Sentencia Social 2240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 248/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute si la baja no voluntaria de 31 de enero de 2022. que practicó la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES ANDALUCIA SA -en adelante FRESENIUS- y afectó a la trabajadora, debe ser calificada como despido -nulo o, subsidiario, improcedente-, o se trata de una externalización del servicio de limpieza realizado por FRESENIUS en favor de la mercantil ISS FACILITY SERVICES SA -en adelante FACILITY-, calificable como de subrogación. De manera que al no haber asumido ésta última empresa a la trabajadora, supone que no exista responsabilidad de la anterior empleadora -FRESENIUS- y recaiga sobre FACILITY. Y en este caso, si la acción de despido se encuentra caducada respecto de la que tuvo que ser la última empleadora de la demandante.

1. Demanda.

La parte actora solicita como petición principal la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia de lo que considera el despido operado por la mercantil FRESENIUS, cuando le proceden a dar de baja en la Seguridad Social el 31 de enero de 2022.

Alega la demandante que con fecha 18 de Enero de 2022, por parte de la empresa se le entrega carta en la que, a partir del día 1 de Febrero de 2.022 la unidad productiva autónoma de limpieza de la empresa FRESENIUS será traspasada a FACILITY. Entiende la demandante que no formo parte de ninguna entidad productiva autónoma de limpieza, pues ostenta la categoría de auxiliar de clínica, comunicando a las empresas que no podría ser integrada en FACILITY.

La nulidad la basa en que desde hace algún tiempo y pese a sus reiteradas quejas, por parte de la empresa demandada FRESENIUS se le ha asignado realizar funciones de limpieza pese que a su categoría profesional es de auxiliar de clínica, lo cual ha tenido que cumplir para poder conservar su trabajo, con perjuicio en su formación profesional, a la vez que ha atentado contra su dignidad; la empresa al decidir externalizar lo que denominan unidad productiva autónoma de limpieza, no es más que un eufemismo para tratar de despedirla de forma humillante, por lo que procede declarar la nulidad del despido.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 448/2023, de 28 de noviembre, el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería desestima en su integridad la demanda.

Son diversas las cuestiones relevantes resuelta, así:

- En cuanto a la antigüedad,aplicando la teoría esencial del vínculo la fija al primer contrato temporal datado el 12 de agosto de 1998.

- Referente a la categoría profesional,considera como la real la de limpiadora a pesar de la fijada en el contrato de novación de 1 de julio de 2003, donde se la clasifica como auxiliar de clínica. Para ello razona la Juzgadora de primer grado que "a partir del 01/05/2015 la empresa FRESENIUS encomendó a la actora la realización, con carácter exclusivo, de las labores de limpieza del centro de trabajo sin perjuicio de mantener en sus nóminas la categoría de auxiliar de clínica y respetar las retribuciones que venía percibiendo correspondientes a la anterior categoría. A partir pues de la indicada fecha, la actora realizó de forma exclusiva las tareas propias de limpiadora, siendo de hecho la única limpiadora del centro de trabajo. Así lo constató la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando realizó visita al centro de trabajo en septiembre de 2018, y consta en toda la documental aportada por la demandada que la actora era la limpiadora en el centro, lo que igualmente reconoce la propia trabajadora en su demanda y en la denuncia que presenta ante la Inspección el 31/03/2021. De hecho durante los años 2015, 2016 y 2017 la empresa entregó a la actora los EPIS para el puesto de trabajo de limpiadora, le hizo entrega el 20/11/2017 de documento relativo a la descripción de puesto de trabajo, siendo éste el de "Limpiador" y proporcionó formación para el puesto de limpiador en diciembre de 2018. Y tras obtener apto con limitaciones por el Servicio de vigilancia de la salud para el puesto de "auxiliar de enfermería con funciones de limpiadora" en septiembre de 2018, la empresa comunicó a la actora la adaptación del puesto de trabajo y por tanto las funciones que no debería realizar correspondientes a las tareas propias de limpiador. Por tanto y aun cuando se retribuyera a la actora conforme a la categoría de auxiliar de clínica, las reales funciones que desarrollaba con carácter exclusivo eran las de limpiadora, categoría que ha de ser declarada probada a los efectos del presente procedimiento.".

- Considera que la externalización del servicio de limpieza por parte de FRESENIUS, mediante la suscripción de contrato de prestación de servicios a favor de FACILITY, implica la obligación de la nueva empresa prestataria del servicio de subrogar al personal de limpieza que hasta entonces había realizado tales funciones. En este sentido, se razona en la sentencia de instancia que "la obligación de subrogar estaba expresamente pactada entre las partes de conformidad con la Oferta de contratación y con el contrato de prestación de servicios suscrito; sin perjuicio de que, mayor abundamiento, nos encontraríamos ante un supuesto de sucesión de plantillas puesto que ISS asumió a todo el personal de limpieza que prestaba servicios hasta la fecha en los distintos centros de trabajo de Fresenius, a excepción de la actora. La empresa que asumió la prestación del servicio de limpieza a partir del 1 de febrero de 2022 debía por tanto subrogar a los trabajadores adscritos a dicho servicio. Y dado que la empresa Cliente cumplió sus obligaciones facilitando el listado del personal afectado, indicando tipo de contrato, % jornada, salario, situación, convenio de aplicación, etc, comunicó de forma individualizada a cada trabajador que tendría lugar la subrogación y la empresa con la que continuarían prestando servicios y comunicó la subrogación a la Delegada de Personal, dio cumplimiento a todas sus obligaciones.".

- Admitiendo el deber de subrogar que pesa sobre FACILITY, la magistrada "a quo" no considera despido la tramitación de la baja en Seguridad Social de la trabajadora operada por FRESENIUS en fecha 31 de enero de 2022 como "baja no voluntaria". Al mismo tiempo, la acción de despido ejercitada por la actora sobre FACILITY estaría caducada, pues "consta acreditado que Fresenius le comunicó el 19 de enero de 2022 mediante burofax qué empresa asumiría la prestación del servicio de limpieza y consta acreditado que el responsable de recursos humanos de ISS contactó con la trabajadora para que firmara su contrato y continuara prestando servicios a partir del 1 de febrero de 2022. Fue por tanto una decisión voluntaria, consciente y con pleno conocimiento previo de su alcance, la de dirigir la acción por despido exclusivamente frente a la empresa Fresenius, única demandada a la que la actora atribuía responsabilidad en el procedimiento. Por tanto la ampliación de la demanda frente a ISS en fecha 9 de septiembre de 2022 se realizó estando la acción sobradamente caducada, lo que conduce de forma inexorable a absolver a la demandada de las pretensiones ejercitadas.".

3. Recurso de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación técnica del actor interpone su recurso asentado en dos motivos del art. 193 LRJS, uno con la letra b) y otro de la letra c). Si bien el destinado a la revisión fáctica contiene cuatro peticiones y el de censura jurídica cinco.

B) Por la representación de las dos codemandadas se presentan escritos de impugnación del recurso, solicitando la desestimación del recurso. Además, por parte de FRESENIUS, como petición subsidiaria, que si se declara la presencia de un despido improcedente, opta por la extinción con abono de la indemnización legal procedente.

SEGUNDO.- Revisión de hechos.

El primer motivo del recurso de la parte actora, en virtud del art. 193 letra b) LRJS, está destinado a solicitar cuatro revisiones fácticas.

a) Posición del recurrente.

Vamos a exponer cada una de ellas, así:

1º Solicita la modificación del hecho probado 1º para que tenga el siguiente tenor "La actora, Josefa, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo0 la dependencia de la mercantil FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES 5 ANDALUCIA SA con una antigüedad desde el 12 de Agosto de 1.998,en virtud de contrato indefinido a jornada completa, en el centro de trabajo de la demandada "Centro de Dialización de pacientes" de Huercal Overa (Almería), percibiendo un salario mensual de 1.471,80 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Clínicas, establecimientos de consulta, hospitalización, laboratorios y asistencia de carácter privado mercantil de la Provincia de Almería".

Se funda en la vida laboral y conversión de contrato que han sido aportados por esta parte como documentos núm. 1 y 2, donde puede colegirse que Doña Josefa comenzó a prestar servicios para la entidad demandada en fecha 12 de Agosto de 1.998, mediante la suscripción de un contrato de naturaleza temporal eventual por circunstancias de producción al que le sucedieron posteriormente una serie de contratos de similar naturaleza, celebrados todos ellos en fraude de ley, pues se iban intercalando los eventuales con los de interinidad y otros de obra o servicio determinado, de manera que puede apreciarse, del examen de toda la serie contractual, que la demandante tan solo ha mantenido relación laboral con la entidad demandada.

2º La modificación del hecho probado 4º para que quede del siguiente modo: "Doña Josefa, tenía la categoría profesional de Auxiliar de clínica, y desde la novación contractual operada el dia 1 de Julio de 2.003, comenzó a realizar en exclusiva las tareas propias de su categoría profesional percibiendo el salario correspondiente a la misma. En fecha 1 de Mayo de 2.015, por parte de la empresa se la comunica a la trabajadora de forma verbal que va a realizar labores inferior categoría, correspondientes a limpieza, de forma provisional, por lo que mantenía su categoría profesional y su retribución, constando acreditado que hasta la fecha del despido la trabajadora ha venido percibiendo el salario y los pluses correspondientes a dicha categoría, entre los que se encontraba el plus de especialidad.".

Se basa en la documental aportada por esta parte, concretamente los documentos 1 a 3, nominas aportadas con los números 4 a 9, y bloque de nóminas aportadas por Fresenius Medical Care con el escrito de fecha 18 de Noviembre de 2.022, donde consta acreditada tanto la novación contractual, el ascenso de categoría y la percepción salarial con arreglo a la nueva categoría profesional. La comunicación verbal de adscripción temporal a las funciones de limpiadora viene acreditada por la ausencia de notificación alguna a la trabajadora de la que pueda deducirse cualquier modificación de condiciones de trabajo, así como el propio reconocimiento del supervisor de la empresa.

3º Una adición en el hecho probado 5º "Al ordenarse a la trabajadora la realización de funciones de limpieza, por parte de esta se expresó a la empresa su disconformidad y se formularon reclamaciones tanto verbales como escritas, y en fecha 2 de Octubre de 2.019 remitió a la empresa carta certificada reclamando por estos hechos. Posteriormente la demandante presentó denuncia ante Inspección de Trabajo, que fue contestada en fecha 31 de Marzo de 2.021 y en fecha 19 de Enero de 2.022 la demandante presentó denuncia en Inspección de Trabajo, que fue contestada en fecha 26 de Marzo de 2.022".

La revisión encuentra su fundamento en el documento núm. 11 del primer bloque documental aportado por la actora y en los documentos núm. 1 y 2 del segundo bloque documental, donde la trabajadora dirige carta certificada a la empresa reclamando ser auxiliar de clínica y haber sido designada arbitrariamente para realizar tareas de limpieza. Asimismo, las denuncias ante Inspección de Trabajo se acreditan con los documentos números 13, 13, 15 y 16, aportados por la demandante.

4º Adicionar al hecho probado 10º que "En el centro de trabajo de Huercal Overa prestaba servicios como Limpiadora Doña María Angeles, quien ha tenía la categoría profesional de limpiadora, desde el día 11 de Febrero de 1.998 hasta el día 31 de Enero de 2.022 en que causó baja. También ha prestado servicios, de forma eventual como limpiadora, Doña Elsa, en el periodo comprendido entre el día 3 de Marzo de 2.010 y el día 31 de Enero de 2.022".

Basa tal petición en el informe de vida laboral de cuenta de cotización aportado por Fresenius Medical Care, con el escrito de 18 de Noviembre de 2.022

b) Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos:... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

c) Resolución.

Pasamos a resolver las cuatro peticiones de revisión siguiendo el orden propuesto por la trabajadora en su recurso. En este sentido:

1º Modificación del HP 1º; resulta innecesario fijar la antigüedad en los hechos probados tal como insta la recurrente, porque no se incurre error imputable a la Juzgadora de instancia, dado que tan sólo fija que la demandada FRESENIUS reconoce como antigüedad la de 15 de marzo de 2022, pero no que está sea la definitiva, pues como resuelve de forma acertada en el fundamento de derecho tercero, queda concretada a todos los efectos -incluido aquí para calcular la indemnización por despido- en fecha 12 de agosto de 1998, tras aplicar la sentencia de primer grado la teoría de la unidad esencial del vínculo.

2º Sobre la modificación del HP 4º, no ha lugar por varios motivos: - En cuanto a la existencia de novación para pasar a ser indefinida y, lo que es más importante para la litis, que su categoría se transforma de limpiadora a auxiliar de clínica, es un hecho que ya consta en el HP 3º y no es negado, lo que se produce por medio del contrato de novación de 1 de julio de 2003; - En cuanto a una supuesta comunicación verbal por la empresa a la trabajadora para realizar desde el 1 de mayo de 2015 funciones de inferior categoría, propias de la de limpiadora, no se basa en prueba hábil alguna, sino en una testifical, debiendo ser rechazada. Además, resulta superfluo, pues en el hecho probado 4º ya consta que se ejecuto esta encomienda por la que era su empleadora, siendo suficiente para resolver la cuestión jurídica a debate sobre cuál era su categoría profesional al momento de la externalización del servicio de limpieza, algo esencial para despejar el resto de puntos en disputa, como son si procede o no la subrogación y la existencia de despido.

3º Adiciones al HP 5º. En este caso procede una estimación parcial, por cuanto es relevante para la petición de nulidad del despido, y no consta en los hechos probados que la actora en fecha 2 de octubre de 2019 remite a la empresa carta certificada mostrando su queja y disconformidad por realizar funciones de limpieza. Esto es, se admite la constancia de esta reclamación escrita, pero ninguna prueba sostiene la existencia de reclamación verbal. Por lo que se refiera a las dos denuncias ante la Inspección de Trabajo y la Seguridad Socia, es innecesaria su incorporación al constar ya su referencia en los hechos probados 7º y 11º, sin perjuicio de su valoración jurídica.

4º En cuanto a la adición del HP 10º, resulta de nuevo innecesaria, por cuanto es indiferente que hayan existido más limpiadoras, pues debemos analizar a la situación particular de la actora, sobre si estamos ante una novación objetiva modificativa valida de su categoría, que resolveremos en los motivos de censura jurídica.

TERCERO.- Sobre la censura jurídica alegada en el recurso y defectos formales denunciados por la representación letrada de FRESENIUS.

a) Referencia al contenido del recurso.

Destacar que el recurrente en puridad invoca cinco motivos al amparo del art. 193 letra c) LRJS, como ahora expondremos. Cita como como infringidos los artículos 22, 39, 41, 44, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, articulo 24 de la Constitución Española y Jurisprudencia.

b) Alegación de FRESENIUS.

Sostiene la presencia de defectos formales por considerar que sobre algunas cuestiones -inexistencia de subrogación, sobre la categoría profesional adecuada y la falta de caducidad de la acción- no se enuncian las normas infringidas.

c) Doctrina aplicable.

Sobre defectos formales en la interposición del recurso se casación, que por su naturaleza extraordinaria e identidad se refleja para la suplicación, la STS 369/2023 de 23 de mayo (rec. 3/2021) refiere toda una serie de pronunciamientos donde la Sala IV interpreta la concurrencia de estos vicios procesales en el recurso. Señala que el principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000).

Además, en la STS 324/2017 de 18 abril (rec. 154/2016) recopila esa doctrina y concluye que "por más que los Tribunales vengan obligados a no aplicar rigurosamente y de manera formalista las exigencias legales, no debe olvidarse que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen una función de garantía de la tutela judicial efectiva de los derechos de la contraparte, debiendo tenerse en cuenta esa consideración al analizar la concurrencia de los requisitos formales de un recurso de casación".

d) Decisión.

Debemos señalar que el recurso se divide en cinco temáticas diferentes -antiguedad, categoría profesional, subrogación, caducidad de la acción por despido y nulidad del despido con daños y perjuicios-. Y si bien al inicio de la censura jurídica no cita con precisión toda la normativa concreta sobre algunas de las puntos a resolver, si se completa a lo largo del escrito de suplicación con referencias normativas y pronunciamientos de la Sala IV sobre las distintas instituciones o elementos en los que mantiene ha incurrido en infracción la sentencia de instancia. Esto ocurre, en concreto, con el análisis sobre la caducidad de la acción de despido. En el caso de la subrogación y la categoría profesional sí se citan en el segundo párrafo del motivo tercero del recurso las normas que entiende vulneradas referidas a estas dos cuestiones - arts. 22, 39 y 44 ET-. Y todo con los razonamientos oportunos.

Por lo tanto, se rechaza este motivo de inadmisión.

CUARTO.- Motivo primero de censura jurídica, antigüedad.

a) Posición del recurrente.

Denuncia que se ha cometido como infracción al entender que la sentencia de instancia reconoce como fecha de antigüedad la de 5 de marzo de 2022, y no la de 12 de agosto de 1998,

b) Resolución.

No hay presencia de la infracción que sostiene la parte actora, pues como ya hemos anunciado al resolver la primera de las revisiones fácticas, la sentencia de instancia determina a todos los efectos la antigüedad en fecha 12 de agosto de 1998, tras aplicar la teoría de la unidad esencial del vínculo.

Por lo tanto, se rechaza este primer motivo.

QUINTO.- Motivo segundo de censura jurídica, categoría profesional.

a) Posición del recurrente.

Razona la parte actora que la sentencia de primer grado incurre en error cuando considera que las funciones reales que desarrollaba con carácter exclusivo eran las de limpiadora, por lo que dicha categoría la declara probada a los efectos del presente procedimiento. Añade que con fecha 1 de julio de 2003 se produjo una novación contractual en la que ascendió a la categoría profesional de auxiliar de clínica, lo cual se vio reflejado no solo en la nómina, donde se expresaba el puesto de trabajo y la categoría, sino además en el salario y los complementos, y se le cambió del grupo de cotización 10 al 6. Por tanto, a partir de ese momento, la Sra. Josefa pasó a realizar funciones única y exclusivamente de auxiliar de clínica, sin que en ningún momento se suscribiese pacto de naturaleza alguna para realizar funciones de limpiadora.

b) Normativa aplicable.

Art. 22.4 ET "4. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo".

Art. 39 apartados 1 y 4 ET "1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

[......]

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.".

c) Doctrina aplicable.

En la STS 905/1989 de 6 de octubre tiene asentado que es "reiterada la jurisprudencia dictada en aplicación del art. 1.203.1 del Código Civil, declarando que la novación objetiva modificativa no se presume,no pudiéndose inferir su existencia de meras conjeturas o deducciones, siendo preciso que se manifieste de modo expreso y que resulte claramente de la voluntad concorde de ambas partes(animas novandi)".

d) Datos relevantes.

Los podemos sintetizar en los dos siguientes:

- Desde el contrato novatorio de 1 de julio de 2003 (hecho probado 3º), su relación laboral se convierte en indefinida y la trabajadora deja de ser limpiadora y pasa a ostentar como categoría profesional la de auxiliar de clínica. Todo esto en relación con la empresa FRESENIUS, dedicada a servicios de diálisis a pacientes.

- A partir de 1 de mayo de 2015 la empresa FRESENIUS aplica a la actora la encomienda de funciones para prestar servicios de limpieza en el centro; esto ocurre desde ese momento hasta la externalización del servicio de limpieza que se produce con fecha efectos desde 1 febrero de 2022, siendo la nueva empresa FACILITY.

e) Resolución.

Llegados aquí, es importante y cardinal destacar que la categoría pactada en contrato no ha dejado de ser la de auxiliar de clínica desde el contrato novatorio de 1 de julio de 2003. El hecho hace funciones de inferior categoría, vía art. 39.1 ET, que si bien debe temporal aquí se han prolongado en exceso, no puede suponer el cambio de su categoría porque así lo prohíbe tanto el art. 39.4 ET, que exige para ello o bien el acuerdo de las partes, o bien por vía de MSCT del art 41 ET, como la doctrina de la Sala IV que exige voluntad expresa.

Dicho esto, aunque la trabajadora desde le encomienda iniciada en mayo de 2015 esté prestando servicios de forma continuada como limpiadora durante un largo periodo de tiempo -como así reconoce la propia actora en su demanda y es objeto de quejas y denuncias a la empresa y la Inspección de Trabajo plasmadas en los hechos probados de la sentencia de instancia-, también resulta veraz que percibe sus retribuciones como auxiliar en todo momento, y en las nóminas aparece tal categoría.

Por lo tanto, en todo caso debemos aplicar el criterio invariado de nuestra Sala IV que desde su STS 905/1989 de 6 de octubre tiene asentado que "la novación objetiva modificativa no se presume". Y en base a ello, del conjunto de lo tratado es evidente que la trabajadora no ha prestado su consentimiento expreso para admitir la modificación de su categoría profesional, es más se ha opuesto en varias momentos con la reclamación dirigida a la empresa cuya revisión fáctica hemos admitido, así como con las denuncias a la Inspección de Trabajo al respecto -HP 7º y 11º-. De esta manera, al mantener la categoría de auxiliar de clínica, no puede ser incluida en la externalización, que afecta sólo al servicio de limpieza, siendo la nueva empresa FACILITY dedicado al sector de servicios de limpieza, y debió mantenerse en la mercantil FRESENIUS vinculada al sector sanitario, y empleadora de la trabajadora hasta el momento de la externalización.

SEXTO.- Motivos tercero y cuarto de censura jurídica.

a) Posición de la recurrente.

En este punto, vamos a tratar de forma conjunta los motivos destinados por la parte actora para señalar que no existe deber en que FACILITY subrogase a la actora, ni puede prosperar la estimación de la caducidad de la acción de despido en favor de la misma FACILITY, por el transcurso de los 20 días.

b) Doctrina aplicable.

Sobre el interés legitimo que debe concurrir, no es suficiente un mero "interés preventivo o cautelar" ( STS 8 de octubre de 1991, 27 de marzo de 1992 y 20 de junio de 1992). Esta precisión del "interés legítimo" tiene su razón de ser en que la función de los órganos jurisdiccionales es la de resolver litigios, y no la de disipar dudas o evacuar consultas, sin efecto práctico.

c) Resolución.

Si bien la doctrina citada se vincula a la falta de acción para el legitimado activo, no obstante, es extensible su esencia de razonamiento en casos como el presente. Esto lo resaltamos porque ya no existe un interés legítimo en resolver las cuestiones de si concurre o no la subrogación y, en consecuencia, la caducidad de la acción de despido en cuanto a la mercantil FACILITY. Y esta perdida de interés real tiene su causa en lo ya resuelto, como es que externalización realizada por FRESENIUS recae únicamente en el servicio de limpieza, pero no en la actividad principal de ésta última mercantil, dedicada al sector sanitario -servicios de diálisis-. Por lo tanto, al mantener la actora la categoría profesional de auxiliar de clínica no debió ser incluida en la subrogación en favor de FACILITY, ni operar la institución de la caducidad con respecto a esta empresa, quedando vacío de interés real a efectos de la pretensión de la actora; por ello, su resolución se reduce a efectos dialécticos, insuficientes para emitir un pronunciamiento por esta Sala.

Lo anterior provoca la absolución de la empresa FACILITY, que en ningún momento llego a iniciar relación laboral con la actora, ni tenía el deber de hacerlo a tenor de lo razonado hasta ahora.

SEPTIMO.- Motivo quinto de censura jurídica. Nulidad del despido.

a) Posición del recurrente.

Cita como infringidos los arts. 54 y 55 ET. Sostiene, en esencia, que la situación de reclamaciones permanentes de sus derechos por su parte frente a FRESENIUS, es lo que provocó su despido, al incluir la citada demandada a la trabajadora en la denominada externalización del servicio de limpieza, pese a que su categoría profesional era de Auxiliar de Clínica.

b) Normativa aplicable.

El art. 96.1 LRJS dedicado a "Carga de la prueba en casos de discriminación" dispone: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el art. 113 LRJS "Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador".

c) Doctrina aplicable.

- En cuanto a la carga de la prueba, en las SSTC 38/1981 de 23 noviembre y 114/1989 de 22 junio, sefija como criterio, mantenido en posteriores pronunciamientos, que en los procesos de tutela de derechos fundamentales, ante la invocación de vulneración se atribuye al actor la obligación de aportar algún indicio racional fáctico para apoyo de su defensa y operar la inversión de la carga de la prueba. Así, no es suficiente afirmar la realización un acto contrario a un derecho fundamental, sino que se requiere la aportación de elementos que construyan una apariencia de dicha transgresión.

- Centrado en la garantía de indemnidad destacar la doctrina constitucional recogida en la STC 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que "el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho" (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria".

d) Datos fácticos relevantes.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y sumada la adición parcial admitida en el hecho probado 5º, son destacados para resolver este punto litigioso los siguientes:

1º La actora comienza a prestar servicios como limpiadora para la empresa FRESENIUS -dedicada al sector sanitario- en fecha 12 de agosto de 1998, por medio de contrato temporal, continuando la relación con multitud de posteriores contratos temporales, no se observa del hecho probado 2º.

2º La trabajadora ostenta la titulación de auxiliar de clínica desde el año 1999 -hecho probado 3º-.

3º Las partes, durante la vigencia de un contrato temporal, acuerdan la novación del contrato, de manera pasaría a prestar servicios desde el 1 de julio de 2003 con la categoría profesional de auxiliar de clínica, y siendo indefinida -hecho probado 3º-.

4º Se fija en el hecho probado cuarto que "A partir del 01/05/2015 la empresa FRESENIUS encomendó a la actora la realización, con carácter exclusivo, de las labores de limpieza del centro de trabajo. No obstante mantuvo en sus nóminas la categoría de auxiliar de clínica y respetó las retribuciones que venía percibiendo correspondientes a la anterior categoría". Y así se ha mantenido hasta que fue dada de baja en la Seguridad Social el 31 de enero de 202 por parte de FRESENIUS.

5º Se ha admitido la adición en el hecho probado 5º, consistente en que la actora reclama por carta dirigida a su empleadora FRESENIUS, en fecha 2 de octubre de 2019, que vuelva a realizar funciones de auxiliara de clínica y deje de hacer servicios de limpieza.

6º Consta en los hechos probados 7º y 11º denuncias -de marzo de 2021 y 19 de enero de 2022- dirigidas por la actora a la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social, en el sentido de reclamar que su categoría es la de auxiliar de clínica y la empresa la mantiene haciendo funciones de limpiadora.

7º En el hecho probado 11º también aparece la comunicación de la trabajadora a esta empresa, por la que contesta al burofax informativo de la externalización del servicio de limpieza, señalando la demandante a FRESENIUS que no puede formar parte de la misma, porque ella no es limpiadora.

8º En el hecho probado 14º se pone de manifiesto como las empresas FRESENIUS y FACILITY, conocen sobre la situación particular de la trabajadora a la hora de subrogarla.

e) Resolución.

En base a lo anterior, esta Sala considera que tenemos datos evidentes -más que simples indicios- como para colegir que el motivo real del despido -en ningún caso baja no voluntaria- de la actora descansa en una actitud de reproche de la empresa hacia ella por haber dirigido reclamaciones directas a la empresa tanto sobre su correcta ubicación en las funciones de auxiliar de clínica, como en que no debe formar parte de la subrogación articulada por las codemandadas, sin que la responsable de tales represalias, que sería únicamente FRESENIUS; además también constas las denuncias a la ITSS. Y ello, sin que por esta empresa se hayan aportado datos de la objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de su decisión, desconociendo cómo ha intentado solventar tal controversia con la actora, más allá de su conducta de hechos consumados.

Por ello, consideramos vulnerado del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora, en su vertiente de garantía de indemnidad, lo que tiene como consecuencia que el despido sea declarado nulo, condenando a FRESENIUS a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

f) Petición accesoria de indemnización.

La recurrente solicita en su demanda la cuantía de 6.000 euros de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración.

Pues bien, planteada en estos términos tal reclamación adicional, no procede su estimación por cuanto hay una clara falta de concreción en la petición de la actora, quien tiene el deber de confeccionarla de forma nítida. Así, tal indefinición afecta tanto al concepto mismo de si tratan de daños materiales o morales, como -dependiendo de cada tipo de daños- los criterios de su cuantificación. Y esto es lo que produce que la Sala desestime en su integridad tal petición, pues en caso contrario supondría que el Tribunal tenga que completar la labor de la actora, quebrantando el principio dispositivo que rige en el proceso laboral y el deber de imparcialidad de los órganos judiciales.

OCTAVO.- Costas.

La estimación del recurso no comporta la condena en costas al recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS.