Sentencia Social 1275/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 132/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, declarando improcedente su despido disciplinario por desobediencia, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

El recurso interpuesto por la empresa se fundamenta en los apdos. b) y c) del art.193 de la LRJS para pedir la declaración de procedencia de su decisión extintiva y ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis del motivo de revisión fáctica que plantea el recurso de la actora, es preciso recordar que, para que la misma prospere, ya consista en la adición, modificación o supresión de un hecho probado, son requisitos cuyo cumplimiento exige la jurisprudencia:

a) señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos;

b) el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad; c) que la revisión pretendida sea trascendente para modificar la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no produce un efecto práctico, si bien cabe admitir la modificación fáctica cuando, no siendo trascendente en esta instancia, pudiera resultarlo en otras superiores.

También es reiterada la doctrina que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba

practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

TERCERO.-Partiendo de esa delimitación normativa y doctrinal, debe abordarse el análisis de la revisión fáctica que postula la empresa recurrente que solicita la revisión del hecho probado tercero. Aunque discrepa de su actual contenido, no pide su supresión, sino que interesa que se añada al mismo el siguiente texto:

"La trabajadora, con fecha 13 de marzo de 2022, firma un documento de aceptación de normas y amonestaciones, en las cuales, en su punto número cuatro, se estipula lo siguiente: 4. Está totalmente prohibido: Comer y/o fumar en la puerta principal. Se deberá hacer en alguna de las puertas laterales del parque. Fumar en cualquier lugar del parque (aseos, parte trasera del pasaje maldito, lateral del restaurante, etc.). Utilizar el teléfono móvil u otro dispositivo electrónico (como por ejemplo auriculares) durante la jornada laboral, será causa de despido directo disciplinario. Comer en el puesto de trabajo. Cualquier falta cometida relacionada con algún punto anterior se considerará como muy grave según dichas normas, pudiendo con ello proceder a su despido disciplinario."

Tal petición se fundamenta en el documento 2 de la recurrente, folios 65 a 73, y siendo así que dicho documento evidencia la redacción propuesta y es relevante para dilucidar la imputación relativa al uso del teléfono móvil durante la jornada laboral que se refleja en la comunicación extintiva, la misma debe ser aceptada.

CUARTO.-Pasando ahora al análisis de la censura jurídica formulada por la recurrente con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, se invoca como infringido el artículo 54.2.d) ET en relación con el artículo 4 de las normas y amonestaciones de Pola Park que se ha incorporado al relato de hechos probados. También recuerda el criterio de la STS de 17 de octubre de 2023 en relación con la apropiación de bienes de la empresa, que supone una vulneración de la norma de la política específica de la mercantil y una transgresión de la confianza y la buena fe, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida parte del pleno reconocimiento de que los hechos imputados a la trabajadora se encuentran acreditados. Destaca la infracción de la buena fe contractual al verificarse que la actora se llevaba productos alimenticios (pan, pechugas, queso) sin el oportuno abono y entendiendo que no resulta aplicable la teoría gradualista.

En efecto, a la luz del visionado de las grabaciones de las cámaras, la sentencia recurrida considera acreditados los hechos que se imputan a la actora en la carta de despido, que resumidamente son: el día 23 de abril de 2022, se hizo una hamburguesa para su consumo

personal a las 12:28 h; a las 19:34 h envuelve 5 hamburguesas y las mete dentro de su mochila; a las 20:15 h envuelve un taco de lonchas de queso de sándwich de 400 g, que luego introduce en su mochila, mientras se hace una tostada con queso para su consumo personal; a las 20:20 h coge 2,7 kg de pechugas de pollo y también las mete en su mochila; a las 21:54 h come media barra de pan; a las 22:18 h coge 6 bocadillos vegetales y los guarda en su bolsa; a las 22:19 h envuelve 3 sándwiches mixtos y los mete con los anteriores; a las 23 se marcha del puesto de trabajo llevándose todo lo anterior. El 24-4-22, a las 15:19 h coge un túper de su propiedad, lo llena de pechugas de pollo y después lo pone en su mochila; a las 16:57 coge un túper del parque, lo llena de pechugas e igualmente se lo guarda; a las 16:27 h coge una bolsa de 1 kg de patatas fritas congeladas y después lo mete también en su bolsa; a las 16:53 h llena un túper de alitas de pollo y después lo guarda en su mochila; a las 17:35 h envuelve un paquete de 2,7 kg de pechugas de pollo y lo guarda entre sus propiedades; a las 17:36 h extrae un paquete de jamón York loncheado de 700 g y lo guarda en su mochila; a las 17:55 h se marcha con dichos productos. El 23-4-2 022 utilizó su móvil para conversaciones privadas desde las 15:34 h a las 15:51 h, de las 18:23 h a las 18:49 h y de las 20:29 a las 20:36 h, además de estar constantemente consultándolo y escribiendo mensajes a lo largo de su jornada. También se le achaca la falta de higiene en el desempeño de su trabajo: el 24-4-2022, a las 15:23 h, tras caer al suelo media bolsa de pan de hamburguesa, la vuelve a meter para su posterior servicio a los clientes.

Sobre el particular debe resaltarse que estas dos últimas imputaciones no son descartables como motivo para el despido, puesto que se encuentran prohibidas por las normas internas de la empresa bajo la advertencia de despido disciplinario, de lo que la actora previamente había sido informada, pues la notificación de dichas normas se realizó el 13 de marzo de 2022. No obstante, el grueso de las imputaciones se refiere al apoderamiento de bienes de la mercantil sin abonarlos y sin consentimiento de la empresa. Si bien la sentencia, a la luz de la prueba testifical practicada por los señores Alejo y Jacobo, considera que era una práctica habitual en la empresa, en modo alguno consta que la mercantil tuviera conocimiento de ello y tolerase expresa o tácitamente esas conductas. En cualquier caso, aunque se hubiera tratado de algún producto caducado, el elevado número y peso de las hamburguesas, queso, bocadillos, patatas, alitas y pechugas indicado impide a todas luces entender que estuvieran todos ellos o en su mayoría caducados. Ningún elemento hay en las fotografías a las que se refiere el hecho probado sexto de que se trate de los productos a los que afecta la carta de despido.

QUINTO.-La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un puesto similar en su sentencia de 14 de noviembre de 2023, recurso 1917/2023, aplicando la STS de 17-10-23 invocada por la empresa, en la que afirmábamos lo siguiente:

"3.- Tal y como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo -arts. 5 a) y 20-1 del E.T.-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del tribunal Supremo de 26 de febrero 1.991 y 18 mayo 1.987), que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1.986, 22 mayo 1.986 y 26 enero 1.987. A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1.988 y 19 diciembre 1.989).

4.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina, consideramos que la conducta de la trabajadora descrita en la sentencia recurrida sí tiene encaje en las faltas muy graves del art.33 del Convenio Colectivo de Mercadona que se le imputan en la carta de despido, pues la actora trató de llevarse de su centro de trabajo productos alimenticios sin abonar su precio, encontrándose dicha conducta totalmente prohibida, lo que conocía la actora dada su antigüedad en la empresa y categoría profesional. Alega la recurrente que dichos productos iban destinados a la basura, pero precisamente el citado art. 33.c).4 del Convenio tipifica como falta muy grave: "...la apropiación indebida de productos de la empresa destinados a la basura o promoción (roturas, Rs...).

Dicha conducta ha venido siendo declarada por esta Sala en supuestos similares como falta muy grave, por transgresión de la buena fe contractual o apropiación indebida, no atenuables por la aplicación de la teoría gradualista. Así, en la sentencia de fecha 29-6- 2020 (rec 1021/19), decíamos lo siguiente: "Argumenta el recurrente que, a su criterio, la magistrada "a quo" ha infringido el principio de proporcionalidad en la sanción de las faltas laborales, pues la conducta del trabajador demandante no reúne los requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios para ser considerada un acto de transgresión de la buena fe contractual, ni ha usado con exceso la confianza que ha recibido de la empresa demandada, en razón del cargo que ostentaba. En su opinión, en la sentencia recurrida no se ha tomado en consideración la antigüedad del trabajador -vinculado a la demandada desde el año 1.998-, ni otras circunstancias personales como la valoración alta que ha merecido el desempeño de

su trabajo, ni la ausencia de antecedentes por faltas, lo que debería haber llevado, aplicando la teoría gradualista consagrada por la jurisprudencia que menciona, a calificar el despido de improcedente.

Dicha tesis jurisprudencial consiste en que "las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del ET, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente" ( sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 2 de abril de 1.992). Por consiguiente, la denominada doctrina gradualista se fundamenta en la exigencia, que contiene el artículo 54 del ET, como común a todas las causas de despido disciplinario, de dos requisitos esenciales: la gravedad y la culpabilidad de la conducta, identificándose ésta con la imputabilidad del acto transgresor. Su aplicación requiere el concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que ha de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa. A tal efecto, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes y las circunstancias coetáneas ( sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 9 de abril de 1.986); c) conexión entre la gravedad de la trasgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste, para que exista adecuación entre el incumplimiento y la sanción correctora ( sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 25 de junio de 1.990), imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquiera de esos dos esenciales requisitos ( artículo 54.1 del ET) . (...)

En definitiva, en opinión de esta Sala, estamos ante una conducta que transgrede la buena fe contractual y supone un abuso de confianza, que hemos de calificar de grave y culpable, y que atendiendo a los artículos 35, c) y 36 del convenio colectivo de la empresa demandada, merece la máxima sanción laboral, sin que los órganos jurisdiccionales puedan obligar a la empresa que le imponga al trabajador otra sanción de menor entidad, ya que la elección de esta, dentro del cuadro existente en el convenio colectivo aplicable, es facultad exclusiva de la empresa (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 11 de octubre de 1.993)".

Este criterio aparece corroborado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 17-10-23 (rec5073/2022), en la que declara la procedencia del despido de una cajera de supermercado que se había llevado sin abonar del supermercado productos por importe total de venta al público de 5,52 euros.

Razona el Alto Tribunal lo siguiente: "2.- Resulta evidente que la negociación colectiva puede incluir, entre las faltas laborales muy graves que justifiquen el despido disciplinario, tanto comportamientos concretos que constituyan especificación de los incumplimientos contractuales genéricos establecidos en el artículo 54.2 ET como otras conductas de la persona trabajadora no recogidas en dicho

precepto. En el presente supuesto, ocurre de aquella forma. En efecto, la apropiación de dinero ( STS de 17 de julio de 1989) o de productos de la empresa, incluso aunque se realice en un centro de la propia empresa al que no esté adscrito el trabajador y fuera de su jornada laboral, siempre que se cause un perjuicio a la empresa y tenga algún tipo de vinculación con el contrato de trabajo ( STS de 699/2017, de 21 de septiembre, Rcud. 2397/2015) han constituido para la jurisprudencia de esta Sala una especificación de la genérica transgresión contractual establecida en el artículo 54.2.d) ET consistente en transgresión de la buena fe contractual. Pues bien, a esta causa genérica de despido, la negociación colectiva, a través del régimen de infracciones y sanciones disciplinarias prevista en el convenio colectivo de aplicación, ha considerado que dicha conducta -la apropiación de productos de la empresa- constituye infracción disciplinaria muy grave, sancionable con despido, "la apropiación indebida de artículos... con independencia de que tenga o no valor de mercado" y la " apropiación indebida, el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar". En consecuencia, la conducta de la trabajadora descrita en los hechos probados tiene pleno encaje en la previsión tipificada como falta muy grave en el régimen disciplinario del convenio colectivo aplicable. Son las partes negociadoras las que han diseñado la infracción de referencia y las que, en atención a las circunstancias de la actividad que regulan, han decidido calificar de muy grave la apropiación indebida "con independencia del valor de lo sustraído".

3.- El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el artículo 20.2 ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario. Cuando el trabajador se apropia de bienes de la empresa en un supermercado, no es solo que con ello cause un perjuicio económico directo a la empresa, sino que compromete además la situación personal de los trabajadores que prestan servicio en el establecimiento en el que estaba hurtando los productos. Con todo, y al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es sin duda que una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera. No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos. La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico. Y por escasa complejidad que tenga, en apariencia, la realización de un acto como el de apropiarse de los productos colocados en unas estanterías y sacarlos por la caja de auto-pago sin abonarlos, el dato cierto y objetivo que no puede desconocerse, es que ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a

derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación."

A ello puede añadirse la referencia a las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2005, rec. 69/2005 y la de 18 de abril de 2023, rec. 19/2023. Esta última afirma lo siguiente:

"Así, por lo que respecta a la "desobediencia", ésta se relaciona con un incumplimiento consciente, radical e injustificado de las directrices adoptadas por el empresario, en el ejercicio de su poder organizativo, comunicadas al trabajador con términos de claridad inequívoca; por su parte, la "indisciplina" no es solo la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes de la empresa en el ejercicio regular de sus atribuciones, sino también el acto de incumplimiento, consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para el trabajador. Ciertamente, no toda desobediencia o indisciplina lleva pareja la sanción máxima de despido, sino solamente aquélla que cumple la "triple exigencia legal": en primer lugar, que resulte injustificada, lo que implica que la orden contravenida sea fruto del ejercicio regular del poder de dirección; en segundo lugar, que presente un carácter grave, como se exige a todo incumplimiento contractual para poder sancionarlo con el despido; en fin, que sea culpable. Así lo ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia al exigir la necesidad de que la orden dada esté dentro del círculo de atribuciones del empresario y que el incumplimiento de la misma sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e injustificado, pues si encierra una causa de justificación ha de merecer un trato más suave y benigno que el de la imposición de la sanción más grave de las que al trabajador puede ser impuesta, según se aprecia en los pronunciamientos recogidos en la sentencia recurrida y en otros muchos (v. gr., STS

23 de enero de 1991); y así lo ha tiene manifestado también esta misma sala en distintos pronunciamientos, como en la sentencia de 10 de marzo de 2005, rec. 69/2005. (...)

Asimismo, debe recordarse que en ambos casos los tribunales han negado que sea necesario la producción de un perjuicio económico en la empresa para actuar las causas referidas, pues el perjuicio no tiene que ser necesariamente material (así, STSJ Comunidad Valenciana de 10 de marzo de 2005, rec. 69/2005, donde se alude a que la lesión por desobediencia puede consistir, por ejemplo, en la afectación del prestigio de la empresa o el interés de terceros clientes); es más, ni siquiera se exige siempre la producción de un daño real en la empresa, habiéndose admitido en distintas ocasiones el daño potencial (Al respecto, vid. SsTS de 25 de septiembre de 1986, 22 de octubre de 1987, 22 de marzo de 1990, 31 de mayo de 1990 y 4 de febrero de 1991, también recogido en la sentencia de esta sala de 23 de marzo de 2005). Igualmente, resulta relevante tener en cuenta, según ha recordado la magistrada de instancia, que en los supuestos de transgresión de la buena fe contractual por abuso de confianza " resulta de difícil aplicación la teoría gradualista, pues en la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador no cabe establecer grados", algo que recuerdan con frecuencia los tribunales (entre otras, SsTSJ Castilla La Mancha de 21 de enero de 2003 o de 2 de junio de 2005; STSJ Madrid de 11 de enero de 2005)."

Por todo ello, estimando el recurso de Pola Park SL, el despido de la actora debe declararse procedente con los efectos previstos en el artículo 109 de la LRJS.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas, debiendo devolverse a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y la garantía de la condena, conforme al artículo 204 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación