Sentencia Social 748/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 758/2024 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.- El demandante prestaba servicios para la empresa demandada, Securitas Seguridad España S.A. con una antigüedad de 23/5/1998, categoría profesional de vigilante de seguridad, y retribución bruta mensual con prorrata de pagas extras de 160,06 euros sin incluir plus transporte ni plus vestuario (o de 179,81 euros brutos incluyendo dichos pluses).

A petición del trabajador el 1/6/2017 las partes suscriben acuerdo de novación contractual; acuerdan reducir la jornada de trabajo a tiempo completo.

El trabajador demandante disfruta de excedencia voluntaria desde el 7/3/2018

El 6/2/2023 presentó escrito solicitando el reingreso con fecha de 7/3/2023 (fecha de finalización de los 5 años de excedencia solicitada).

La empresa -en escrito de 7/2/2023- acusa recibo de tal solicitud; le manifiesta que en la actualidad no disponen de ningún puesto que se adapte a su categoría profesional "en cuanto dispongamos de un puesto adaptado a su categoría se lo comunicaremos lo antes posible, no podemos atender ahora a su petición de incorporación a un puesto de trabajo"

Presentada papeleta de conciliación, en el acto de conciliación celebrado el 10-3-2023 La empresa ofrece al trabajador la reincorporación con fecha de 17/3/2023, que el trabajador rechaza toda vez que la plaza para la reincorporación lo es con la jornada a tiempo parcial y retribución correspondiente, pretendiendo el actor que lo sea a jornada completa.

Interpuesta demanda de despido, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza.

Interpuesto por el demandante recurso de suplicación, fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos probados,en base a los documentos nº 2 del ramo de prueba de la demandada y nº 4 y 5 del ramo de prueba del demandante, solicitando que el hecho probado primero de la sentencia quede redactado con el siguiente texto:

"El demandante D. Hermenegildo (con DNI NUM000) es trabajador por cuenta de la mercantil demandada Securitas Seguridad España S.A. con una antigüedad de 23/5/1998, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y retribución bruta mensual con prorrata de pagas extras de 160,06 euros sin incluir plus transporte ni plus vestuario (o de 179,81 euros brutos incluyendo dichos pluses).

El trabajador demandante inició la prestación de sus servicios profesionales para la mercantil Ebro Vigilancia y Seguridad S.A. y es en 2003 cuando Securitas Seguridad España S.A. se subroga como empleadora.

La relación laboral es indefinida; a tiempo completo de forma ininterrumpida durante 20 años, desde el año 1998 hasta el año 2018.

A petición del trabajador el 1/6/2017 las partes suscriben acuerdo de novación contractual temporal, con reducción de jornada hasta el inicio de la excedencia voluntaria;acuerdan reducir la jornada de trabajo a tiempo completo, transformándose éste en un contrato a tiempo parcial, con una jornada de trabajo de 16,04 horas/mes (un 9,90% de la j. completa).

En la petición de novación contractual que dirige el trabajador a la empresa solicita preferentemente que la prestación de servicios profesionales sea preferentemente en fin de semana y festivos.

Atendiendo a dicha petición, se presta trabajo un fin de semana al mes.".

Por la parte impugnante se opone a la revisión solicitada atendiendo al propio texto del documento nº 2 y a lo resuelto por la sentencia recurrida.

TERCERO. Respecto de la revisión de hechos probados, la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

-- Como dice la STS de 20-3-2012 (rco. 40/11) "una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de las pruebas practicadas conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable"; rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba "porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15).

Lo que propugna el recurso es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la amplitud y diversidad de informes emitidos.

No consta la existencia de error en la valoración de la prueba, pues el documento nº 2 en el que se pacta la reducción de jornada en modo alguno recoge que la reducción de jornada se pacte únicamente hasta el inicio de la excedencia voluntaria, pues nada se dice al respecto en el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada de solicitud de 15 de Mayo de 2017, ni consta dicho pacto en el acuerdo de reducción de jornada de 1-6-2017, firmado por ambas partes que obra en autos , documento nº 3 del ramo de prueba del a demandada.

Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los arts. 46 en relación con el art. 56 del ET. Alega que el demandante recurrente el 6-2-2923 presentó escrito solicitando el reingreso con fecha 7-3-2023, que la empresa en escrito de 7-2-2023, al acusar recibo de la solicitud, manifiesta que en la actualidad no disponen de ningún puesto que se adapte a su categoría profesional y cuando dispongasde puesto adaptado a su categoría se lo comunicaremos lo antes posible, no podemos atender ahora su petición de incorporación a un puesto de trabajo.

En el periodo de 1 de enero al 27 de mayo de 2023 constan 21 altas y contratos de trabajo bajo diversas fórmulas de contratación, lo que evidencia la inexistencia de voluntad empresarial de reincorporar al recurrente en las múltiples vacantes constatadas con carácter previo a su solicitud y posteriormente para el puesto de vigilante de seguridad por lo que la negativa a su reincorporación supone un despido.

QUINTO.-Por la parte impugnante se opone al motivo, llegando que es de suma importancia como consta en el hecho probado sexto que en el acto de conciliación ante el sama el día 10 de marzo de 2023 se le ofrece reincorporarse con fecha 17 de marzo de 2023 a la jornada que tiene establecida el trabajador rechazando se por el mismo lo que evidencia que el demandante nunca ha tenido voluntad cierta de reincorporarse a su anterior trabajo. No se ha producido una voluntad inequívoca de la empresa de querer romper el vínculo laboral además no se han producido vacantes en contra de lo que dice el recurrente porque, tal y como consta en los hechos probados, la situación del trabajador es indefinida a tiempo parcial a 16,04 horas mes (9,90 % de jornada) y las vacantes lo han sido a tiempo completo. Cita STS de 28-11-2917 R. 3844/2015 donde se expone que la vacante debe producirse en las mismas condiciones que tenía el trabajador cuando la solicitó, por lo que queda acreditado que no hay vacante idónea para el recurrente.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

SEXTO.- Respecto de la cuestión relativa a la existencia o no de despido en los supuesto de reingreso de excedente voluntario, se ha pronunciado esta Sala, recogiendo doctrina del TS en sentencia de 25-4-2023 R 191/2023 en la que afirma:

"En relación a la excedencia voluntaria, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo, y que una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión, mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma ( SSTS de 18 de enero de 2022, recurso 3964/2018 y 31 de mayo de 2022, recurso 134/2019). También ha declarado que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reintegro ( STS de 18 de julio de 1986).

Respecto al reintegro del trabajador excedente voluntario, es también doctrina consolidada, la que distingue, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene a suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo, y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reintegro o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto se entiende que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso ( SSTS de 23 de enero de 1996, recurso 2507/1995, 21 de diciembre de 2000, recurso 856/2000, 22 de noviembre de 2007 y 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012).

La muy reciente STS de 18-1-2022, rcud. 3964/18, declara:

"El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14-6-2001, r. 1992/00), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que, si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3-12-2009, r. 4016/08)".

Y añade: "Este daño -el derivado de la pérdida de su puesto de trabajo- se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe, o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.

Es, en su caso, el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente ( SsTS de 25-10-2000, Rcud. 3606/98, 31-1-2008, Rcud. 5049/06; de 24-6- 2008, Rcud. 1990/07 y de 19-9- 2018, Rcud. 1199/17; entre otras)".

La reciente sentencia del Alto Tribunal de 6 de abril de 2022, recurso 200/2021, reitera esta doctrina y señala: "Este es el criterio que de antiguo viene siendo aplicado por la doctrina jurisprudencial -y que la sentencia de instancia aplicó correctamente-, interpretando el artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que se cita como infringido en el motivo de recurso de la actora, en el que se dispone que "El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Conforme a dicho precepto, la excedencia voluntaria no otorga al excedente un derecho al reingreso incondicionado, sino que está supeditado a la existencia de vacante, y formulada la petición de reingreso, la respuesta de la empresa -como ya dijimos-, puede ser de negativa rotunda al mismo o de inexistencia de vacante, y tiene declarado el Tribunal Supremo, ya en doctrina reiterada y consolidada entre otras en la STS de 21-12-00 y más recientemente en la de 22-11-07 en RCUD 2364/06, que el hecho del que el empleador, expresa o tácitamente, desatienda la petición de reingreso que efectúa el trabajador en excedencia voluntaria no es por sí solo demostrativo de que, por parte de aquel, haya existido y actuado, voluntad extintiva del vínculo laboral hasta entonces suspendido, pues normalmente tal desatención, salvo que concurran circunstancias que denoten inequívocamente dicha voluntad extintiva, solo es interpretable como mera negativa al reconocimiento del eventual derecho al reingreso -entre otras en Sentencias de 7-2-85 , 21-4-86 , 18-7-86 , 19-10-1.994 y 23-1-1.996 -, -sentencias de inaplicación en el presente caso, porque aquí no hubo silencio empresarial, sino que existió comunicación escrita oponiéndose al reingreso por falta de vacante-. En consecuencia, ante la negativa empresarial a la petición del reingreso de excedente voluntario, se abren a éste las dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizarlas en cada caso procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva- estando sujeto el ejercicio de la acción al perentorio plazo de caducidad de veinte días ( artículo 103 de la LPL y 59.3 del ET) -; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención solo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso -esta acción está sujeta al plazo de prescripción de un año que establece el art. 59.1 ET , previsto para las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial-, y la utilización equivocada de una u otra vía al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como RESPECTO DEL REINGRESO DE EXCEDENTE nulo o improcedente a un despido que no ha existido -como así ha ocurrido en el presente caso-; y no podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso cuando esta acción no ha sido ejercitada. (en igual sentido STSJ de Andalucía -Málaga-, de 24 de abril de 2.008)".

En el presente supuesto se ejercita acción despido solicitando el pronunciamiento de la declaración de la existencia de un despido improcedente con los pronunciamientos inherentes al mismo.

Sin embargo en el presente supuesto del relato fáctico de la sentencia inmodificado no consta acreditada una negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso del trabajador. Pues tal y como consta declarado probado en el inmodificado relato fáctico de la sentencia, la empresa ante la solicitud efectuada por el trabajador el 6 de febrero de 2023 solicitando el reingreso en la empresa el 7 de marzo de 2023, fecha de finalización de los cinco años de excedencia solicitada, la empresa en escrito de 7 de febrero de 2023 acusó recibo de la solicitud y le manifiesta que la actualidad no disponen de ningún puesto que se adapte a su categoría profesional y que " en cuanto dispongamos de un puesto adaptado a su categoría se lo comunicaremos lo antes posible, no podemos atender ahora su petición de incorporación a un puesto de trabajo".

Pero es que, además, en el acto de conciliación celebrado el día 10 de marzo de 2023 ante el SAMA la empresa ofreció al trabajador la reincorporación con fecha 17 de marzo de 2023 que el trabajador rechaza toda vez que la plaza para la reincorporación lunes con la jornada a tiempo parcial y retribución correspondiente, pretendiendo el trabajador que lo sea a jornada completa.

Debe de tenerse en cuenta que, como se declara probado la sentencia a petición del trabajador en 1 de junio de 2017 las partes suscriben acuerdo de novación contractual; acuerdan reducir la jornada de trabajo a tiempo completo transformándose éste esté en un contrato a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 16,04 horas/mes (un 9,90% de la jornada completa),

Y que las contrataciones efectuadas por la empresa son las siguientes, según se recoge en que los hechos probados octavo y noveno:

El 18/2/2023 la empresa contrata al Sr. Borja; la relación laboral es temporal de interinidad, para sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo; es a tiempo completo.

El 2/3/2023 la empresa contrata al Sr. Carlos Francisco; la relación laboral es temporal de interinidad para sustituir a una trabajadora con reserva de puesto de trabajo; es a tiempo completo.

El 9/3/2023 la empresa contrata a la Sra Verónica; la relación laboral es temporal de interinidad para sustituir a trabajador con reserva de puesto de trabajo; es a tiempo completo.

Tras la celebración del Acto de Conciliación ante el SAMA (10/3/2023) constan varias altas de trabajadores en la empresa: 8 contratos de trabajo indefinidos a tiempo completo; 3 contratos temporales de interinidad para sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo a tiempo completo; 2 contratos de trabajo temporales eventuales por circunstancias de la producción (de dos meses y unos pocos días); ha cursado el alta por subrogación de 4 trabajadores con relación laboral a tiempo completo.

La novación del contrato de trabajo que pasó a ser con una reducción de jornada a la de 16,04 horas /mes, que en modo alguno queda acreditado que se limitase hasta el inicio de la situación de excedencia voluntaria, persistía por ello en el momento que la solicitud del reingreso.

No consta acreditada la existencia de despido, pues no existe una negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador de forma expresa ni de forma tácita, como consta en el escrito de contestación de la empresa a la solicitud de reingreso del actor, y sin que de la conducta posterior de la empresa pueda deducirse dicha voluntad extintiva, puesto que ofreció en acto de conciliación la reincorporación de trabajador en sus condiciones precedentes de trabajo a tiempo parcial, sin que las contrataciones posteriores, que lo fueron a tiempo completo y en las modalidades contractuales efectuadas supongan un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 46.5 del ET, por lo que el recurso se desestima.

En atención a lo expuesto