Sentencia Social 171/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 591/2023 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-La representación de la parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia en la que se desestimó su demanda mediante la cual solicitaba que se declarase la improcedencia del despido comunicado el 12 de agosto de 2022 con efectos del 5 de agosto de 2022.

En la demanda se alegaba que habiendo incurrido en fraude de ley la contratación temporal del demandante, teniendo reconocida la condición de trabajador indefinido no fijo por sentencia, no procedía la extinción de su contrato por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual dado que por aplicación de la instrucción 2/2017 de la presidenta del Instituto demandado en la que se aprueban los procedimientos para adaptar o cambiar de puesto de trabajo por motivos de salud tenía derecho a que se adecuara su puesto de trabajo o al cambio de puesto de trabajo, lo que le habría permitido presentarse al proceso de estabilización.

Textualmente se solicitaba en la demanda lo siguiente:

Que se califique la actitud de mi empresa como de un despido improcedente, debiendo surtir los efectos y consecuencias jurídicas inherentes a dicho reconocimiento y por ello:

- Se me readmita abonándome los salarios de tramitación y concediéndome el derecho a participar en el proceso de estabilización del empleo temporal para personal funcionario 2022, y alternativamente se me adecue o cambie mi puesto de trabajo a mí situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual según instrucción 2/2017 de la Presidenta del IMAS por la cual se aprueban los procedimientos para adaptar o cambiar de puesto de trabajo por motivos de salud, aprobada en sesión plenaria del consell de Mallorca de 12 de octubre de 2016 (BOIB 140 de 5 de noviembre).

- y subsidiariamente se me indemnice a razón de mi antigüedad y salarios según proceda en derecho.

En la sentencia recurrida se desestima la demanda descartando la existencia de despido al haberse producido la extinción del contrato de trabajo en aplicación de lo previsto en el artículo 49.1.e) ET.

Respecto de la reclamación de adaptación o cambio del puesto de trabajo se entendió que debía ventilarse en otro tipo de procedimiento no siendo procedente la acumulación a la acción de despido ejercitada.

El recurso, que ha sido impugnado por la representación de la entidad demandada, propone diversas modificaciones del relato de hechos probados al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) LRJS y un motivo de censura jurídica al amparo del artr.193 c) LRJS.

Pasamos a resolver las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) LRJS se proponen diversas revisiones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

SEXTO.- El Institut Mallorqui d'Afers Socials - en su condición de empleador del Sr. Bayron - le comunicó expresa y fehacientemente el 27 de mayo de 2022 (según certificación electrónica), que su plaza estaba incluida en la Oferta de Ocupación Pública Extraordinaria 2022-SEFYCU 2902087, código de su plaza NUM002, con motivo del proceso de estabilización de ocupación temporal derivado de la exigencia de la ley 20/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad".

Se acepta la adición porque deriva de manera directa del documento nº 14 de los aportados por el demandante (nº 56 en el EE).

En segundo lugar, se propone la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

"SEPTIMO.- El señor Bayron presentó ante el Institut Mallorqui d'Afers Socials solicitud dirigida al Servei de Gestió de Personal, consistente en Adaptación o Cambio de Puesto de trabajo por motivos de salud, con motivo del reconocimiento de su incapacidad permanente por parte del INSS, y en apoyatura a la Instrucción 2/2017 de la Presidencia del Institut Mallorqui d'Afers Socials, a la vista de que su empresa no lo instaba de oficio"

Para fundamentar la adición se señala el documento nº 9 de los aportados por el demandante (nº 46 en el EE), en el que consta que la solicitud del demandante no fue de adaptación del puesto de trabajo sino de cambio del puesto de trabajo.

En consecuencia, se acepta la adición con el matiz expuesto. Además, es conveniente también especificar que la solicitud del demandante tuvo lugar el 9 de septiembre de 2022.

En tercer lugar, se propone la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

"OCTAVO.- El Institut Mallorqui d'Afers Socials contestó a la solicitud del SR. Bayron por la que solicitaba adaptación o cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, que no podía reingresar hasta que el INSS resolviera la revisión de la incapacidad permanente, según el art. 7".

Para fundamentar esta modificación se señala el documento presentado por la parte demandante como nº 10 (nº 47en el EE).

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala con el matiz antes expuesto respecto de la solicitud que no lo fue de adaptación sino solo de cambio de puesto de trabajo.

Por último, se propone la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

"NOVENO.- La Presidenta del Institut Mallorqui d'Afers Socials, dictó resolución ratificando el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de dicho Instituto sobre la Instrucción 2/2017-RH por el que se regula los procedimientos para adaptar o cambiar de puesto de trabajo por motivos de salud.

Se acepta esta adición porque deriva de manera directa del documento presentado por la demandante como número 11 (nº 50 en el EE).

Entendemos necesario, ello no obstante, incluir en el texto propuesto la fecha de la resolución, 4 de diciembre de 2017, especificada en el propio documento que fundamenta la revisión, así como el título de la resolución, "Instrucció 2/2017 de la Presidència de l'IMAS per la qual s'aproven els procediments per adaptar o canviar de lloc de feina per motius de salut"y dar por reproducido su contenido, sin lo cual la revisión carecería de todo sentido.

Por ello, el nuevo hecho probado noveno debe quedar redactado en los siguientes términos:

NOVENO.- La Presidenta del Institut Mallorqui d'Afers Socials, en fecha 4.12.17, dictó la resolución titulada "Instrucció 2/2017 de la Presidència de l'IMAS per la qual s'aproven els procediments per adaptar o canviar de lloc de feina per motius de salut", ratificando el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de dicho Instituto sobre la Instrucción 2/2017-RH por el que se regula los procedimientos para adaptar o cambiar de puesto de trabajo por motivos de salud (documento nº 11 parte actora, que se da por íntegramente reproducido.

TERCERO.-Ahora, al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS, la parte recurrente sostiene que nos encontramos ante un despido improcedente y que la sentencia recurrida incurre en las siguientes infracciones normativas:

En primer lugar, respecto del derecho a la adaptación del puesto de trabajo o al cambio a otro conciliando el estado de salud, se denuncia inaplicación de las siguientes normas:

- Art. 78.3 Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

- Art. 84 de la Ley 3/2007 de 27 de marzo de la Función Pública de la CCAA de les Illes Balears.

- Art. 15.1.d), art. 22, art. 25 Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales. A juicio de la parte recurrente, en la primera de estas normas, se establece que la administración está obligada, en su condición de empleadora, a adaptar el puesto de trabajo a los trabajadores. En la segunda se dispone que la administración pública debe garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud, realizando reconocimientos y pruebas. Y en la tercera se dispone que la administración en su condición de empresa debe garantizar la salud a su personal atendiendo a sus propias características de salud.

- Instrucción 2/2017 de la presidencia Institut Mallorqui d'Afers Socials por la cual se aprueba los procedimientos para adaptar o cambiar de puesto de trabajo por motivos de salud.

En segundo lugar, respecto del derecho a participar en el proceso de estabilización, se denuncia inaplicación de la Ley 20/2021 de ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en la ocupación pública.

Se sostiene que la administración demandada tenía cabal conocimiento de que asistía al demandante el derecho a participar en el proceso de oferta pública de estabilización en su condición de personal temporal en fraude de ley y aun así, esquivando la obligación que tenía de adecuar puesto o cambiarlo de puesto por mor de la salud, evitó que participara en el proceso apartándolo de su plantilla, actitud que merece la calificación de despido improcedente.

En tercer y último lugar, se denuncia "aplicación indebida" del artículo 56 ET y se reclama la aplicación por esta sala del principio iua novit curiaeaplicando el "derecho que resulte al presente supuesto aun no habiendo sido invocado".

En su escrito de impugnación la representación de la entidad gestora demandada no niega la existencia de despido y sostiene que nos encontramos ante la causa de extinción prevista en el artículo 49.1.e) ET en relación al artículo 48.2 del mismo texto legal. Se remite también a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2009 y se niega que el simple hecho de haberse iniciado un proceso de estabilización permita concluir que nos encontramos ante un despido improcedente.

Respecto de la instrucción 2/2017 se descarta su aplicación porque el procedimiento no puede iniciarse mientras la persona trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal, aunque sí puede registrarse la solicitud que dará inicio al procedimiento una vez que se reincorpore a su puesto de trabajo. No hubo solicitud y la resolución de la entidad gestora habría impedido la aplicación de ese procedimiento.

Pasamos a resolver las cuestiones planteadas.

CUARTO.-La pretensión de improcedencia del despido se fundamenta, como acabamos de ver, en dos tipos de argumentaciones. Unas relacionadas con la imposibilidad del demandante de presentarse al proceso de estabilización como consecuencia de la extinción de su contrato y otras relacionadas con el incumplimiento por parte de la entidad demandada de su obligación de adaptación o cambio de puesto de trabajo del demandante como consecuencia de sus limitaciones lo que determinaría la improcedencia de la decisión extintiva adoptada.

Conviene llamar la atención sobre la circunstancia de que la parte demandante en ningún momento ha explicado si sus limitaciones son de carácter físico o psíquico y tampoco ha explicado qué adaptaciones o cambio de puesto de trabajo compatibles con sus limitaciones podrían haberse llevado a efecto por la empresa. Luego volveremos sobre esta cuestión.

En realidad, las dos cuestiones que se plantean giran en torno a la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva adoptada. Si concluimos que la extinción es conforme a derecho la simple circunstancia de existir un proceso de estabilización no puede transformar en improcedente o ilegal la extinción. Por contra, si la extinción acordada no es ajustada a derecho deberá declararse la existencia de despido improcedente con independencia de la existencia de un proceso de estabilización. Descartamos de plano que la extinción del contrato de trabajo tuviera por finalidad la de impedir que el demandante pudiese participar en el proceso de estabilización.

En cuanto al derecho de adaptación o cambio del puesto de trabajo ninguna de las normas cuya infracción se denuncia suponía una obligación para la empresa en tal sentido.

En el artículo 78.3 del EBEP se establece, simplemente, que las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del estatuto podrán establecer procedimientos de provisión de puestos de trabajo en los supuestos, entre otros, de movilidad por motivos de salud o rehabilitación.

Por su parte el artículo 84 de la Ley de la Función Pública de la CCAA de les Illes Balears establece el derecho del personal funcionario a solicitar el cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, quedando condicionado el traslado a la existencia de puestos dotados vacantes del cuerpo, la escala o la especialidad que tengan un nivel y un complemento específico igual o superior al del puesto de procedencia y el cumplimiento de todos los requisitos de ocupación, requiriendo la adjudicación el informe previo del correspondiente servicio médico y tiene carácter definitivo cuando la persona trasladada es titular del puesto de procedencia.

Se trata de una norma que no resulta de aplicación al demandante al no tener la condición de funcionario sino la de personal laboral y, además, se trata de un derecho condicionado a la existencia de una vacante adecuada, lo cual no fue alegado en la demanda, ni es alegado ahora en el recurso.

Sí resulta de aplicación, en cambio, al personal laboral y por ende al demandante la normativa en materia de prevención de riesgos laborales contenida en la ley 31/1995. Sin embargo, en esta normativa no se establece una obligación a cargo de las empresas de proceder a la adaptación o al cambio de puesto de trabajo de quienes presentan una ineptitud sobrevenida para el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión u oficio.

Tal obligación no se establece tampoco con carácter absoluto en la Instrucción 2/2017. El procedimiento se inicia a instancia de parte o de oficio y en caso de solicitud de cambio de puesto de trabajo este queda condicionado a la existencia de puestos de trabajo dotados y vacantes de la categoría profesional que tengan un nivel y un complemento específico igual o inferior al del puesto de trabajo de procedencia y al cumplimiento de todos los requisitos de ocupación. El cambio de puesto de trabajo debe operarse en uno de la misma localidad si ello es posible y sólo en caso contrario en una localidad distinta siempre que lo acepte la persona interesada.

Además, la instrucción establece que los procedimientos de adaptación o cambios de puesto de trabajo por motivos de salud en ella contemplados requieren que la persona interesada se encuentra en servicio activo y ocupando su lugar de trabajo, no pudiendo iniciarse el procedimiento si se encuentra en situación de incapacidad temporal, aunque en estos casos puede registrarse la solicitud que dará lugar al inicio del procedimiento una vez se produzca la reincorporación al lugar de trabajo.

Como vemos, en el caso del demandante no resultaba de aplicación la instrucción al no encontrarse en situación de servicio activo, ni haberse reincorporado en momento alguno al servicio activo después de la situación de incapacidad temporal.

Ninguna de las normas cuya infracción se denuncia justifica la declaración de improcedencia de despido postulada en la demanda y esto debería llevar, sin más, a la desestimación del recurso. Debe notarse que se postula solo la improcedencia porque no se alega vulneración del derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad.

Como recuerda la STS de 23 de noviembre de 2000, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961; tiene, además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional (sentencias 3/1983, de 25 de enero, 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre, al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad.

El carácter extraordinario del recurso de suplicación determina que el Tribunal que resuelve el recurso debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. Así deriva con claridad de lo establecido en el artículo 196 LRJS donde se ordena que en el escrito de interposición del recurso se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidasy razonando en todo caso la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Por tal razón, la Sala de lo Social que conoce del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso.

En tal sentido, es plenamente aplicable la doctrina contenida en la STS de 15 junio 2005 (rec. 103/2004) en la que se advierte que es si la sala obviase tales limitaciones de su poder de conocimiento y decisión por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia.

La decisión empresarial se adoptó en aplicación de lo previsto en el artículo 49.1.e) ET, pero no hay alusión alguna a esta norma ni en el escrito de demanda ni en el escrito de recurso, ni se exponen las razones por las que la aplicación de esta norma no justificaría la extinción del contrato de trabajo del demandante más allá de la aplicación de lo dispuesto en la instrucción 2/2017 y de la existencia de un proceso de estabilización en el que estaba incluido el puesto de trabajo del demandante.

Ciertamente, existen otras normas no invocadas por la parte recurrente que sí obligan a llevar a cabo ajustes razonables en supuestos de personas con discapacidad con la finalidad de evitar la pérdida del empleo siempre que tales ajustes no supongan una carga excesiva para el empleador.

En tal sentido, en el artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, se establece lo siguiente:

Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa.

Por otra parte, la adecuación del artículo 49.1.e) ET al artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación ha sido examinada en la sentencia del TJUE de fecha 18 de enero de 2024 (C-631/22 "Ca Na Negreta"), en la que dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

También en el artículo 59.2 del EBEP se establece lo siguiente:

Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

Y el Tribunal Constitucional en la STC 51/21 de 15 de marzo ha declarado que la obligación de realizar dichos ajustes no se limita únicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza también a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petición formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad.

La sala no puede obviar la circunstancia de que la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo se fundó en la aplicación de lo establecido en el artículo 49.1.e) ET y que esta norma ha sido invocada en el escrito de impugnación para oponerse al recurso y solicitar la confirmación de la sentencia recurrida. Tampoco podemos obviar que en la demanda se postulaba la improcedencia de la extinción por haberse incumplido la obligación de adaptación o el cambio de puesto de trabajo que se consideraba impuesta a la empresa por la instrucción 2/20217 y el resto de la normativa cuya infracción se denuncia. No podemos obviar, en fin, que tanto la extinción del contrato, como la demanda, el recurso y la impugnación tuvieron lugar con anterioridad a que se conociese el contenido de la STUE de 18 de enero de 2024. Aunque ya se conocía el contenido del resto de normativa hemos reseñado y el planteamiento por esta sala de la cuestión prejudicial relacionada con el artículo 49.1.e) ET.

Todas estas circunstancias han llevado a la sala a debatir y entrar a resolver, sin haber podido alcanzar una conclusión unánime, la cuestión de si en el presente caso la extinción del contrato de trabajo del demandante al amparo del art.49.1.e) ET merece la calificación de despido improcedente postulada en la demanda por haberse llevado a cabo incumpliendo la obligación de ajustes razonables.

QUINTO.-Conviene destacar una diferencia fundamental entre el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración y el que motivó nuestra cuestión prejudicial y la STJUE de 18 de enero de 2024.

Allí no fue objeto de controversia la posibilidad cierta de implementar ajustes razonables que no constituyeran una carga excesiva para la empresa. De hecho, la empresa reubicó al demandante en otro puesto de trabajo posibilitando que continuase prestando servicios mientras se resolvía su reclamación judicial contra la resolución administrativa en la que se declaró que no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Inicialmente se dio pleno cumplimiento a la obligación de ajustes razonables que, sin embargo, no se mantuvieron tras el reconocimiento judicial de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

En el presente caso, en cambio, no se implementaron ajustes razonables en momento alguno y tampoco consta que existiera una posibilidad real de implementarlos.

Hechas las anteriores aclaraciones debemos partir de la válida causa de extinción prevista en el artículo 49.1.e) ET, que sólo es contraria al artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE en la medida que no obliga al empresario, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

El empresario está obligado a prever ajustes razonables que posibiliten la conservación del empleo antes de proceder a la extinción del contrato. Esta previsión no exige la previa solicitud de la persona trabajadora.

Pero, aun aceptando que en el presente caso hubo por parte de la entidad demandada una falta de previsión sobre posibles ajustes razonables no puede imputarse un incumplimiento de la obligación de implementar ajustes razonables a fin de permitir la conservación del empleo evitando la extinción del contrato cuando no existe posibilidad real de llevar a cabo tales ajustes. Y ello porque en tal caso el cumplimiento de la obligación de previsión no habría evitado la extinción, que es lo que estamos enjuiciando.

La simple falta de previsión no puede llevar a declarar no ajustada a derecho una extinción del contrato por pérdida sobrevenida de la capacidad para desarrollar las tareas propia de la profesión al amparo del art. 49.1.e) ET cuando no es posible implementar ajustes razonables para conservar el empleo o estos ajustes no son exigibles al implicar una carga excesiva para el empleador.

Por ello, aunque no haya habido previsión no puede negarse al empleador su derecho a defenderse de la reclamación de la persona trabajadora acreditando que aun existiendo posibles ajustes estos no podían calificarse de razonables por constituir una carga excesiva. No otra cosa se deriva, a nuestro juicio, de lo resuelto por el TJUE en la sentencia de 18 de enero de 2024.

En el supuesto que somete a nuestra consideración el trabajador, cuya profesión es la de auxiliar educativo de un centro de menores, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual el 6 de agosto de 2020 quedando suspendido su contrato de trabajo por un periodo de dos años al amparo de lo establecido en el artículo 48.2 ET dado que, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador iba a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permitiría su reincorporación al puesto de trabajo.

Ignoramos, porque es un hecho que no se ha traído al debate por la única parte que lo conoce, qué limitaciones presenta el demandante, pero a la vista de la resolución administrativa podemos concluir que el 5 de agosto de 2022 no se había producido la previsión de mejoría que permitía la reincorporación al puesto de trabajo.

Cierto es que la empresa no planteó ningún tipo de ajustes o cambio de puesto de trabajo durante la suspensión del contrato o con carácter previo a la extinción, tampoco lo hizo el trabajador demandante.

Sólo una vez comunicada la extinción del contrato de trabajo el día 12 de agosto de 2022 como consecuencia de la resolución administrativa de incapacidad permanente, con efectos del día 5 de agosto, el demandante formuló el día 9 de septiembre una solicitud de cambio de puesto de trabajo al amparo de lo establecido en instrucción 2/2017 y simultáneamente planteó demanda de despido.

Debe destacarse que no solicitó la adaptación del puesto de trabajo, sólo el cambio, aunque sin concretar qué puesto de trabajo vacante podría y estaría dispuesto a desarrollar a la vista de sus limitaciones que, insistimos, sólo él conocía.

La empresa, ni en el momento de la inicial declaración de incapacidad permanente, ni en el momento de la posterior resolución que determinó la finalización de la suspensión del contrato y su extinción, llevó a cabo ajustes razonables, pero no disponemos de ningún elemento de juicio que nos permita aceptar que la posibilidad de tales ajustes existía realmente y siendo esto así no puede imputarse a la empresa su incumplimiento a fin y efecto de declarar la improcedencia de la extinción.

En nuestro caso, además, el hecho de que el 9 de septiembre de 2022 el demandante limitase su solicitud al cambio de puesto de trabajo abunda en la idea de que no existía la posibilidad de adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones que presentaba y por ello se postulaba solo el cambio de puesto de trabajo. En todo caso, ninguna alegación se contiene en la demanda o en el recurso sobre posibles adaptaciones del puesto de trabajo del demandante para que pudiera seguir desarrollándolo a pesar de la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Y en cuanto al cambio de puesto de trabajo, como se declara en el apartado 44 de la STJUE de 18 de enero de 2024 a la que hemos hecho referencia más arriba, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 , EU:C:2022:85 , apartados 41 y 43).

Pero en el apartado 45 se añade lo siguiente:

En este contexto, procede señalar que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20 , EU:C:2022:85 , apartados 45 y 48).

En el presente caso, ni se ha alegado ni se ha acreditado que existiese en la entidad demandada un puesto de trabajo vacante que el demandante pudiese ocupar en atención a sus capacidades y el simple hecho de que la entidad demandada no se plantease tal posibilidad en la confianza del tenor literal del artículo 49.1.e) ET y de la jurisprudencia que lo había venido interpretando no puede llevarnos sin más a declarar ilícita la extinción sin permitir acreditar en juicio la inexistencia de vacante adecuada para operar un cambio de puesto de trabajo. Para ello, habría sido indispensable una alegación del demandante concretando la vacante a la que podría haber sido asignado en atención a sus limitaciones, capacidades y condiciones profesionales, tratándose de un hecho constitutivo de la pretensión. En otro caso nos veríamos abocados a resolver sobre el incumplimiento de la obligación de ajustes razonables prescindiendo del dato de si tales ajustes eran posibles por no constituir una carga excesiva para la entidad empleadora.

Si resolviésemos en tal sentido y declarásemos la nulidad o, en nuestro caso en congruencia con lo solicitado, la improcedencia del despido podríamos encontrarnos con un incidente de ejecución en el que, entonces sí, por vez primera la empleadora podría oponerse a la readmisión por imposibilidad de ajustes razonables con la consecuencia, en su caso, de la extinción de la relación laboral, pero con la obligación empresarial de abono de salarios de tramitación hasta ese momento y la correspondiente indemnización en aplicación de los dispuesto en el art. 286.1 LRJS. Parece esta una consecuencia poco equitativa en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso. No debemos olvidar que la equidad debe ponderarse por los tribunales en la aplicación de las normas, aunque sus resoluciones no pueden descansar de manera exclusiva en ella salvo cuando la ley lo permite expresamente ( art. 3.2 CC) .

Finalmente, llamamos la atención sobre la circunstancia de que la presente sentencia se dicta en atención a las concretas circunstancias del caso y en aplicación de la norma vigente en el momento en que acontecieron los hechos con las matizaciones introducidas por sentencia del TJUE de fecha 18 de enero de 2024 (C-631/22). Por tanto, sin ser exigibles especiales requisitos de forma y sin ningún tipo de consecuencia indemnizatoria como consecuencia de la extinción.

La Sala no ha escatimado tiempo, como es nuestra costumbre, en reflexionar sobre la incidencia que la sentencia del tribunal europeo ha tenido sobre nuestra ley nacional a fin de resolver la cuestión que se ha sometido a nuestra consideración. Y aunque no hemos conseguido llegar a una decisión unánime sí compartimos que parece indispensable adaptar nuestra legislación nacional en materia de estatuto de los trabajadores y de seguridad social a la legislación europea para garantizar la seguridad jurídica.

Y en lo que se refiere a la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida derivada de limitaciones físicas o psíquicas, que es la cuestión que hemos abordado y resuelto, nos parece oportuno dejar constancia de nuestra reflexión lege ferendasobre la conveniencia de que la anunciada reforma no se limite a la causa de extinción del artículo 49.1.e) ET sino que alcance también a la causa de extinción del artículo 52.1) ET cuando la ineptitud lo es por limitaciones físicas o psíquicas, unificando los requisitos de forma y consecuencias al tratarse de causas de extinción que tienen un mismo fundamento. De hecho, la existencia de dos causas de extinción que derivan de la ineptitud sobrevenida por discapacidad, aunque una referida a las tareas propias del puesto de trabajo y la otra referida a la profesión habitual, ha venido generando desde siempre no pocas disfunciones.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,