Sentencia Social 2668/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3302/2025 de 07 de mayo del 2026

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona que, estimando la pretensión actora en su pretensión subsidiaria, declaró la improcedencia del despido con efectos 13 de agosto de 2023, fijando indemnización por importe de 101?97 euros, condenando a la empresa al pago de la suma de 788?26 euros por cantidades debidas.

La parte recurrente alegó como fundamento de su recurso motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-2.1.- Como primer motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS interesa la recurrente la modificación del hecho probado-HEDP en adelante primero de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "PRIMERO.- La Sra. Dolores ha venido prestando servicios por cuenta de Ranfran Serveis SL en el centro de trabajo sito en plaza de Corsini de Tarragona, con antigüedad de 03-07-2023, categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de las producción a tiempo parcial (coeficiente de parcialidad 50%), percibiendo un salario de 730,82 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (salario diario de 24,03 euros).

(Documentos n.º 1 y 6 del ramo de prueba de la parte actora, documento n.º 1 del ramo de prueba de la parte demandada)".

La recurrente interesó el siguiente redactado: "La Sra. Dolores ha venido prestando servicios por cuenta de Ranfran Serveis SL en los centros de trabajo de la empresa familiar sitos en plaza de Corsini de Tarragona y en la estación de autobuses de Tarragona, con antigüedad de 03-07-2023, categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de las producción a tiempo parcial (coeficiente de parcialidad 50%) que cabe considerar indefinido, con un horario según contrato de trabajo de lunes a jueves de 19:00 a 22:00 horas y de viernes a sábado de 19:00 a 23: horas, y real de lunes a sábado de 19:00 a 23: horas, percibiendo un salario de 730,82 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (salario diario de 24,03 euros). En cuanto a la jornada no se registra.

Por Providencia de admisión de pruebas de 10 de diciembre de 2024 se acordó requerir a la mercantil demandada que con carácter previo al día de la vista aportara el registro horario de la actora, no siendo aportado al procedimiento por la empresa.

(Documentos n.º 1 y 6 del ramo de prueba de la parte actora, documento n.º 1 del ramo de prueba de la parte demandada, escrito de proposición de prueba de la parte actora de 8 de diciembre de 2024, providencia de admisión de pruebas de 10 de diciembre de 2024)"

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Para la resolución del motivo de revisión fáctica planteado deben señalarse las circunstancias laborales alegada por la parte actora en demanda y las fijadas como probadas en la sentencia de despido. Y ello partiendo de que la modificación fáctica interesada, en todo caso, debe tener su fundamento en una pretensión que incida en la modificación del fallo de la sentencia.

Respecto de la antigüedad, constando alta la actora en la empresa en fecha 7 de julio de 2023, fue declarada probada antigüedad de 3 de julio de 2023 valorando la prueba practicada. La misma no resulta controvertida en recurso.

Respecto de la categoría y salario de la actora, en demanda se alegó salario de 794?60 euros, categoría de camarera y jornada de lunes a sábado de 19 a 23 horas.

La sentencia, partiendo de la prueba practicada, fijó una jornada de lunes a jueves de 19 a 22 horas y viernes-sábado de 19 a 23 horas.

Consecuencia de dicha jornada probada, el salario rector según la categoría de ayudante de camarera igualmente declarada probada valorando la prueba practicada se fijó en sentencia en 730?82 euros mensuales.

Expuesto lo anterior, el motivo de revisión fáctica examinado no procede. Como señala la recurrida la actora no cita documento-pericia concreto que justifique un error de hecho en la sentencia de instancia. Antes al contrario, siendo indiferente para la afectación del fallo de la sentencia los distintos centros de trabajo en los que pudiera realizar la actora su prestación laboral, así como el carácter indefinido de su contrato (la extinción lo fue por despido disciplinario y no por fin de contrato temporal), la jornada de lunes a sábado de 19 a 23 horas no consta acreditada en documento-pericia alguno, siendo en cualquier caso mantenido el salario rector de 730?82 euros fijado en la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, más allá de que el no registro de jornada es un hecho negativo, la circunstancia de que la empresa no aportara el registro de jornada de la actora, no constando alegada su proposición como prueba en el acto de juicio y su negativa en la admisión por la juzgadora a quo con protesta de la actora a los efectos de justificar en su caso un motivo de infracción procesal de la sentencia, no supondría incidencia alguna en el fallo al no afectar dicho registro de jornada a la categoría de la actora y no interesarse la modificación del salario rector fijado en sentencia.

2.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica se interesó en el recurso la del HEDP tercero de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "TERCERO.- Durante el transcurso de la relación laboral por cuenta de Ranfran Serveis SL, la Sra. Dolores se negó a recoger las mesas de la terraza, se ausentó del trabajo un día y otra jornada se incorporó a su puesto de trabajo con retraso.

(Documentos n.º 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada, testifical de la Sra. Antonieta)".

La recurrente alegó el siguiente redactado: "Durante el transcurso de la relación laboral por cuenta de Ranfran Serveis SL, la Sra. Dolores se incorporó a su puesto de trabajo con retraso en una ocasión a causa de la lluvia. Asimismo, en fecha 14 de agosto de 2024, con motivo de estar la trabajadora pendiente de obtener el parte médico para justificar que ese día no podría acudir a su puesto de trabajo, y habiendo puesto de relieve su situación de reciente maternidad, la actora fue despedida por Whatssap por la Sra. Antonieta, quién en el acto de juicio manifestó que la trabajadora se había negado a recoger las mesas de la terraza.

(Documentos n.º 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada, testifical de la Sra. Antonieta)".

El motivo no puede estimarse, al contener meras valoraciones y conclusiones no deducibles de la documental alegada, no siendo fundamento de la revisión fáctica la testifical indicada y haciendo referencia a supuestos hechos acontecidos el 14 de agosto de 2024, siendo fechado el despido el 13 de agosto de 2024.

2.3.- Como tercer motivo de revisión fáctica se interesó la del HEDP cuarto de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "CUARTO.- En fecha 17-08-2023 Ranfran Serveis SL comunicó a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de 13-08-2023 por bajo rendimiento. En el escrito la empleadora reconoce la improcedencia del despido y fija la indemnización en 30,18 euros.

La empresa abonó 385,08 euros en concepto de liquidación por medio de transferencia de 21-08-2023.

(Documentos n.º 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora, documentos n.º 3 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada, por reproducidos)".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "En fecha 17-08-2023 Ranfran Serveis SL comunicó a la trabajadora, que no había sido objeto de amonestación y/o sanción alguna durante su prestación laboral, su despido disciplinario con efectos de 14-08-2023 por bajo rendimiento. En el escrito la empleadora reconoce la improcedencia del despido y fija la indemnización en 30,18 euros.

La empresa abonó 385,08 euros en concepto de liquidación por medio de transferencia de 21-08-2023.

(Documentos n.º 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora, documentos n.º 3 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada, por reproducidos)".

Siendo indiferente en autos la existencia de previa sanción al reconocerse la improcedencia del despido en sentencia y no constando documento-pericia que altere la fecha de efectos del despido fijada el 13 de agosto de 2023 en sentencia, no ha lugar a la revisión interesada.

TERCERO.-Como primer motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sede de censura jurídica, alega la recurrente infracción de la Ley 15/2022, de 12 de julio, del art. 96.1 y 181.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, arts. 10, 14 y 15 CE y 17 ET y la doctrina y la jurisprudencia de aplicación sobre el desplazamiento al empresario del "onus probandi" y sobre la protección y discriminación por maternidad ( art. 55.5 ET) .

Y ello entendiendo haber sido aportado pleno indicio de vulneración del DF a la no discriminación por razón de maternidad, no aportando la empresa contra indicio alguno al alegar una mera bajada de rendimiento, reconociendo la improcedencia del despido en la propia carta, habiendo sido la demandante madre en fecha reciente conocida por la empresa, interesando indemnización por daños morales en importe de 7.501 euros.

La empresa en su impugnación del recurso, reiterando los argumentos de la sentencia de instancia, solicitó su confirmación y ello al no existir relación entre la medida disciplinaria tomada y la situación de maternidad de la parte actora.

La resolución del primer motivo de censura jurídica de la sentencia obliga a partir del

relato fáctico de la sentencia no modificado, así como de las afirmaciones con valor fáctico realizadas en la fundamentación jurídica con apoyo en la concreta prueba practicada.

1.- Consta inicio de la relación laboral de la parte actora con la empresa demandada como ayudante de camarera en fecha 3 de julio de 2023.

La actora había sido madre en fecha muy próxima, el 15 de junio de 2023.

Debiendo destacarse tan sorprendente dato, consta a fundamento de derecho tercero párrafo final el conocimiento por la empresa de la situación de maternidad de la actora, si bien no consta que conociera la fecha de nacimiento (a los efectos previstos en el art 48.4 del ET) .

2.- El 17 de agosto de 2023, con efectos 13 de agosto de 2023, la empresa comunicó el despido disciplinario a la parte actora. Como causa alegada en la carta de despido se indicó: "Debido al bajo rendimiento que Ud. Tiene en la empresa, nos vemos obligados a rescindir su relación laboral por despido disciplinario...".

Como señala la recurrente, más allá de que expresamente la empresa reconoció en carta de despido su improcedencia sin aportar por ello contra indicio alguno frente al indicio de la reciente maternidad de la parte actora, la sentencia de instancia valoró al respecto que la actora, HEDP tercero "... Se negó a recoger las mesas de la terraza, se ausentó del trabajo un día y otra jornada se incorporó a su puesto de trabajo con retraso".

Como se indicó en demanda y recurso tal hecho no solo resulta genérico sino que, lo relevante art 105.2 LRJS, nada tiene que ver con la supuesta bajada de rendimiento que la empresa alegó en la carta de despido, siendo en su caso una pretendida desobediencia, ausencias no justificadas o retraso en el inicio de la jornada.

No siendo por ello valorable las pretendidas circunstancias que incidirían en la causa de despido a HEDP tercero de la sentencia, al no guardar relación alguna con la supuesta "bajada de rendimiento"que la carta reprocha, la sentencia de instancia al denegar una relación causal del despido disciplinario con la situación de reciente maternidad de la actora indicó "... Resulta probado que incurrió en comportamientos que evidencian que la motivación empresarial es ajena a dicha situación. El allanamiento de la empleadora a la improcedencia del despido tampoco es indicativo del móvil discriminatorio pues no existe evidencia de la lesión de derechos fundamentales defendida por la trabajadora".

Tal conclusión alcanzada en la sentencia, estimando la censura jurídica de la parte recurrente, no puede compartirse.

En primer lugar el art 55.5 del ET vigente a fecha de efectos del despido de la parte actora el 13 de agosto de 2023 disponía: "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

En autos la recurrente no interesa la nulidad de su despido por causas objetivas o ex lege del art 55.5 a) sino por vulneración del DF a la no discriminación por razón de maternidad, con acumulación de tutela de DF e indemnización por daños morales.

En consecuencia, el legislador laboral, para la justificación de la declaración de nulidad del despido, distingue claramente dos supuestos: 1) El despido nulo que tenga como "móvil"una causa de discriminación de las previstas en la ley o CE o "se produzca"vulnerando DF o libertades públicas 2) Una nulidad del despido objetiva o "ex lege", vinculada al disfrute o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, que conlleva la declaración objetiva de nulidad salvo procedencia del despido sin necesidad de aportar indicio discriminatorio o vulnerador de DF, no aplicable a los presentes autos.

Junto con dicho marco propio de la calificación del despido en el ET, el art 2 de la Ley 15/2022, en el ámbito subjetivo de aplicación, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminadopor razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo,religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El art 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el art 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Junto con la regulación anterior debe recordarse, como señala la recurrente, que en los supuestos de alegación de vulneración de DF resulta obligada la aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS. Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

La sentencia de instancia por lo antedicho desestimó la declaración de nulidad del despido desvinculando la situación de maternidad de la parte actora, que declara conocida por la empresa, con el despido disciplinario comunicado. Sin embargo, atendiendo al relato fáctico de la sentencia debemos concluir que dicha conexión resulta plena.

Y ello porque la carta de despido, por su contenido, ni siquiera fundamenta el despido disciplinario en unos hechos concretos susceptibles de acreditación o justificación objetiva, razonable y proporcionada en los términos recogidos en el art 96 LRJS sino en una genérica y estereotipada causa de "bajo rendimiento",siendo además reconocida su improcedencia conllevando una indemnización legal tasada fijada en sentencia en tan solo 101?97 euros.

Los supuestos motivos de desvinculación del despido disciplinario y la maternidad de la actora a HEDP tercero por lo indicado ni siquiera pueden ser valorados, al no venir la carta de despido en su pretendida causa relacionados con los mismos.

Ello conlleva la estimación del motivo de censura jurídica examinado en autos, procediendo la declaración de nulidad del despido acordado con efectos 13 de agosto de 2023 por la empresa demandada, con las consecuencias que se indicarán en el fallo de la presente resolución partiendo del salario diario de 24?03 euros.

CUARTO.-Respecto de la indemnización por daños morales reclamada en importe de 7.501 euros, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, interpretando la regulación en materia de indemnización derivada de la vulneración de DDFF y de ser instada la misma, como acontece en autos en demanda y se reitera en el recurso de suplicación, entiende proceder su abono.

Así, respecto del importe de la indemnización, el art. 183 LRJS señala que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño...".

La STS de 14 de noviembre de 2023, recurso 1975/2021, ofrece criterios orientativos para la fijación del quantum indemnizatorio en supuestos de vulneración de DF: "SÉPTIMO.- 1.- La sentencia recurrida argumenta que corresponde a la parte actora especificar en qué aspectos concretos se produce una insuficiencia de la reparación moral. El Tribunal Superior de Justicia sostiene que la parte recurrente no ha identificado ningún daño moral concreto indemnizable, por lo que deja sin efecto la condena al pago de una indemnización por daños morales de 50.000 euros. La parte actora solicita que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

2.- Los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

3.- La sentencia del TC 247/2006, de 24 julio, estimó el recurso de amparo contra la sentencia del TS de 21 de julio de 2003, recurso 4409/2002. El TS había denegado la indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales porque consideraba que "en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo".

El TC explicó que la demanda había aportado al proceso las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización reclamaba. Para ello utilizó "un criterio de referencia que estimó adecuado a tal efecto, cual era el relativo a las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social."

El TC estimó el amparo porque el actor no había solicitado el reconocimiento automático de una indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical sino que trató de justificar su procedencia utilizando como criterio de referencia las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la LISOS.

4.- El TS ha precisado que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" [ sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023, de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021), entre otras].

5.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales:

a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994, argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena.

Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011).

6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ].

7.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

La utilización del criterio orientativo fijado en la LISOS como importe de sanción en el orden social para fijar el importe de la indemnización por daños morales en supuestos de vulneración de DF se ha refrendado entre muchas en la STS de 6 de junio de 2023, recurso 4538/2019, indicando que "Así, admitido como válido el baremo de la LISOS para fijar la indemnización debida por daño moral a la actora, -como razona la sentencia de instancia-, que es el importe de la multa del grado mínimo señalada para las infracciones muy graves ( art. 40.1.c) de la LISOS ), y entendiéndose comprendida la presente en la muy grave prevista en el art. 8.12 de la misma Ley , cuyo importe va de 6.251 a 25.000 euros, que se fija en el importe mínimo de 6.251 euros, esta cuantía ha de aceptarse como válida, sin que sea aceptable rebajar el importe por debajo del referido baremo, indiscutiblemente aceptado por las partes".

En autos, fijando la recurrente el importe de la indemnización por daños morales en el importe mínimo de la infracción muy grave del art 40.1 c) en relación con el art 8.12 de la LISOS, procede reconocer el mismo.

QUINTO.-Declarada la nulidad del despido por vulneración de DF de la parte recurrente, con reconocimiento de indemnización por daños morales, no procede el examen de los motivos tercero y cuarto del recurso, reclamando indemnización complementaria en caso de declaración de improcedencia del despido (denegada en la sentencia de instancia al amparo de doctrina jurisprudencial) ni la pretensión de incongruencia omisiva, en cualquier caso alegable al amparo del art 193 a) de la LRJS, respecto de intereses aplicables sobre una indemnización por improcedencia de despido que, declarada su nulidad, no procede.

SEXTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede su imposición en autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona que, estimando la pretensión actora en su pretensión subsidiaria, declaró la improcedencia del despido con efectos 13 de agosto de 2023, fijando indemnización por importe de 101?97 euros, condenando a la empresa al pago de la suma de 788?26 euros por cantidades debidas.

La parte recurrente alegó como fundamento de su recurso motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-2.1.- Como primer motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS interesa la recurrente la modificación del hecho probado-HEDP en adelante primero de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "PRIMERO.- La Sra. Dolores ha venido prestando servicios por cuenta de Ranfran Serveis SL en el centro de trabajo sito en plaza de Corsini de Tarragona, con antigüedad de 03-07-2023, categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de las producción a tiempo parcial (coeficiente de parcialidad 50%), percibiendo un salario de 730,82 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (salario diario de 24,03 euros).

(Documentos n.º 1 y 6 del ramo de prueba de la parte actora, documento n.º 1 del ramo de prueba de la parte demandada)".

La recurrente interesó el siguiente redactado: "La Sra. Dolores ha venido prestando servicios por cuenta de Ranfran Serveis SL en los centros de trabajo de la empresa familiar sitos en plaza de Corsini de Tarragona y en la estación de autobuses de Tarragona, con antigüedad de 03-07-2023, categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de las producción a tiempo parcial (coeficiente de parcialidad 50%) que cabe considerar indefinido, con un horario según contrato de trabajo de lunes a jueves de 19:00 a 22:00 horas y de viernes a sábado de 19:00 a 23: horas, y real de lunes a sábado de 19:00 a 23: horas, percibiendo un salario de 730,82 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (salario diario de 24,03 euros). En cuanto a la jornada no se registra.

Por Providencia de admisión de pruebas de 10 de diciembre de 2024 se acordó requerir a la mercantil demandada que con carácter previo al día de la vista aportara el registro horario de la actora, no siendo aportado al procedimiento por la empresa.

(Documentos n.º 1 y 6 del ramo de prueba de la parte actora, documento n.º 1 del ramo de prueba de la parte demandada, escrito de proposición de prueba de la parte actora de 8 de diciembre de 2024, providencia de admisión de pruebas de 10 de diciembre de 2024)"

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Para la resolución del motivo de revisión fáctica planteado deben señalarse las circunstancias laborales alegada por la parte actora en demanda y las fijadas como probadas en la sentencia de despido. Y ello partiendo de que la modificación fáctica interesada, en todo caso, debe tener su fundamento en una pretensión que incida en la modificación del fallo de la sentencia.

Respecto de la antigüedad, constando alta la actora en la empresa en fecha 7 de julio de 2023, fue declarada probada antigüedad de 3 de julio de 2023 valorando la prueba practicada. La misma no resulta controvertida en recurso.

Respecto de la categoría y salario de la actora, en demanda se alegó salario de 794?60 euros, categoría de camarera y jornada de lunes a sábado de 19 a 23 horas.

La sentencia, partiendo de la prueba practicada, fijó una jornada de lunes a jueves de 19 a 22 horas y viernes-sábado de 19 a 23 horas.

Consecuencia de dicha jornada probada, el salario rector según la categoría de ayudante de camarera igualmente declarada probada valorando la prueba practicada se fijó en sentencia en 730?82 euros mensuales.

Expuesto lo anterior, el motivo de revisión fáctica examinado no procede. Como señala la recurrida la actora no cita documento-pericia concreto que justifique un error de hecho en la sentencia de instancia. Antes al contrario, siendo indiferente para la afectación del fallo de la sentencia los distintos centros de trabajo en los que pudiera realizar la actora su prestación laboral, así como el carácter indefinido de su contrato (la extinción lo fue por despido disciplinario y no por fin de contrato temporal), la jornada de lunes a sábado de 19 a 23 horas no consta acreditada en documento-pericia alguno, siendo en cualquier caso mantenido el salario rector de 730?82 euros fijado en la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, más allá de que el no registro de jornada es un hecho negativo, la circunstancia de que la empresa no aportara el registro de jornada de la actora, no constando alegada su proposición como prueba en el acto de juicio y su negativa en la admisión por la juzgadora a quo con protesta de la actora a los efectos de justificar en su caso un motivo de infracción procesal de la sentencia, no supondría incidencia alguna en el fallo al no afectar dicho registro de jornada a la categoría de la actora y no interesarse la modificación del salario rector fijado en sentencia.

2.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica se interesó en el recurso la del HEDP tercero de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "TERCERO.- Durante el transcurso de la relación laboral por cuenta de Ranfran Serveis SL, la Sra. Dolores se negó a recoger las mesas de la terraza, se ausentó del trabajo un día y otra jornada se incorporó a su puesto de trabajo con retraso.

(Documentos n.º 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada, testifical de la Sra. Antonieta)".

La recurrente alegó el siguiente redactado: "Durante el transcurso de la relación laboral por cuenta de Ranfran Serveis SL, la Sra. Dolores se incorporó a su puesto de trabajo con retraso en una ocasión a causa de la lluvia. Asimismo, en fecha 14 de agosto de 2024, con motivo de estar la trabajadora pendiente de obtener el parte médico para justificar que ese día no podría acudir a su puesto de trabajo, y habiendo puesto de relieve su situación de reciente maternidad, la actora fue despedida por Whatssap por la Sra. Antonieta, quién en el acto de juicio manifestó que la trabajadora se había negado a recoger las mesas de la terraza.

(Documentos n.º 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada, testifical de la Sra. Antonieta)".

El motivo no puede estimarse, al contener meras valoraciones y conclusiones no deducibles de la documental alegada, no siendo fundamento de la revisión fáctica la testifical indicada y haciendo referencia a supuestos hechos acontecidos el 14 de agosto de 2024, siendo fechado el despido el 13 de agosto de 2024.

2.3.- Como tercer motivo de revisión fáctica se interesó la del HEDP cuarto de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "CUARTO.- En fecha 17-08-2023 Ranfran Serveis SL comunicó a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de 13-08-2023 por bajo rendimiento. En el escrito la empleadora reconoce la improcedencia del despido y fija la indemnización en 30,18 euros.

La empresa abonó 385,08 euros en concepto de liquidación por medio de transferencia de 21-08-2023.

(Documentos n.º 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora, documentos n.º 3 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada, por reproducidos)".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "En fecha 17-08-2023 Ranfran Serveis SL comunicó a la trabajadora, que no había sido objeto de amonestación y/o sanción alguna durante su prestación laboral, su despido disciplinario con efectos de 14-08-2023 por bajo rendimiento. En el escrito la empleadora reconoce la improcedencia del despido y fija la indemnización en 30,18 euros.

La empresa abonó 385,08 euros en concepto de liquidación por medio de transferencia de 21-08-2023.

(Documentos n.º 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora, documentos n.º 3 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada, por reproducidos)".

Siendo indiferente en autos la existencia de previa sanción al reconocerse la improcedencia del despido en sentencia y no constando documento-pericia que altere la fecha de efectos del despido fijada el 13 de agosto de 2023 en sentencia, no ha lugar a la revisión interesada.

TERCERO.-Como primer motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sede de censura jurídica, alega la recurrente infracción de la Ley 15/2022, de 12 de julio, del art. 96.1 y 181.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, arts. 10, 14 y 15 CE y 17 ET y la doctrina y la jurisprudencia de aplicación sobre el desplazamiento al empresario del "onus probandi" y sobre la protección y discriminación por maternidad ( art. 55.5 ET) .

Y ello entendiendo haber sido aportado pleno indicio de vulneración del DF a la no discriminación por razón de maternidad, no aportando la empresa contra indicio alguno al alegar una mera bajada de rendimiento, reconociendo la improcedencia del despido en la propia carta, habiendo sido la demandante madre en fecha reciente conocida por la empresa, interesando indemnización por daños morales en importe de 7.501 euros.

La empresa en su impugnación del recurso, reiterando los argumentos de la sentencia de instancia, solicitó su confirmación y ello al no existir relación entre la medida disciplinaria tomada y la situación de maternidad de la parte actora.

La resolución del primer motivo de censura jurídica de la sentencia obliga a partir del

relato fáctico de la sentencia no modificado, así como de las afirmaciones con valor fáctico realizadas en la fundamentación jurídica con apoyo en la concreta prueba practicada.

1.- Consta inicio de la relación laboral de la parte actora con la empresa demandada como ayudante de camarera en fecha 3 de julio de 2023.

La actora había sido madre en fecha muy próxima, el 15 de junio de 2023.

Debiendo destacarse tan sorprendente dato, consta a fundamento de derecho tercero párrafo final el conocimiento por la empresa de la situación de maternidad de la actora, si bien no consta que conociera la fecha de nacimiento (a los efectos previstos en el art 48.4 del ET) .

2.- El 17 de agosto de 2023, con efectos 13 de agosto de 2023, la empresa comunicó el despido disciplinario a la parte actora. Como causa alegada en la carta de despido se indicó: "Debido al bajo rendimiento que Ud. Tiene en la empresa, nos vemos obligados a rescindir su relación laboral por despido disciplinario...".

Como señala la recurrente, más allá de que expresamente la empresa reconoció en carta de despido su improcedencia sin aportar por ello contra indicio alguno frente al indicio de la reciente maternidad de la parte actora, la sentencia de instancia valoró al respecto que la actora, HEDP tercero "... Se negó a recoger las mesas de la terraza, se ausentó del trabajo un día y otra jornada se incorporó a su puesto de trabajo con retraso".

Como se indicó en demanda y recurso tal hecho no solo resulta genérico sino que, lo relevante art 105.2 LRJS, nada tiene que ver con la supuesta bajada de rendimiento que la empresa alegó en la carta de despido, siendo en su caso una pretendida desobediencia, ausencias no justificadas o retraso en el inicio de la jornada.

No siendo por ello valorable las pretendidas circunstancias que incidirían en la causa de despido a HEDP tercero de la sentencia, al no guardar relación alguna con la supuesta "bajada de rendimiento"que la carta reprocha, la sentencia de instancia al denegar una relación causal del despido disciplinario con la situación de reciente maternidad de la actora indicó "... Resulta probado que incurrió en comportamientos que evidencian que la motivación empresarial es ajena a dicha situación. El allanamiento de la empleadora a la improcedencia del despido tampoco es indicativo del móvil discriminatorio pues no existe evidencia de la lesión de derechos fundamentales defendida por la trabajadora".

Tal conclusión alcanzada en la sentencia, estimando la censura jurídica de la parte recurrente, no puede compartirse.

En primer lugar el art 55.5 del ET vigente a fecha de efectos del despido de la parte actora el 13 de agosto de 2023 disponía: "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

En autos la recurrente no interesa la nulidad de su despido por causas objetivas o ex lege del art 55.5 a) sino por vulneración del DF a la no discriminación por razón de maternidad, con acumulación de tutela de DF e indemnización por daños morales.

En consecuencia, el legislador laboral, para la justificación de la declaración de nulidad del despido, distingue claramente dos supuestos: 1) El despido nulo que tenga como "móvil"una causa de discriminación de las previstas en la ley o CE o "se produzca"vulnerando DF o libertades públicas 2) Una nulidad del despido objetiva o "ex lege", vinculada al disfrute o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, que conlleva la declaración objetiva de nulidad salvo procedencia del despido sin necesidad de aportar indicio discriminatorio o vulnerador de DF, no aplicable a los presentes autos.

Junto con dicho marco propio de la calificación del despido en el ET, el art 2 de la Ley 15/2022, en el ámbito subjetivo de aplicación, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminadopor razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo,religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El art 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el art 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Junto con la regulación anterior debe recordarse, como señala la recurrente, que en los supuestos de alegación de vulneración de DF resulta obligada la aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS. Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

La sentencia de instancia por lo antedicho desestimó la declaración de nulidad del despido desvinculando la situación de maternidad de la parte actora, que declara conocida por la empresa, con el despido disciplinario comunicado. Sin embargo, atendiendo al relato fáctico de la sentencia debemos concluir que dicha conexión resulta plena.

Y ello porque la carta de despido, por su contenido, ni siquiera fundamenta el despido disciplinario en unos hechos concretos susceptibles de acreditación o justificación objetiva, razonable y proporcionada en los términos recogidos en el art 96 LRJS sino en una genérica y estereotipada causa de "bajo rendimiento",siendo además reconocida su improcedencia conllevando una indemnización legal tasada fijada en sentencia en tan solo 101?97 euros.

Los supuestos motivos de desvinculación del despido disciplinario y la maternidad de la actora a HEDP tercero por lo indicado ni siquiera pueden ser valorados, al no venir la carta de despido en su pretendida causa relacionados con los mismos.

Ello conlleva la estimación del motivo de censura jurídica examinado en autos, procediendo la declaración de nulidad del despido acordado con efectos 13 de agosto de 2023 por la empresa demandada, con las consecuencias que se indicarán en el fallo de la presente resolución partiendo del salario diario de 24?03 euros.

CUARTO.-Respecto de la indemnización por daños morales reclamada en importe de 7.501 euros, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, interpretando la regulación en materia de indemnización derivada de la vulneración de DDFF y de ser instada la misma, como acontece en autos en demanda y se reitera en el recurso de suplicación, entiende proceder su abono.

Así, respecto del importe de la indemnización, el art. 183 LRJS señala que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño...".

La STS de 14 de noviembre de 2023, recurso 1975/2021, ofrece criterios orientativos para la fijación del quantum indemnizatorio en supuestos de vulneración de DF: "SÉPTIMO.- 1.- La sentencia recurrida argumenta que corresponde a la parte actora especificar en qué aspectos concretos se produce una insuficiencia de la reparación moral. El Tribunal Superior de Justicia sostiene que la parte recurrente no ha identificado ningún daño moral concreto indemnizable, por lo que deja sin efecto la condena al pago de una indemnización por daños morales de 50.000 euros. La parte actora solicita que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

2.- Los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

3.- La sentencia del TC 247/2006, de 24 julio, estimó el recurso de amparo contra la sentencia del TS de 21 de julio de 2003, recurso 4409/2002. El TS había denegado la indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales porque consideraba que "en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo".

El TC explicó que la demanda había aportado al proceso las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización reclamaba. Para ello utilizó "un criterio de referencia que estimó adecuado a tal efecto, cual era el relativo a las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social."

El TC estimó el amparo porque el actor no había solicitado el reconocimiento automático de una indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical sino que trató de justificar su procedencia utilizando como criterio de referencia las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la LISOS.

4.- El TS ha precisado que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" [ sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023, de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021), entre otras].

5.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales:

a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994, argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena.

Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011).

6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ].

7.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

La utilización del criterio orientativo fijado en la LISOS como importe de sanción en el orden social para fijar el importe de la indemnización por daños morales en supuestos de vulneración de DF se ha refrendado entre muchas en la STS de 6 de junio de 2023, recurso 4538/2019, indicando que "Así, admitido como válido el baremo de la LISOS para fijar la indemnización debida por daño moral a la actora, -como razona la sentencia de instancia-, que es el importe de la multa del grado mínimo señalada para las infracciones muy graves ( art. 40.1.c) de la LISOS ), y entendiéndose comprendida la presente en la muy grave prevista en el art. 8.12 de la misma Ley , cuyo importe va de 6.251 a 25.000 euros, que se fija en el importe mínimo de 6.251 euros, esta cuantía ha de aceptarse como válida, sin que sea aceptable rebajar el importe por debajo del referido baremo, indiscutiblemente aceptado por las partes".

En autos, fijando la recurrente el importe de la indemnización por daños morales en el importe mínimo de la infracción muy grave del art 40.1 c) en relación con el art 8.12 de la LISOS, procede reconocer el mismo.

QUINTO.-Declarada la nulidad del despido por vulneración de DF de la parte recurrente, con reconocimiento de indemnización por daños morales, no procede el examen de los motivos tercero y cuarto del recurso, reclamando indemnización complementaria en caso de declaración de improcedencia del despido (denegada en la sentencia de instancia al amparo de doctrina jurisprudencial) ni la pretensión de incongruencia omisiva, en cualquier caso alegable al amparo del art 193 a) de la LRJS, respecto de intereses aplicables sobre una indemnización por improcedencia de despido que, declarada su nulidad, no procede.

SEXTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede su imposición en autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona que, estimando la pretensión actora en su pretensión subsidiaria, declaró la improcedencia del despido con efectos 13 de agosto de 2023, fijando indemnización por importe de 101?97 euros, condenando a la empresa al pago de la suma de 788?26 euros por cantidades debidas.

La parte recurrente alegó como fundamento de su recurso motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-2.1.- Como primer motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS interesa la recurrente la modificación del hecho probado-HEDP en adelante primero de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "PRIMERO.- La Sra. Dolores ha venido prestando servicios por cuenta de Ranfran Serveis SL en el centro de trabajo sito en plaza de Corsini de Tarragona, con antigüedad de 03-07-2023, categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de las producción a tiempo parcial (coeficiente de parcialidad 50%), percibiendo un salario de 730,82 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (salario diario de 24,03 euros).

(Documentos n.º 1 y 6 del ramo de prueba de la parte actora, documento n.º 1 del ramo de prueba de la parte demandada)".

La recurrente interesó el siguiente redactado: "La Sra. Dolores ha venido prestando servicios por cuenta de Ranfran Serveis SL en los centros de trabajo de la empresa familiar sitos en plaza de Corsini de Tarragona y en la estación de autobuses de Tarragona, con antigüedad de 03-07-2023, categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de las producción a tiempo parcial (coeficiente de parcialidad 50%) que cabe considerar indefinido, con un horario según contrato de trabajo de lunes a jueves de 19:00 a 22:00 horas y de viernes a sábado de 19:00 a 23: horas, y real de lunes a sábado de 19:00 a 23: horas, percibiendo un salario de 730,82 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (salario diario de 24,03 euros). En cuanto a la jornada no se registra.

Por Providencia de admisión de pruebas de 10 de diciembre de 2024 se acordó requerir a la mercantil demandada que con carácter previo al día de la vista aportara el registro horario de la actora, no siendo aportado al procedimiento por la empresa.

(Documentos n.º 1 y 6 del ramo de prueba de la parte actora, documento n.º 1 del ramo de prueba de la parte demandada, escrito de proposición de prueba de la parte actora de 8 de diciembre de 2024, providencia de admisión de pruebas de 10 de diciembre de 2024)"

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Para la resolución del motivo de revisión fáctica planteado deben señalarse las circunstancias laborales alegada por la parte actora en demanda y las fijadas como probadas en la sentencia de despido. Y ello partiendo de que la modificación fáctica interesada, en todo caso, debe tener su fundamento en una pretensión que incida en la modificación del fallo de la sentencia.

Respecto de la antigüedad, constando alta la actora en la empresa en fecha 7 de julio de 2023, fue declarada probada antigüedad de 3 de julio de 2023 valorando la prueba practicada. La misma no resulta controvertida en recurso.

Respecto de la categoría y salario de la actora, en demanda se alegó salario de 794?60 euros, categoría de camarera y jornada de lunes a sábado de 19 a 23 horas.

La sentencia, partiendo de la prueba practicada, fijó una jornada de lunes a jueves de 19 a 22 horas y viernes-sábado de 19 a 23 horas.

Consecuencia de dicha jornada probada, el salario rector según la categoría de ayudante de camarera igualmente declarada probada valorando la prueba practicada se fijó en sentencia en 730?82 euros mensuales.

Expuesto lo anterior, el motivo de revisión fáctica examinado no procede. Como señala la recurrida la actora no cita documento-pericia concreto que justifique un error de hecho en la sentencia de instancia. Antes al contrario, siendo indiferente para la afectación del fallo de la sentencia los distintos centros de trabajo en los que pudiera realizar la actora su prestación laboral, así como el carácter indefinido de su contrato (la extinción lo fue por despido disciplinario y no por fin de contrato temporal), la jornada de lunes a sábado de 19 a 23 horas no consta acreditada en documento-pericia alguno, siendo en cualquier caso mantenido el salario rector de 730?82 euros fijado en la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, más allá de que el no registro de jornada es un hecho negativo, la circunstancia de que la empresa no aportara el registro de jornada de la actora, no constando alegada su proposición como prueba en el acto de juicio y su negativa en la admisión por la juzgadora a quo con protesta de la actora a los efectos de justificar en su caso un motivo de infracción procesal de la sentencia, no supondría incidencia alguna en el fallo al no afectar dicho registro de jornada a la categoría de la actora y no interesarse la modificación del salario rector fijado en sentencia.

2.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica se interesó en el recurso la del HEDP tercero de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "TERCERO.- Durante el transcurso de la relación laboral por cuenta de Ranfran Serveis SL, la Sra. Dolores se negó a recoger las mesas de la terraza, se ausentó del trabajo un día y otra jornada se incorporó a su puesto de trabajo con retraso.

(Documentos n.º 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada, testifical de la Sra. Antonieta)".

La recurrente alegó el siguiente redactado: "Durante el transcurso de la relación laboral por cuenta de Ranfran Serveis SL, la Sra. Dolores se incorporó a su puesto de trabajo con retraso en una ocasión a causa de la lluvia. Asimismo, en fecha 14 de agosto de 2024, con motivo de estar la trabajadora pendiente de obtener el parte médico para justificar que ese día no podría acudir a su puesto de trabajo, y habiendo puesto de relieve su situación de reciente maternidad, la actora fue despedida por Whatssap por la Sra. Antonieta, quién en el acto de juicio manifestó que la trabajadora se había negado a recoger las mesas de la terraza.

(Documentos n.º 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada, testifical de la Sra. Antonieta)".

El motivo no puede estimarse, al contener meras valoraciones y conclusiones no deducibles de la documental alegada, no siendo fundamento de la revisión fáctica la testifical indicada y haciendo referencia a supuestos hechos acontecidos el 14 de agosto de 2024, siendo fechado el despido el 13 de agosto de 2024.

2.3.- Como tercer motivo de revisión fáctica se interesó la del HEDP cuarto de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "CUARTO.- En fecha 17-08-2023 Ranfran Serveis SL comunicó a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de 13-08-2023 por bajo rendimiento. En el escrito la empleadora reconoce la improcedencia del despido y fija la indemnización en 30,18 euros.

La empresa abonó 385,08 euros en concepto de liquidación por medio de transferencia de 21-08-2023.

(Documentos n.º 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora, documentos n.º 3 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada, por reproducidos)".

La recurrente postuló el siguiente redactado: "En fecha 17-08-2023 Ranfran Serveis SL comunicó a la trabajadora, que no había sido objeto de amonestación y/o sanción alguna durante su prestación laboral, su despido disciplinario con efectos de 14-08-2023 por bajo rendimiento. En el escrito la empleadora reconoce la improcedencia del despido y fija la indemnización en 30,18 euros.

La empresa abonó 385,08 euros en concepto de liquidación por medio de transferencia de 21-08-2023.

(Documentos n.º 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora, documentos n.º 3 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada, por reproducidos)".

Siendo indiferente en autos la existencia de previa sanción al reconocerse la improcedencia del despido en sentencia y no constando documento-pericia que altere la fecha de efectos del despido fijada el 13 de agosto de 2023 en sentencia, no ha lugar a la revisión interesada.

TERCERO.-Como primer motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sede de censura jurídica, alega la recurrente infracción de la Ley 15/2022, de 12 de julio, del art. 96.1 y 181.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, arts. 10, 14 y 15 CE y 17 ET y la doctrina y la jurisprudencia de aplicación sobre el desplazamiento al empresario del "onus probandi" y sobre la protección y discriminación por maternidad ( art. 55.5 ET) .

Y ello entendiendo haber sido aportado pleno indicio de vulneración del DF a la no discriminación por razón de maternidad, no aportando la empresa contra indicio alguno al alegar una mera bajada de rendimiento, reconociendo la improcedencia del despido en la propia carta, habiendo sido la demandante madre en fecha reciente conocida por la empresa, interesando indemnización por daños morales en importe de 7.501 euros.

La empresa en su impugnación del recurso, reiterando los argumentos de la sentencia de instancia, solicitó su confirmación y ello al no existir relación entre la medida disciplinaria tomada y la situación de maternidad de la parte actora.

La resolución del primer motivo de censura jurídica de la sentencia obliga a partir del

relato fáctico de la sentencia no modificado, así como de las afirmaciones con valor fáctico realizadas en la fundamentación jurídica con apoyo en la concreta prueba practicada.

1.- Consta inicio de la relación laboral de la parte actora con la empresa demandada como ayudante de camarera en fecha 3 de julio de 2023.

La actora había sido madre en fecha muy próxima, el 15 de junio de 2023.

Debiendo destacarse tan sorprendente dato, consta a fundamento de derecho tercero párrafo final el conocimiento por la empresa de la situación de maternidad de la actora, si bien no consta que conociera la fecha de nacimiento (a los efectos previstos en el art 48.4 del ET) .

2.- El 17 de agosto de 2023, con efectos 13 de agosto de 2023, la empresa comunicó el despido disciplinario a la parte actora. Como causa alegada en la carta de despido se indicó: "Debido al bajo rendimiento que Ud. Tiene en la empresa, nos vemos obligados a rescindir su relación laboral por despido disciplinario...".

Como señala la recurrente, más allá de que expresamente la empresa reconoció en carta de despido su improcedencia sin aportar por ello contra indicio alguno frente al indicio de la reciente maternidad de la parte actora, la sentencia de instancia valoró al respecto que la actora, HEDP tercero "... Se negó a recoger las mesas de la terraza, se ausentó del trabajo un día y otra jornada se incorporó a su puesto de trabajo con retraso".

Como se indicó en demanda y recurso tal hecho no solo resulta genérico sino que, lo relevante art 105.2 LRJS, nada tiene que ver con la supuesta bajada de rendimiento que la empresa alegó en la carta de despido, siendo en su caso una pretendida desobediencia, ausencias no justificadas o retraso en el inicio de la jornada.

No siendo por ello valorable las pretendidas circunstancias que incidirían en la causa de despido a HEDP tercero de la sentencia, al no guardar relación alguna con la supuesta "bajada de rendimiento"que la carta reprocha, la sentencia de instancia al denegar una relación causal del despido disciplinario con la situación de reciente maternidad de la actora indicó "... Resulta probado que incurrió en comportamientos que evidencian que la motivación empresarial es ajena a dicha situación. El allanamiento de la empleadora a la improcedencia del despido tampoco es indicativo del móvil discriminatorio pues no existe evidencia de la lesión de derechos fundamentales defendida por la trabajadora".

Tal conclusión alcanzada en la sentencia, estimando la censura jurídica de la parte recurrente, no puede compartirse.

En primer lugar el art 55.5 del ET vigente a fecha de efectos del despido de la parte actora el 13 de agosto de 2023 disponía: "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

En autos la recurrente no interesa la nulidad de su despido por causas objetivas o ex lege del art 55.5 a) sino por vulneración del DF a la no discriminación por razón de maternidad, con acumulación de tutela de DF e indemnización por daños morales.

En consecuencia, el legislador laboral, para la justificación de la declaración de nulidad del despido, distingue claramente dos supuestos: 1) El despido nulo que tenga como "móvil"una causa de discriminación de las previstas en la ley o CE o "se produzca"vulnerando DF o libertades públicas 2) Una nulidad del despido objetiva o "ex lege", vinculada al disfrute o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, que conlleva la declaración objetiva de nulidad salvo procedencia del despido sin necesidad de aportar indicio discriminatorio o vulnerador de DF, no aplicable a los presentes autos.

Junto con dicho marco propio de la calificación del despido en el ET, el art 2 de la Ley 15/2022, en el ámbito subjetivo de aplicación, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminadopor razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo,religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El art 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el art 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Junto con la regulación anterior debe recordarse, como señala la recurrente, que en los supuestos de alegación de vulneración de DF resulta obligada la aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS. Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

La sentencia de instancia por lo antedicho desestimó la declaración de nulidad del despido desvinculando la situación de maternidad de la parte actora, que declara conocida por la empresa, con el despido disciplinario comunicado. Sin embargo, atendiendo al relato fáctico de la sentencia debemos concluir que dicha conexión resulta plena.

Y ello porque la carta de despido, por su contenido, ni siquiera fundamenta el despido disciplinario en unos hechos concretos susceptibles de acreditación o justificación objetiva, razonable y proporcionada en los términos recogidos en el art 96 LRJS sino en una genérica y estereotipada causa de "bajo rendimiento",siendo además reconocida su improcedencia conllevando una indemnización legal tasada fijada en sentencia en tan solo 101?97 euros.

Los supuestos motivos de desvinculación del despido disciplinario y la maternidad de la actora a HEDP tercero por lo indicado ni siquiera pueden ser valorados, al no venir la carta de despido en su pretendida causa relacionados con los mismos.

Ello conlleva la estimación del motivo de censura jurídica examinado en autos, procediendo la declaración de nulidad del despido acordado con efectos 13 de agosto de 2023 por la empresa demandada, con las consecuencias que se indicarán en el fallo de la presente resolución partiendo del salario diario de 24?03 euros.

CUARTO.-Respecto de la indemnización por daños morales reclamada en importe de 7.501 euros, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, interpretando la regulación en materia de indemnización derivada de la vulneración de DDFF y de ser instada la misma, como acontece en autos en demanda y se reitera en el recurso de suplicación, entiende proceder su abono.

Así, respecto del importe de la indemnización, el art. 183 LRJS señala que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño...".

La STS de 14 de noviembre de 2023, recurso 1975/2021, ofrece criterios orientativos para la fijación del quantum indemnizatorio en supuestos de vulneración de DF: "SÉPTIMO.- 1.- La sentencia recurrida argumenta que corresponde a la parte actora especificar en qué aspectos concretos se produce una insuficiencia de la reparación moral. El Tribunal Superior de Justicia sostiene que la parte recurrente no ha identificado ningún daño moral concreto indemnizable, por lo que deja sin efecto la condena al pago de una indemnización por daños morales de 50.000 euros. La parte actora solicita que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

2.- Los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

3.- La sentencia del TC 247/2006, de 24 julio, estimó el recurso de amparo contra la sentencia del TS de 21 de julio de 2003, recurso 4409/2002. El TS había denegado la indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales porque consideraba que "en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo".

El TC explicó que la demanda había aportado al proceso las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización reclamaba. Para ello utilizó "un criterio de referencia que estimó adecuado a tal efecto, cual era el relativo a las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social."

El TC estimó el amparo porque el actor no había solicitado el reconocimiento automático de una indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical sino que trató de justificar su procedencia utilizando como criterio de referencia las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la LISOS.

4.- El TS ha precisado que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" [ sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023, de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021), entre otras].

5.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales:

a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994, argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena.

Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011).

6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ].

7.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

La utilización del criterio orientativo fijado en la LISOS como importe de sanción en el orden social para fijar el importe de la indemnización por daños morales en supuestos de vulneración de DF se ha refrendado entre muchas en la STS de 6 de junio de 2023, recurso 4538/2019, indicando que "Así, admitido como válido el baremo de la LISOS para fijar la indemnización debida por daño moral a la actora, -como razona la sentencia de instancia-, que es el importe de la multa del grado mínimo señalada para las infracciones muy graves ( art. 40.1.c) de la LISOS ), y entendiéndose comprendida la presente en la muy grave prevista en el art. 8.12 de la misma Ley , cuyo importe va de 6.251 a 25.000 euros, que se fija en el importe mínimo de 6.251 euros, esta cuantía ha de aceptarse como válida, sin que sea aceptable rebajar el importe por debajo del referido baremo, indiscutiblemente aceptado por las partes".

En autos, fijando la recurrente el importe de la indemnización por daños morales en el importe mínimo de la infracción muy grave del art 40.1 c) en relación con el art 8.12 de la LISOS, procede reconocer el mismo.

QUINTO.-Declarada la nulidad del despido por vulneración de DF de la parte recurrente, con reconocimiento de indemnización por daños morales, no procede el examen de los motivos tercero y cuarto del recurso, reclamando indemnización complementaria en caso de declaración de improcedencia del despido (denegada en la sentencia de instancia al amparo de doctrina jurisprudencial) ni la pretensión de incongruencia omisiva, en cualquier caso alegable al amparo del art 193 a) de la LRJS, respecto de intereses aplicables sobre una indemnización por improcedencia de despido que, declarada su nulidad, no procede.

SEXTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede su imposición en autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación