Sentencia Social 1111/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 115/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de Doña Paulina frente a IKEA SA, en la que solicitaba el derecho a adaptar su jornada laboral por razones de conciliación de la vida familiar y laboral, en concreto, para seguir atendiendo a su hija que si bien ha cumplido doce años necesita prestarle la debida atención que, de otro modo no le puede dispensar al encontrarse divorciada y existir régimen de custodia compartida con alternancia semanal, de manera que la adaptación se peticiona para la semanas que está al cuidado de su hija (así consta como petición subsidiaria en su demanda), en la misma jornada que ha venido realizando hasta que la menor ha cumplido esa edad.

La decisión judicial rechaza la pretensión ejercitada, de manera fundamental porque lo pretendido es una adaptación de jornada para atender a la hija de la trabajadora, que ya ha cumplido doce años, y no se justifican las especiales necesidades de la hija que motivarían la adaptación de la jornada por razón de conciliación de la vida laboral y familiar, considerando también que la empresa tiene una problemática organizativa, y que le ofreció ocupación en otras vacantes con disponibilidad de teletrabajo.

El recurso de suplicación interesa la revocación de la sentencia y un pronunciamiento de la Sala que estime la demanda, reconociendo el derecho de la actora a la adaptación de jornada laboral en los términos solicitados, al no estar justificada la negativa empresarial ni en causas organizativas, ni en causas productivas, con abono de una indemnización de 3000 euros por los daños y perjuicios sufridos por la discriminación sufrida.

La demandada IKEA SA ha presentado escrito impugnando el recurso en el que interesa la confirmación de la sentencia en su integridad.

SEGUNDO.- El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS, interesa la reforma de hechos probados, en concreto añadir un nuevo hecho probado que sería el noveno, y tendente a reflejar, con apoyo fundamental en el certificado emitido por el centro escolar de Portugalete al que acude la hija de la demandante, el concreto horario que realiza en el curso 2022-2023 (cuando solicitó la adaptación de jornada).

De este modo, queda constancia del horario escolar de la menor entre semana: lunes, martes y miércoles de 8 horas a 16,30 horas, miércoles de 8 a 14 horas, y viernes de 8 horas a 13 horas.

Se admite la variación, al resultar relevante para el resultado del recurso el horario de la menor en el centro escolar, al influir en las necesidades de conciliación de la actora, para prestar la debida atención a su hija.

TERCERO.- El segundo y último de los motivos, sustentado en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción del art.34.8 ET, en relación con los arts.14, 23.2, 31.1, 32.1, y 39.2, todos ellos del texto constitucional, invocando diversas sentencias de otras Salas de lo Social en apoyo de su pretensión, y en particular la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2022 (rec.1413/2022).

A lo largo del mismo razona que la demandada no ha justificado en absoluto las necesidades organizativas y productivas que le impidan acceder a la adaptación de jornada laboral postulada, en tanto que la trabajadora sí ha acreditado que está divorciada, que su hija ha cumplido doce años pero resulta claro que continúa precisando la atención de sus padres en las semanas alternas en las que cada uno de ellos está a su cuidado, que no se la puede dispensar la demandante con el horario de tarde impuesto pues supone regresar a casa a las 23 horas, sin que se constate variación en la empresa de manera que ahora no le permita llevar a cabo su jornada laboral en el horario que venía haciéndolo hasta cumplir la menor doce años.

Se impone acudir al relato fáctico de la sentencia del que se desprende que hasta que la hija de la actora ha cumplido doce años, la empresa le ha permitido por razones de conciliación de la vida familiar con la laboral, adaptar su jornada, así como que su jornada de trabajo ha sido una semana de tarde en horario de 17:30 a 22:30 horas, y otra semana en horario de 11 a 16:30 horas, siendo esta semana en la que la actora tiene la custodia de su hija (que comparte con su ex marido, semanas alternas cada uno de ellos).

Tras cumplir la hija doce años, la empresa le ha impuesto desempeñar su jornada todas las semanas en turno de tarde, entre 17:30 a 22:30 horas, horario que comenzó a llevar a cabo en el mes de enero de 2023, manteniéndose previamente el horario anterior debido a la situación de IT de dos trabajadores que se reincorporaron en el mes de enero de 2023.

La instancia refleja que la actora solicitó formalmente a la empresa el 2 de diciembre de 2022, la adaptación de su jornada laboral, que fue denegada en escrito de fecha 20 de diciembre de 2022. Y declara probado que la franja horaria de la tarde tiene una mayor afluencia de clientes en el local de IKEA que la matutina, en una relación de 56%/44%, como también que la colocación de la trabajadora demandante en el turno de mañana de manera fija, supondría modificar la jornada y horarios de compañeros del turno de la tarde, y también que la empresa le ha ofrecido alternativas en otros puestos vacantes con modalidad de teletrabajo, como se desprende del correo electrónico de 11 de agosto de 2022.

Recordamos que el art.34.8 ET dispone que " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición...".

La nueva redacción del numeral señalado del art.34 que se invoca, se produjo por RDL 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Las decisiones que se adopten en esta materia deben realizarse considerando la perspectiva constitucional de los valores en juego, (así SSTC 3/2007, de 15 de enero y 26/2011, de 14 de marzo), pero también el derecho de la Unión y, en concreto, la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.

Ya decíamos en nuestra sentencia de 19 de julio de 2022 (rec.1413/2022), invocada por la recurrente, que no cabe entender que los padres y madres solamente puedan pedir adaptación de jornada si sus hijos tienen menos de doce años, sino que la exegesis adecuada del meritado precepto del ET en el numeral invocado, es considerar que también se puede instar cuando sean mayores de esa edad cuando concurran circunstancias que justifiquen esa adaptación.

Pues bien, la Sala en este supuesto, y en decisión mayoritaria, evidencia que concurren circunstancias que permiten solicitar y obtener de la empresa esa adaptación de jornada laboral, dado que la actora es madre divorciada de una hija de doce años, cuya custodia le corresponde en semanas alternas, de manera que la semana que tiene a la niña a su cargo (porque con doce años estaremos de acuerdo en que la menor sigue siendo una niña), está más que justificada la adaptación de jornada que solicita con la finalidad de no concluir el horario de trabajo a las 22,30 horas y llegar a su domicilio a las 23 horas, estando su hija desatendida absolutamente toda la tarde.

Se trata de una menor, de doce años (no tiene dieciséis años), y no es solamente que quede sola la menor hasta las 23 horas (no de manera puntual, y no solamente unas horas), es que, de no concederle la adaptación, tampoco concilia la trabajadora su vida familiar puesto que directamente de lunes a viernes no ve a su hija (por la mañana la niña está en el colegio).

La demandada ha justificado que tiene una mayor afluencia de clientes en el local por las tardes, en proporción del 56% frente al 44% por las mañanas, pero lo no constatado es que esa mayor afluencia de clientes por la tarde no existiera también cuando concedió a la actora la adaptación horaria mientras su hija ha sido menor de doce años, como tampoco se acredita que los horarios y turnos de los compañeros que refiere la empresa que ha de modificar si concede la adaptación de jornada a la actora, no estuvieran también modificados cuando la demandante ha venido trabajando en semanas alternas en los horarios y turnos que indica el hecho probado cuarto de la sentencia, ignorándose por lo demás las concretas circunstancias personales y laborales de tales personales trabajadoras, como también se desconoce en qué consiste el teletrabajo ofrecido (en cuanto a las diferencias de categoría, puesto de trabajo, salario y complementos etc.).

Siendo esto así, no cabe apreciar que concurran en la actualidad circunstancias organizativas o productivas en la empresa diferentes de las que confluían hasta enero de 2023, que impidan que la actora en semanas alternas, cuando tiene la custodia de su hija, no pueda continuar realizando la jornada de mañana de 11 horas a 16,30 horas, lo que conduce a estimar el recurso de suplicación en los términos indicados, sin que haya lugar a modificar en las otras dos semanas del mes la jornada que ha establecido la empresa, de 17,30 horas a 22,30 horas.

Si bien conforme a la doctrina constitucional y de la Sala Cuarta en esta materia hay derechos constitucionales en juego, y se ha invocado la lesión de derechos fundamentales (derecho a no sufrir discriminación indirecta por razón de sexo), la Sala no aprecia que se hayan generado perjuicios a la demandante que permitan establecer la indemnización postulada, perjuicios que no nacen directamente del derecho a conciliar, por lo que en este punto se desestima el recurso de suplicación.

CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas dada la estimación siquiera parcial del recurso de suplicación ( art.235 LRJS) .