remitirnos a la literalidad del artículo 193.b) de la norma rituaria laboral, así como a la abundante doctrina jurisprudencial en la materia, al señalar el carácter inhábil del interrogatorio para la modificación del relato de hechos probados (por todas, SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-, entre otras).

TERCERO.- De la inexistencia de caducidad de la acción de despido

Descartada la revisión de los hechos probados, procede resolver el tercer motivo de suplicación, por el cual, al amparo del art.193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 69.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Esgrime la parte que, realizado el despido el 24 de septiembre de 2022, la papeleta de conciliación se presentó después de los 20 días de caducidad legalmente previstos.

1. Cómputo de la caducidad de la acción de despido: doctrina aplicable

La doctrina jurisprudencial ha precisado con rigor la forma en que debe computarse el plazo de veinte días que fija el art.59.3 del ET para apreciar la caducidad de la acción de despido. La STS 8 de junio 2022 (rec.4927/2019) recogiendo la doctrina casacional sobre esta materia ( SSTS 27 de octubre 2016, rec. 3754/2015; y 19 de abril 2022, rec. 460/2020) expone lo siguiente:

"A) Con arreglo a doctrina tradicional, a efectos del plazo de caducidad examinado no cabe computar ni el día en que se interpone la conciliación, ni aquél en que se lleva a cabo.

B) Por ministerio de la Ley la suspensión del cómputo de la caducidad tiene una duración limitada en el tiempo, sometida a dos diferentes parámetros, de tal manera que se tomará como referencia el que primero acontezca de los dos. Así, de acuerdo con el art. 65.1 LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad.

El primero constituye un plazo indeterminado, en la medida en que no es posible conocer a priori el día en que la conciliación será intentada, mientras que el segundo es un plazo absoluto e inamovible, pues este plazo de quince días no se ampliará ni siquiera en el caso de que la solicitud de conciliación requiera de subsanación, para lo que se le habrá concedido un plazo al solicitante que, de esta manera, se solapa con el de la suspensión de la caducidad de la acción.

C) En ambos casos, no habrá de computarse en el plazo el mismo día de la presentación de la demanda. Este plazo de quince días hábiles desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin que ésta se haya celebrado, implica que el cómputo de la caducidad se reanuda a partir del siguiente día sin esperar a que se celebre el acto conciliatorio y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó".

2. Solución del supuesto de autos

Trasladando al caso que nos ocupa las exigencias normativas y jurisprudenciales, debe desestimarse el tercer motivo de suplicación. Contrariamente a lo alegado por el recurrente, la acción de despido ejercitada no ha caducado, ya que el despido verbal se produjo el 10 de octubre de 2022, y no el 24 de septiembre, presentándose papeleta de conciliación el 9 de noviembre. Desestimada la revisión fáctica, procede estar a la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( SSTS/4ª de 6 de diciembre de 1.979, 10 de mayo de 1.980 y 28 de marzo de 2012 -recurso 119/2010-, entre otras).

CUARTO.- De la imposible readmisión del trabajador sin permiso de trabajo: salarios de tramitación y derecho de opción

Descartada la caducidad de la acción de despido entablada procede resolver el segundo motivo de suplicación por el cual, al amparo del art.193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 110.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En síntesis, la empleadora recurrente arguye que, declarada la improcedencia del despido impugnado, procede reconocerle a él el derecho a optar entre la readmisión de la trabajadora y el abono de la indemnización legal, sin que en ningún caso se incluya en la condena el pago de salarios de trámite. Entiende la recurrente que no se ha acreditado la imposibilidad de readmisión y que, en todo caso, la trabajadora no solicitó en la conciliación previa la extinción de la relación laboral.

1. Consecuencias de la improcedencia del despido de trabajadores en situación irregular en la doctrina jurisprudencial: abono de los salarios de tramitación

Las particulares consecuencias derivadas del despido improcedente de trabajadores extranjeros que se encuentran en situación irregular en el territorio nacional ya han sido abordadas por la doctrina casacional. Bajo la vigencia del Estatuto de los Trabajadores anterior a la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que establecía la condena al pago de los salarios de tramitación cuando se calificara el despido de improcedente, la jurisprudencia comenzó aclarando, con apoyo en el art.36 de la LO 4/2000, que "el extranjero extracomunitario sin la pertinente autorización, pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley antes transcrita, no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación, es evidente que, en la medida en que tales salarios forman parte de la protección legal, tiene derecho a percibirlos en igualdad de condiciones que cualquier otro trabajador, extranjero o no, que haya sido despedido contrariando nuestra legalidad, sobre todo si tenemos en cuenta la primordial naturaleza indemnizatoria de tales devengos" ( SSTS 21 de junio de 2011 -rec.3428/2010; 17 de septiembre de 2013 -rec.2398/2012.

Esta tendencia interpretativa constata una voluntad cierta del legislador de fortalecer y ampliar los derechos laborales del trabajador extranjero en situación irregular, lo que contrasta con al antiguo régimen normativo (RD 1031/1980 de 3 mayo, y art. 7 del Decreto de 27 julio 1968), que, como apuntó la jurisprudencia pretérita, condicionaba la validez del contrato de trabajo suscrito por un extranjero para trabajar por cuenta ajena en España a la obtención del visado y a la expedición del permiso de trabajo, cuyo incumplimiento acarreaba la nulidad radical del contrato de trabajo ( SSTS 22 de febrero de 1983, 30 de octubre de 1985, 8 de marzo de 1986 y 1 de julio de 1987). Sin embargo, como destacó la STS Pleno 18 de marzo de 2008 (rec.800/2007), "fue a partir de la reforma de la LOEx por la LO 8/2000, cuando el art. 36 estableció que la contratación de un extranjero sin contar con la necesaria "autorización administrativa para trabajar" (lo que antes se denominaba permiso de trabajo) "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". Y la LO 14/2003 supuso un nuevo avance al añadir al art. 36.3 un último inciso conforme al cual, la ausencia de la autorización para trabajar no "será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle"". Por la tanto, el contrato del trabajador extranjero sin permiso de trabajo pasó a ser válido en lo concerniente a los derechos del trabajador ( STS 29 de septiembre de 2003 -rec.3003/2002).

2. Titularidad por la opción de la empresa y salarios de tramitación: doctrina aplicable

I.- La doctrina jurisprudencial ( SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015-; 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015-; y de 14 de febrero de 2018 -rec. 224/2016-, entre otras), ya resolvió que procede la condena del empresario al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia en la que se tenga por extinguida la relación laboral a instancias del trabajador cuando conste la imposibilidad de readmisión, pese a que el art.110.1.b) de la LRJS no lo recoja expresamente.

En todo caso, la misma doctrina precisa que "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".

II.- Ahora bien, la condena al pago de los salarios de tramitación devengados tan sólo tendrá lugar cuando sea solicitada por el propio trabajador, como ya hemos advertido, pero no cuando sea la empresa la que ejercite la opción de la que es titular en caso de improcedencia del despido. Reafirmando doctrina anterior, la STS 26 de octubre de 2021, rcud.51/2019, recuerda que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos".

Pudiera ocurrir que, pese a corresponderle la opción al empresario, que ha comparecido en el plenario, este no la ejercite en el acto del juicio, y sea el trabajador el que solicite en la vista la extinción del contrato de trabajo por constar la imposibilidad de readmisión. En este supuesto específico la STS 758/2023, de 24 de octubre (rec.4332/2021), ha entendido que se cumplen los requisitos para extinguir la relación laboral en sentencia y condenar al abono de los salarios de tramitación.

3. Solución al supuesto de autos

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede desestimar el segundo motivo de recurso.

I.- En primer lugar, concurren todos los presupuestos prevenidos en el art.110.1.b) de la LRJS para declarar extinguida la relación laboral en la fecha de la sentencia que califica el despido como improcedente. La trabajadora solicitó la extinción contractual a la fecha de la sentencia en el escrito inicial de demanda, que ratificó en el acto de la vista. Así mismo, se ha constatado una imposibilidad indubitada de readmitir a la trabajadora, cual es la ausencia de permiso de trabajo de la demandante, por lo que su readmisión deviene imposible so pena de transgredir el régimen normativo de extranjería. En consecuencia, afirmada la imposibilidad legal de readmisión de la trabajadora, y habiéndose solicitado por aquella, procede estar a la letra del art.110.1.a) de la LRJS y declarar extinguido el contrato de trabajo en la fecha de la sentencia de instancia, con la condena empresarial al abono de los salarios de tramitación conforme a la jurisprudencia más arriba expuesta, como así lo ha hecho la sentencia recurrida.

Al contrario de lo aducido por la empleadora recurrente, el hecho de que la trabajadora no hubiera solicitado en la papeleta de conciliación la extinción del contrato de trabajo con abono de los salarios de tramitación no supone incongruencia alguna con el petitumde la demanda rectora. La trabajadora ya solicitó en la papeleta de conciliación la improcedencia del despido, concretando en la demanda los efectos de dicha improcedencia sin añadir ningún hecho nuevo que infringiera la prohibición del art.80.1.c) de la LRJS.

II.- En segundo lugar, no puede desconocerse que sobre la condena de salarios de tramitación en caso de trabajadores extranjeros sin autorización administrativa no existe doctrina unificada por la Sala IV, ya que cuando se ha planteado la cuestión ante el Alto Tribunal no se ha apreciado la debida contradicción ( STS 642/2021, de 23 de junio -rec.3444/2018). Igualmente, cuando el Tribunal Supremo ha establecido que la pérdida de la autorización para trabajar no puede entenderse como causa justificativa del despido sino no se vehicula como despido objetivo del art.52.a) del ET, calificando el despido del trabajador extranjero como improcedente, no ha resuelto como motivo de recurso si ha lugar al devengo de los salarios de tramitación vía art.110.1.b) de la LRJS, sino que se ha limitado a señalar que, antes de la reforma operada en el año 2012, era preceptiva la condena al pago por dicho concepto indemnizatorio ( STS 955/2016, de 16 de noviembre -rec.1341/2015).

A la controversia dimos respuesta en sentencia de Pleno de 20 de mayo de 2015 (recurso 7155/2014), que contaba con un voto particular, entendiendo que no procedía en tales supuestos que la persona trabajadora, quien no podía ser readmitida en su puesto de trabajo por carecer de permiso al efecto, lucrase salarios desde la fecha del despido hasta la de extinción de la relación laboral. Sin embargo, más recientemente hemos rectificado este criterio en diversas sentencias, declarando que debe primar la conclusión alcanzada en las SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 y 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015, en aplicación estricta del art.1101.b) de la LRJS y partiendo de la validez del contrato de trabajo suscrito con un trabajador extranjero en situación irregular conforme al art.36 de la LO 4/2000 ( SSTSJ Cataluña 5434/2023, de 29 de septiembre -rec.1075/2023; 6342/2023, de 8 de noviembre -rec.2334/2023; 6999/2023, de 7 de diciembre -rec.4332/2023; 7322/2023, de 21 de diciembre -rec.4901/2023; 1406/2024, de 6 de marzo -rec.7153/2023).

QUINTO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, procede la imposición de las costas devengadas al recurrente en la cuantía de 700€. La desestimación del recurso comporta la pérdida de los depósitos constituidos y cantidades consignadas para recurrir, firme esta sentencia ( art.204 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,