Sentencia Social 2255/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1822/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Berta contra la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y la Congregación Hermanas de la Presentación de la Virgen María de Granada titular del Colegio Presentación de Nuestra Señora de Guadix, condenandose al colegio codemandado al pago de la cantidad de 8.110Ž57 euros más los intereses por mora y absolviendo a la Consejería demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la Congregación Hermanas de la Presentación de la Virgen María de Granada titular del Colegio Presentación de Nuestra Señora de Guadix, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Articula del primer al cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS, con objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental practicada.

En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

"SEGUNDO.- La demandante suscribió los siguientes contratos entre el 11-01-2019 y el 01-09-2021 para sustituir a la Dª Justa, de baja por los motivos que, igualmente, se recogen a continuación:

a. Del 11/01/2019 al 30/06/2019: Interinidad (sustitución Incapacidad Temporal)

b. Del 10/09/2019 al 09/06/2020: Interinidad (sustitución Incapacidad Temporal)

c. Del 17/06/2020 al 17/09/2020: Interinidad (sustitución Incapacidad Temporal)

d. Del 10/11/2020 al 16/11/2020: Interinidad (vacaciones)

e. Del 17/11/2020 al 18/12/2020: Interinidad (sustitución Incapacidad Temporal)

f. Del 11/01/2021 al 24/01/2021: Interinidad (vacaciones)

g. Del 25/01/2021 al 10/02/2021: Interinidad (sustitución Incapacidad Temporal)

h. 01/09/2021 en vigor: Relevo".

En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia para el que se propone el siguiente texto:

"TERCERO.- En el periodo del 10 de noviembre de 2020 a octubre de 2021 la demandante estuvo trabajando como profesora en el centro sustituyendo de nuevo a Dª Justa con distintos contratos de sustitución. Solicitadas dichas sustituciones por el centro,no consta la comunicación al centro de su denegación por la Consejería."

En tercer lugar se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia proponiéndose como alternativa la siguiente redacción:

"CUARTO.- Por los periodos del 10 al 16 de noviembre de 2020 debió percibir la cantidad de 578,20 € brutos (441,91 € netos); del 17 al 30 de noviembre de 2020 debió percibir la cantidad de 991,21 € brutos (747,08 €

netos); del 1 al 18 de diciembre de 2020 debió percibir la cantidad 1.652,00 € brutos (1.273,11 € netos); del 11 al 24 de enero de 2021 debió percibir la cantidad de 1.156,41 € brutos (896,68 € netos); del 25 al 31 de enero de 2021 debió percibir la cantidad de 500,06 € brutos (382,46 € netos); del 1 al 10 de febrero de 2021 debió percibir la cantidad de 1.016,60 € brutos (793,57 € netos); del 1 al 8 de septiembre de 2021 debió percibir la cantidad de 285,75 € brutos (246,48 € netos); del 9 al 30 de septiembre de 2021 debió percibir la cantidad de 848,68 € brutos (739,46 € netos); del 1 al 31 de octubre de 2021 debió percibir la cantidad de 1.157,29 € brutos (1.008,36 € netos)."

Y por último en cuarto lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el sexto con el siguiente contenido:

"SEXTO.- Consta anulación de la baja de fecha 3 de noviembre de 2020 por Resolución del INSS de fecha 18 de diciembre de 2020 y la baja de fecha 22 de enero de 2021, el 3 de febrero de 2021".

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no existe obstáculo alguno en admitir la relación contractual temporal referida como hecho probado segundo de la sentencia de instancia sin perjuicio de la relevancia y trascendencia que tenga tal dato para resolver el debate jurídico aquí planteado. Por el contrario no procede la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia en los términos solicitados por la parte recurrente toda vez que se pretende incluir un hecho negativo que no viene a alterar el contenido fáctico del hecho probado que se pretende modificar por cuanto que lo importante es que conste la autorización como luego se verá. En lo referente a la modificación del hecho probado cuarto no ha lugar a su admisión toda vez que el propio fundamento jurídico tercero viene a determinar que las cantidades reclamadas se corresponden exactamente con las nóminas obrantes en autos; sin que a este respecto se pueda constatar que efectivamente exista un error de cálculo referenciado de forma clara y precisa por la parte recurrente. Y por último la adición del hecho probado sexto ningún dato importante ni relevante aporta respecto de lo resuelto por el juzgador de instancia. Lo que pretende la parte recurrente es una completa modificación del relato fáctico elaborado por el juzgador de instancia conforme la facultad conferida por el artículo 97.2 de la LRJS, sustituyéndose aquel por la valoración subjetiva propia con evidente interés de predeterminar un fallo que le sea favorable.

TERCERO.-Se articula del quinto al noveno motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia.

En concreto la parte recurrente alega:

- infracción del artículo 117 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante LOE) y de los artículos 13.1 c) y 34.1 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, por inaplicación de los mismos. Y en relación a la jurisprudencia se considera infringida la misma señalando la Sentencia del Tribunal Supremo EDJ 1993/7245 STS (Social) 16 julio de 1993 y EDJ 2012/219972 STS (Social) de 24 septiembre de 2012 y resto de jurisprudencia concordante.

- infracción de los artículos 35, 36 y 37 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, por inaplicación de los mismos. De igual forma se vulnera el artículo 9 de la Constitución española y jurisprudencia que los interpreta.

- infracción del artículo 1 apartados 1 y 2 del Código civil. De igual forma se vulnera la Sentencia del Tribunal Supremo (contencioso) de 6 de febrero de 2009 (EDJ 2009/13470) que se pronuncia sobre el valor normativo de unas instrucciones.

- vulneración del artículo 88.2 de la LOE, que establece la obligación de dotar a la Administración de los recursos necesarios a los centros concertados para que la enseñanza se imparta en condiciones de igualdad.

- vulneración de la STS de 14 de diciembre de 1.996, recaída en Recurso para la Unificación de Doctrina Número 786/1.996 en relación a la compensación de deudas.

Pues bien para resolver el debate jurídico planteado partiendo del relato de hechos probados procede resolver conforme a los siguientes parámetros:

1- Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 914/2018 de 17 Oct. 2018, Rec. 2255/2016.

"SEGUNDO.- 1. El recurso denuncia la infracción del art. 117.5 de la L.O. 2/2006, de Educación, en relación con el apartado 1º nº 1 de la resolución de 30 de diciembre de 2009, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y el art. 61 del Convenio al que antes hemos hecho ya alusión.

Se reitera así el argumento de que, dado que la actora no estaba en la nómina de pago delegado en el momento de cumplimiento del requisito de la antigüedad, no existe obligación para la Administración de asumir el pago del concepto salarial controvertido.

2. La cuestión del citado premio de antigüedad, que se establece en el V Convenio sectorial de aplicación al caso, ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en anteriores ocasiones, precisamente en relación con trabajadores de centros docentes concertados de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para determinar cuál había de ser el plazo para el ejercicio de la acción de reclamación frente a la Junta de Andalucía ( STS/4ª de 1 abril 2016 -rcud. 3392/2014-, 2 marzo 2017 -rcud. 2452/2015- y 2 noviembre 2017 - rcud. 4055/2015-).

En dichas sentencias se recuerda que la paga extraordinaria por antigüedad constituye una partida salarial y que la Junta de Andalucía se comprometió a abonarla a todo el profesorado que figurara o figure en la nómina de pago delegado de los centros docentes privados concertados de Andalucía desde la entrada en vigor del convenio hasta la finalización del periodo de vigencia del mismo.

Con posterioridad, en la STS/4ª de 9 mayo 2018 (rec. 113/2017) dimos respuesta al conflicto colectivo planteado en torno a la misma paga extraordinaria, si bien en relación con lo que estableció el ulterior VI Convenio colectivo del mismo sector, en la que reiterábamos la naturaleza salarial de la paga establecida en los sucesivo convenios, recodando el carácter limitado de la responsabilidad de la Administración respecto de los derecho retributivos del personal docente de los centros concertados, para subrayar que dicha limitación comporta que la Administración no responda más allá del importe legalmente fijado por las normas presupuestarias.

2. Lo que ahora se nos plantea guarda relación con la interpretación de los términos de los acuerdos colectivos alcanzados en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía entre la Administración autonómica, competente en materia de educación y, por tanto, responsable del pago de retribuciones en los términos del concierto; acuerdos a los que, de modo expreso, se remite el art. 61 del V Convenio colectivo, en lo que afecta al "procedimiento y calendario de abono de esta paga respecto al personal en

régimen de pago delegado en los niveles concertados"; y también la Disp. Trans. 1ª cuando remite a "...los Acuerdos Autonómicos que se suscriban respecto del V Convenio o de las instrucciones sobre pago delegado o resoluciones administrativas dictadas al efecto, (...)"

4. En concreto, el Acuerdo de 24 de octubre de 2007 estableció que la Consejería abonaría la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa de todo el profesorado "que figurara o figure en la nómina de pago delegado de los centros docentes privados concertados de la Comunidad Autónoma de Andalucía desde la entrada en vigor de dicho Convenio hasta la finalización del periodo de vigencia del mismo".

Y, a su vez, la Resolución de 30 de diciembre de 2009, dispuso lo siguiente: "Punto 2.1. Para que la Consejería de Educación se haga cargo total o parcialmente del abono de la paga extraordinaria por antigüedad será requisito indispensable que, en el momento del devengo de dicha paga, el docente figure en la nómina de pago delegado".

"Punto 2.2. La fecha de devengo de esta paga será el día en el que el profesor o profesora cumpla veinticinco años de antigüedad en su centro (...)"

En el presente caso, se da la circunstancia de que la actora cumplió el requisito de antigüedad el 5 de septiembre de 2004 y, no obstante, no figuró en nómina de pago delegado hasta el 1 de septiembre de 2005, solicitando la paga el 31 de enero de 2011, fecha en que no se discute que siguiera hallándose incluida en nómina de pago delegado.

5. Hemos de destacar que nos hallamos ante el nacimiento de un derecho en un momento determinado en que no existe otro deudor de la prestación salarial que la empresa, dado que en ese instante la demandante no estaba en nómina de pago delegado y, por consiguiente, no cabía exigir la satisfacción del pago a la Administración. Siendo ello así, carece de apoyo normativo alguno la exigencia a ésta del abono de la suma económica en que el derecho se concreta. La obligación salarial de la Administración surge con posterioridad al nacimiento del derecho y no viene acompañada ni de efectos retroactivos, ni de un deber de asunción o subrogación en los débitos que fueran exigibles frente a la empresa con anterioridad. Para la Administración su responsabilidad en el pago de las retribuciones salariales se ciñe a aquellos trabajadores que figuran en la nómina de pago delegado y no incluye los derechos retributivos que correspondan o hubieran correspondido a trabajadores que no ostentan esa categoría."

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 1095/2021 de 5 Nov. 2021, Rec. 407/2019.

"3. Doctrina de la Sala

Esta Sala se ha pronunciado en asuntos que afectan al mismo concepto aquí reclamado aunque no el concreto tema que ahora se nos plantea.

Así, respecto del carácter salarial del concepto reclamado, se pronunciaron las sentencias que se citan en la de 21 de noviembre de 2011, rec. 2/2011.

En relación con la responsabilidad de la Administración Pública, en el pago de los derechos retributivos del personal docente, se ha dicho que no es absoluta que viene limitada por la cuantía de la que estén dotados los módulos, a cuyo pago se compromete la Administración y los centros docentes que se acogen al sistema de concierto (tal y como refiere la sentencia de 12 de noviembre de 2012, rec. 84/2011 y las que en ella se citan.

La STS de 9 de mayo de 2018, rcud 113/2017, dictada en proceso de conflicto colectivo, frente a la misma parte aquí recurrida, analizó el alcance de lo dispuesto en el VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, en orden al derecho del personal docente afectado por el conflicto a percibir mediante pago delegado la paga extraordinaria de antigüedad, reconociendo su naturaleza salarial y su obligado abono por la Administración, en caso de existir disponibilidades presupuestarias y de no existir tales disponibilidades, la Administración determine su aplazamiento o se alcance un acuerdo al respecto, aplicó aquella doctrina diciendo que "...a la demandada Junta de Andalucía no le corresponde responsabilidad alguna para hacer frente a una gratificación extra que exceda de los módulos -nunca inferiores a los previstos los PGE: art. 117.2 LOE - y en particular no tiene las obligaciones contempladas en la DT Octava del VI Convenio Colectivo , en tanto que opuestas a las prescripciones de la LOE en el reproducido art. 117 , sin que resulte admisible la argumentación de los recurridos de que "existe una obligación de pago ex lege y garantizada en la norma convencional, al ser fruto de la negociación colectiva... [y] de probarse la insuficiencia presupuestaria ... la Administración está obligada a negociar, acordar y calendizar el abono de la misma". Como señalamos más arriba, ello no sólo comporta el indebido establecimiento de una obligación a cargo de quien no negocia el Convenio y no se halla vinculado por él [ art. 82.3 ET ], sino que directamente conculca la limitación que para el pago delegado formula la LOE. Lo cual no obsta -lógicamente- para que la Administración autonómica negocie un posible calendario de pago, tal como hizo precedentemente en aplicación de anteriores Convenios Colectivos [dato que incluso pretendió incorporar al relato de hechos probados]".

También la SSTS de 10 de marzo de 2020, rcuds 667/2018, 2508/2018 y 2928/2018, 17 de marzo de 2020, rcud 675/2018, y 19 de enero de 2021, rcud 3432/2018, en relación con el abono de dicha paga, por la vía de falta de contenido casacional, recuerdan que no procede el abono de tales pagas extraordinarias de antigüedad más allá de lo presupuestado y una vez agotada la partida prevista con esa finalidad.

Por su parte, las SSTS de 5 de febrero de 2020, rcud 3174/2017, 14 de mayo de 2020, rcud 1529/2017, 23 de julio de 2020, rcud 3587/2017, aunque referida a otro convenio colectivo, interpretan el alcance del punto séptimo del Acuerdo de 24 de octubre de 2007, antes recogido, estima el recurso y reconoce el derecho a la paga extraordinario de antigüedad al estar establecido en el convenio colectivo que resulta ser el aplicable.

Más concretamente, respecto del V Convenio Colectivo y el ya citado Acuerdo de 24 de octubre de 2007 y la Resolución de 30 de diciembre de 2009, la STS de 17 de octubre de 2018, rcud 2255/2016, sobre una trabajadora que cumplió el requisito de antigüedad el 5 de septiembre de 2004 y, no obstante, no figuró en nómina de pago delegado hasta el 1 de septiembre de 2005, solicitando la paga el 31 de enero de 2011, dice lo siguiente: " nos hallamos ante el nacimiento de un derecho en un momento determinado en que no existe otro deudor de la prestación salarial que la empresa, dado que en ese instante la demandante no estaba en nómina de pago delegado y, por consiguiente, no cabía exigir la satisfacción del pago a la Administración. Siendo ello así, carece de apoyo normativo alguno la exigencia a ésta del abono de la suma económica en que el derecho se concreta. La obligación salarial de la Administración surge con posterioridad al nacimiento del derecho y no viene acompañada ni de efectos retroactivos, ni de un deber de asunción o subrogación en los débitos que fueran exigibles frente a la empresa con anterioridad.

Para la Administración su responsabilidad en el pago de las retribuciones salariales se ciñe a aquellos trabajadores que figuran en la nómina de pago delegado y no incluye los derechos retributivos que corresponda no hubieran correspondido a trabajadores que no ostentan esa categoría" y destaca ,."

2- Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta esta Sala comparte el criterio que mantiene el juzgador de instancia en su sentencia toda vez que la regulación del artículo 117.5 de la Ley Orgánica de Educación no supone una obligación "absoluta y en todo caso" por parte de la Administración educativa de afrontar el pago de salarios a los docentes en virtud del pago delegado, siendo uno de esos límites el importe de los módulos presupuestarios aprobados. Pero existe un límite fundamental, y esencial, cual es que el trabajador esté de alta en la nómina de pago delegado, lo que no ocurre en el presente caso al no haber autorizado la Consejería la sustitución de la Sra. Justa.

Para la contratación de profesores, y su consiguiente alta en la nómina de pago delegado, es preciso seguir el procedimiento administrativo reglamentariamente establecido, instrumento imprescindible para la tramitación de toda actuación administrativa, además con repercusiones presupuestarias. Por ello, y de conformidad con las Instrucciones conjuntas de la Secretaría General Técnica y de la Dirección General de Planificación y Centros de la Consejería de Educación de 14 de abril de 2016, es necesaria la autorización previa para la sustitución del profesorado de los centros docentes privados concertados, con cargo a la partida presupuestaria de gastos variables.

Dicha tramitación administrativa, con la autorización previa, es absolutamente necesaria para proveer las cantidades precisas para el pago de las sustituciones del profesorado (módulo c, gastos variables para atender, entre otros pagos, el de las sustituciones del profesorado, ex. Art. 117.5,c) LOE) , para lo que es necesario el procedimiento previsto en las citadas Instrucciones, exigiendo su punto noveno la correspondiente solicitud previa junto con la documentación acreditativa de la situación del profesor/a a sustituir y que genera la necesidad de la sustitución, por lo que la Delegación Territorial autorizará o no la contratación del personal sustituto con cargo a la partida de gastos variables en pago delegado.

En el presente caso dicha autorización no existe, actuando unilateralmente y por libre el centro educativo contratando a la demandante, por lo que ahora deberá asumir la responsabilidad salarial frente a la dicha trabajadora, si ésta efectivamente, como así parece acreditado, prestó servicios en el centro codemandado. No es de recibo hacer responsable de dicho abono de salarios a la Administración educativa, cuando ésta no ha dado la preceptiva autorización para la cobertura del puesto, y la contratación de una sustituta con cargo a la partida presupuestaria correspondiente, incluyéndola en la nómina de pago delegado. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente expuestas.

3- Y en lo referente a la compensación y la cuantía objeto de condena conforme al inmodificado relato de hechos probados deviene correcta la determinada por el juzgador de instancia en su fundamento de derecho tercero dado que desde noviembre de 2020 sólo consta un pago a la actora por importe de 261,23 euros que ya ha sido objeto de descuento y por lo tanto se ha estimado parcialmente la demanda en la suma de 8110,11 €; siendo así que como correctamente se determina por el juzgador la cantidad de 2881,73 euros que pretende deducir la parte recurrente no es procedente por cuanto que se corresponde con periodos anteriores a la contratación controvertida en este litigio. Se reclaman cantidades devengadas desde noviembre de 2020 a octubre de 2021 ambos inclusive que se corresponden con periodos de actividad laboral de la reclamante conforme a lo establecido en el hecho probado segundo y en relación a la situación salarial pendiente de abono conforme a las nóminas elaboradas por el propio centro demandado y obrantes en autos.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.