Sentencia Social 1500/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1102/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO. La sentencia de instancia declara la improcedencia de la extinción operada por la empleadora (despido objetivo por cese de actividad), al entender que la resolución del contrato de franquicia obedeció a una decisión unilateral de la mercantil. No obstante, la decisión extintiva se desvincula de todo móvil discriminatorio por razón de enfermedad de la trabajadora que se encontraba en situación de incapacidad temporal.

Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, pretendiendo la nulidad del despido. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Con soporte en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas.

A.- la modificación del hecho probado cuarto, solicitando se adicione la siguiente redacción:

"La causa directa y principal del accidente fue la colisión de la trabajadora con la fachada de un edificio mientras conducía el equipo de trabajo, derivado de una inadecuada utilización o manejo del mismo, como consecuencia de deficiencias de seguridad imputables a la empresa, pues ésta no había identificado y evaluado adecuadamente los riesgos asociados a la utilización del equipo en cuestión y como consecuencia de ello no había conferido a la trabajadora una formación e información adecuadas y suficientes relativas al uso del equipo de trabajo y a los riesgos de ellos derivados. El accidente de trabajo fue calificado como grave".

La redacción propuesta se extrae de los documentos seis, parte de baja, y siete, informe de accidente de trabajo emitido por la Inspección de Trabajo, del ramo de prueba de la parte actora. Y la modificación propuesta la entiende relevante para el fallo ya que, a su juicio, acredita que el accidente sufrido por la trabajadora, y su posterior proceso de incapacidad temporal, son consecuencia imputable a la empresa, y con posterioridad son la causa de su cese.

El motivo se rechaza. La situación de baja médica derivada del siniestro relacionado ya consta en el hecho probado cuarto. Y en relación a la causa directa, el informe de la inspección de trabajo no es documento hábil a efectos revisorios, sin perjuicio de la irrelevancia a los efectos de mutar el sentido del fallo, como se expondrá al resolver la censura jurídica.

B.- la inclusión de un nuevo hecho probado, a la vista de la prueba documental que obra en autos, para el que propone la siguiente redacción:

"El 7 de julio la demandada recibe email del franquiciador solicitando la remisión del fin de la actividad. El 9 de julio la demandada remite email al franquiciador comunicando su necesidad de pensarlo bien. En contestación a ese email, el franquiciador remite otro indicando que con todo lo que ha pasado le parece correcto. El 24 de julio, la parte demandada remite un nuevo email al franquiciador comunicando la finalización de la relación profesional entre ellos".

Soporte documental: documento 8 de parte demandada, foliados a los autos como 86 y 87.

El motivo se rechaza. Pretende la recurrente vincular el cese de la actividad o resolución del contrato de franquicia con el siniestro de la trabajadora. Sin embargo, no es posible alcanzar tal conclusión del redactado de correos electrónicos descontextualizados, cuando consta al folio 87 de las actuaciones, email remitido por la empleadora a su franquiciador expresando los motivos de la resolución contractual, en particular relacionados con la formación y selección del personal. En definitiva, los documentos no son literosuficientes para alcanzar la revisión pretendida.

C.- la inclusión de un nuevo hecho probado, a la vista de la prueba documental que obra en autos, para el que propone la siguiente redacción

"Con fecha 08-11-2023 la demandada recibe email remitido por la entidad Plazy Car Solutions S.L en contestación al burofax remitido el pasado día 11-10-2023 en el que se hace referencia al accidente laboral sufrido por la actora Dña. Felisa."

La redacción propuesta se desprende del documento número ocho del ramo de prueba de esta parte (folio 60 de los autos), y que, entiende, pone de manifiesto que el accidente de la actora siempre ha estado entre las causas que provocaron el cese de la actividad.

El motivo se rechaza. Efectivamente se efectúa una referencia al accidente "laboral" de la trabajadora, pero a efectos de descartar cualquier responsabilidad del franquiciador, sin que pueda vincularse al cese de la actividad o a la extinción de la relación laboral. Ninguna relevancia tendría a efectos de mutar el sentido del fallo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la aplicación indebida del artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 9.1, 2.1, 2.3, 26, 27, 28 y 30 de la Ley 15/20222 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como la aplicación indebida del artículo 56 del Estatuto delos Trabajadores, en cuanto a la calificación del despido como improcedente y a sus consecuencias jurídicas, sosteniendo que el despido debió calificarse como nulo, con las consecuencias previstas en el artículo 55 del mismo cuerpo legal cuya inaplicación también denuncia,

Argumenta que "...respecto al cese del resto de trabajadores, no consta la fecha de su cese ni su causa, solo se hace referencia a ella en el informe del accidente emitido por la Inspección de Trabajo, (ninguna prueba al respecto aporta la empresa, lo que resulta revelador de que el cese de esos trabajadores no es coetáneo al despido de la actora ni obedecen al cese de la actividad), pero del citado informe no se desprende la fecha en la que fueron despedidos, solo que se cursó su baja en la Seguridad Social. La única que ha sido despedida es la actora. De los otros trabajadores se cursó su baja en la Seguridad Social (no se indica la causa, ni la fecha), por lo que bien pudieron ser bajas voluntarias o finalizaciones de contrato, pero nunca ha quedado acreditado que fueron despedidos ni de forma objetiva ni de forma improcedente. Lo que sí quedó acreditado es que la única que ha sido despedida es la actora..."

Además, alega, que resulta acreditado que el planteamiento de cesar la actividad surge con posterioridad al accidente de la actora y a su proceso de baja médica, que incluso tras una primera solicitud, la demandada decide tomarse unas semanas para pensarlo y se entiende que así sea "con todo lo que ha pasado"; no se entendería que existiese un planteamiento de cese anterior y se procediese a incrementar la plantilla formalizando un contrato indefinido, como el suscrito por la recurrente.

Concluye. "...la actora ha sido despedida por encontrarse de baja médica, baja que además tiene su origen en un accidente laboral grave, cuya causa directa y principal fue la colisión de la trabajadora con la fachada de un edificio mientras conducía el equipo de trabajo, derivado de una inadecuada utilización o manejo del mismo, como consecuencia de deficiencias de seguridad imputables a la empresa, pues ésta no había identificado y evaluado adecuadamente los riesgos asociados a la utilización del equipo en cuestión y como consecuencia de ello no había conferido a la trabajadora una formación e información adecuadas y suficientes relativas al uso del equipo de trabajo y a los riesgos de ellos derivados." Interesa la nulidad del despido con el correspondiente pronunciamiento indemnizatorio derivado de la vulneración de derechos fundamentales, ex artículo 183 de la LRJS.

La impugnante se opuso a su estimación negando la existencia de indicio de discriminación alguno.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 27 de julio de 2023 (rec. 355/2023), en la que señalamos lo siguiente:

«CUARTO.- Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el7 panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación? es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de8 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3? 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Los indicios que se nos ofrecen son los siguientes: el trabajador fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para la que fuera su profesión habitual de albañil motivada, con carácter principal, por las limitaciones funcionales derivadas de la patología afectante a la columna lumbar. No obstante, esta situación no impidió su contratación como vigilante el día 9 de septiembre de 2021, bajo la modalidad temporal eventual por circunstancias de la producción, fijándose como fecha de vencimiento el día 31 de enero de 2022, y una primera prórroga hasta el 8 de septiembre de 2022. Iniciado un proceso de incapacidad temporal el día 20 de junio de 2022, el actor fue despedido de forma disciplinaria el día 14 de julio de 2022, que se reconoce no responder al motivo invocado, si no a no ser ya necesario el puesto de trabajo, tras la propuesta de la Inspección de Trabajo de transformar el contrato temporal en indefinido.

El indicio concurre y es suficiente. La aptitud del trabajador no se vio comprometida por la previa declaración de incapacidad permanente para otra profesión, lo que se evidencia no solo en la inicial contratación sino, y fundamentalmente, en su prórroga. Es la baja médica, en el curso de la prórroga, la que motiva la extinción, pues ninguna justificación objetiva y razonable se ofreció al efecto. Se pretende identificar la propuesta transformación del contrato procedente de la Inspección de Trabajo con la objetividad y razonabilidad de la extinción. Sin embargo, carece de toda lógica tal pretendida equiparación al no compadecerse con la anticipada extinción, resultando paradójico que el desvalor económico de la persistencia del contrato se pusiera de manifiesto después de ser prorrogado e inmediatamente después de manifestarse la enfermedad del trabajador.

Compartimos el criterio del magistrado, y no encontrándonos ante alguna de las excepciones previstas legalmente (que la diferencia de trato derive de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022)? o que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022)), la calificación del despido se corresponde con la nulidad, debiendo ser desestimando el motivo invocado.

En términos similares las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec 118/23 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y de 23 de mayo de 2023, rec 598/2023, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.»

En este sentido, esta Sala también se ha pronunciado sobre qué constituye un indicio y cuál es el presupuesto para la posible declaración de nulidad. Así, en nuestra sentencia de 22 de Diciembre de 2023 indicábamos lo siguiente:

"La enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del artículo 14CE, pero no un indicio de vulneración que por sí sólo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión.

Al hecho de la enfermedad o condición de salud y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación)."

Vamos a mantener el criterio de la instancia. Disponemos de datos suficientes que neutralizan la concurrencia de todo posible indicio de discriminación. El contrato de la trabajadora se encontraba vinculado a una concreta actividad (limpieza de vehículos), en el ámbito de un contrato de franquicia suscrito por la empleadora. La resolución de dicho contrato de franquicia devino en el cese de la actividad y consecuencia de ello, la extinción del contrato de la trabajadora y del resto de trabajadores del servicio. Con independencia de que no conste la causa concreta del cese del resto de trabajadores, lo que sí ofrece la sentencia es la baja en Seguridad Social y su vinculación con el cese de la actividad. Y si bien es cierto que la causa objetiva de la extinción ha decaído, no es posible afirmar que el cese en la actividad, el despido de la trabajadora y la baja en Seguridad Social del resto de trabajadores se encuentren vinculados con el siniestro y la situación de baja médica de la recurrente. El motivo y el recurso se desestiman. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación