PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla, de fecha 24 de junio de 2021, ha aceptado que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, estimando la pretensión formulada por D. Carlos Alberto, declarando "el derecho del citado actor a optar por incorporarse a la plantilla de una u otra, manteniendo sus derechos actuales, entre ellos, antigüedad de fecha 1 de agosto de 2000 y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a su efectividad "absolviendo a las demandadas T-Sistems Eltec S.L. y T-Sistems ITC Iberia S.L.
Este pronunciamiento no se comparte por Emergya Ingeniería S.L.(en adelante, Emergya) ni por Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (en adelante AVRA) que amparadas en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sostuvieron motivos de revisión de hechos probados y de censura jurídica, que han sido sido objeto de impugnación por la representación legal del actor.
SEGUNDO.- El relato histórico que nos ofrece la juez a quo, tanto en el apartado destinado a ello como en la fundamentación jurídica, expresa que el trabajador prestó servicios para T-Sistems Eltec S.L. y T-Sistems ITC Iberia S.A. desde el día 1 de agosto de 2000 hasta el 14 de junio de 2012, en cumplimiento del contrato de asistencia técnica y apoyo informático suscrito por tales mercantiles con AVRA en virtud del cual D. Carlos Alberto ejerció como técnico informático.
En fecha 30 de mayo de 2.012 la U.T.E. Emergya Ingenieria S.L./ GMV Soluciones Globales de Internet S.A.U. resulta adjudicataria del "Servicio para el soporte integral de incidencias informáticas en todas las oficinas y gerencias de EPSA"integrándose como técnico en operaciones de sistemas informáticos en Emergya, quien el 11 de mayo de 2016 resultó adjudicataria, en exclusiva, del servicio para el soporte integral de incidencias informáticas en todas las oficinas y gerencias de AVRA.
En fecha del dictado de la sentencia (31 de marzo de 2021) constaba que 7 trabajadores de Emergya prestaban servicios para dar cumplimiento al contrato con AVRA e iban rotando, salvo el actor D. Carlos Alberto que, como técnico informático de nivel medio, en el sistema operativo Window, realizaba y gestionaba solicitudes de servicios con proveedores externos (entre otros, HPE, PANDA), asistiendo a reuniones con proveedores en compañía de D. Maximiliano (Jefe del Departamento de Informática de AVRA), asumiendo funciones similares a las desarrolladas por un trabajador de AVRA, don Sebastián, pero este último destinado al sistema operativo Linux.
El trabajador ha venido empleando ordenador, software, teléfono fijo y demás instrumentos de trabajo facilitados por AVRA, teniendo acceso al software y aplicaciones informáticas de AVRA de acceso restringido y confidencial para sus trabajadores, como es el Centro de Procesamiento de Datos. Hasta el año 2018, utilizaba correo de la Junta de Andalucía que contenía "ext"y en la fecha de la sentencia emplea correo con el dominio " DIRECCION000"
El trabajador comparte centro de trabajo y tareas profesionales con empleados de AVRA, recibiendo órdenes y directrices de trabajo de D. Maximiliano (recordemos, Jefe del Departamento de Informática de AVRA) que es el que dirije su trabajo. Si bien, Emergya tiene un jefe de proyecto para AVRA (ocupado por doña Rocío), esta no acude a AVRA y sus contactos con el trabajador y con D. Maximiliano son esporádicos.
Emergya abonaba los salarios y a la misma se dirigía el actor a fin de obtener mejoras del mismo. Emergya daba formación en prevención de riesgos laborales y facilitaba los reconocimientos médicos.
El trabajador era invitado y participaba en actividades lúdicas que realizaba Emergya, tales como celebraciones de Navidad, fería... También participaba en despedidas y comidas de Navidad de AVRA.
Hasta el año 2018, se realizaba un calendario vacacional en el departamento de informática de AVRA y posteriormente las vacaciones se notificaban a Emergya, al igual que las ausencias por enfermedad o asistencia al médico.
Todo el conjunto de hechos relatados hace concluir a la Magistrada de instancia la existencia del fenómeno de interposición de mano de obra ilegal y proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.
TERCERO.- La doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados (a título de ejemplo, las sentencias de 31 de marzo de 2016, 28 de febrero de 2019, 14 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2021 y 14 de diciembre de 2022 y 19 de julio de 2023, entre otras), concisa que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
En particular, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia 90/2022 de 1 Feb. 2022, Rec. 2429/2019 rememora que "la resolución de tal cuestión debe partir de lo que establece el srt. 193.b LRJS al señalar que< >, para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse <>".
(...) Coincidencia que queremos destacar, para poner de manifiesto que, a estos efectos, y en orden al cumplimiento de ese preciso requisito al que debe sujetarse la formulación del escrito de recurso, resulta de aplicación la misma doctrina en los recursos de suplicación y de casación, dada la naturaleza extraordinaria de ambas clases de recursos, lo que hace perfectamente trasladable al de suplicación la reiterada doctrina de esta Sala IV respecto a la modificación de los hechos probados en casación, en lo que la única diferencia estriba en que no puede invocarse con ese propósito la prueba pericial.(...)
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:<<1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental>>".
CUARTO.- La defensa técnica de Emergya postuló cuatro motivos de revisión de Hechos Probados mientras que la de AVRA interesó dos motivos, que pasaremos a analizar seguidamente comenzando por el recurso de la mercantil Emergya.
En primer lugar, se interesa una nueva redacción a los Hechos Probados Segundo y Tercero a los que quiere que se le confiera la redacción siguiente como Hecho Probado Segundo: "Con fecha 30 de mayo de 2.012 se produjo la adjudicación a la U.T.E. EMERGYA INGENIERIA S.L./ GMV SOLUCIONES GLOBALES DE INTERNET S.A.U. de "Servicio para el soporte integral de incidencias informáticas en todas las oficinas y gerencias de EPSA", que resultó a su vez el motivo de la contratación del actor por EMERGYA en fecha 15 de junio de 2.012 como técnico en operaciones de sistemas informáticos, previamente despido por causas objetivas por TSYSTEMS.
Posteriormente, con arreglo al pliego de prescripciones técnicas de fecha 11 de mayo de 2.016, se adjudicó a EMERGYA, esta vez en exclusiva, el "Servicio para el soporte integral de incidencias informáticas en todas las oficinas y gerencias de AVRA, dependiente de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, contrato administrativo prorrogado con fecha 22 de enero de 2.019 hasta enero de 2.021.
Cabe destacar que las tareas para las que inicialmente fue contratado el actor han sido las mismas en toda su extensión y contenido desde junio de 2.012 hasta ahora, coincidiendo plenamente con las descritas en el pliego de prescripciones técnicas que se acompaña como prueba por EMERGYA INGENIERIA S.L. (documento nº 8), concretamente, las tareas de técnico de sistemas que se describen al punto 4.1.3".
La modificación se basa en los documentos número 1 a 8 y 19 de los aportados por dicha parte (contratos de trabajo, contratos administrativos, pliegos de prescripciones técnicas, nóminas desde junio de 2.012), que no puede ser atendida, pues, además de establecer conceptos jurídicos que requiere de una valoración que trasciende el plano fáctico, predetermínante del fallo, se incumple palmariamente los requisitos anteriormente expuestos persiguiendo que se introduzca un nuevo hecho probado imponiendo una nueva valoración de todo el acervo probatorio documental ya valorado por la juez a quo como razona en los fundamentos de derecho interesando que se examine los numerosos instrumentos jurídicos que se integran en su ramo de prueba, debiendo rehusar el motivo del recurso de suplicación formulado por la parte social por los mismos argumentos contenidos en la sentencia de este Tribunal número 331/24, de 7 de febrero de 2024, recurso 217/2022. En esta resolución se razonaba que: "(...) respecto a este amplio conjunto de documentos invocados, no los individualiza adecuadamente la recurrente, no fundamentando la pretensión de revisión, al no hacer referencia a las expresiones que pretende introducir como contenidas en determinados documentos, ni explica ni argumenta cómo de los mismos se extrae la conclusión que pretende, lo que impide a esta Sala tomar el debido conocimiento para decidir sobre la procedencia de la revisión solicitada y aboca al fracaso del motivo de recurso, pues en otro caso la Sala se vería obligada a examinar la totalidad de los documentos aportados a los autos, de modo global, excediendo así de sus competencias, que no son las de valorar nuevamente la prueba aportada, lo que corresponde exclusivamente a la juzgadora de instancia, conforme al art. 97.2 LRJS , debiendo limitarse al examen de los concretos documentos que, debidamente identificados, señale el recurrente. No cabe desde luego, como ocurre en este caso, una genérica remisión a un conjunto de documentos, esto es la identificación de un grupo de documentos globalmente señalados, esperando que sea esta Sala y no el recurrente quien tenga en cuenta los particulares de los mismos de los que resulte la revisión fáctica pretendida. Conforme a ello dispone el art.196.3 LRJS que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca. Por lo que no habiéndolo hecho así el recurrente, procede desestimar este motivo de recurso, pues en definitiva no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la magistrada de instancia por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario".
En segundo lugar, postula la modificación del Hecho Probado Cuarto cuyo contenido quiere que se amplíe con el texto que se resalta en negrita, suprimiendo lo que no consta en su propuesta y apareciendo como Hecho Probado Tercero: "En la actualidad hay 7 trabajadores de Emergya prestando servicios en el contrato con AVRA que van rotando, salvo D. Carlos Alberto que realiza servicios de técnico de sistemas, de nivel medio, en el sistema Windows, ya que no existen trabajadores de AVRA que trabajen dicho sistema operativo, tal y como depusieron en el acto de la vista D. Maximiliano y D. Balbino.
Similares funciones son realizadas por un trabajador de AVRA, Don Sebastián, en el sistema operativo Linux, en el que no interviene para nada ningún trabajador de EMERGYA, ya que dicho sistema es ajeno a la contrata.
El trabajador utiliza ordenador, software, teléfono fijo y demás instrumentos de trabajo facilitados por AVRA, teniendo acceso al software y aplicaciones informáticas de AVRA de acceso restringido y confidencia, como es el Centro de Procesamiento de Datos, en cumplimiento de lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas y por evidentes razones de seguridad informática (apartado 4.1.3 del pliego).
Desde el inicio de la relación laboral tienen cuenta de correo corporativo de EMERGYA INGENIERIA S.L., DIRECCION000, desde el que participa activamente en distintos chats de la compañía, y a través del cual el trabajador se dirige regularmente a la empresa.
El Sr. Carlos Alberto, coincide con el resto del personal funcionario y laboral en los Servicios Centrales de AVRA, aunque no existe un control horario por parte de la dicha Agencia, como depusieron todos los testigos en el acto de la vista, sus vacaciones son coordinadas con el resto de trabajadores de EMERGYA, y las mismas se conceden por la empresa en debida forma, cumpliendo el pliego de prescripciones técnicas, previa consulta a AVRA por si hay algún problema en el servicio, es decir, para evitar la desatención, más son concedidas, insistimos, en todo caso, por los responsables de EMERGYA, en concreto por la jefa de proyecto, Rocío.
Es cierto que AVRA, por evidentes motivos de seguridad, proporcionó al trabajador una cuenta de correo electrónico, así como cuenta de acceso y administración, destinadas a ser usadas por el técnico para acceder a los sistemas corporativos que son objeto de la gestión, a la vez que debía facilitar la comunicación para la realización de las funciones de prestación de soporte al personal de AVRA. Sin embargo, dicha cuenta de correo contiene las letras "ext", lo - 4 - que le identifica como trabajador externo de la Agencia.
A estos efectos, cabe reseñar que EMERGYA tiene implantada una herramienta de registro de actividades realizadas por el actor y demás trabajadores adscritos a la red de centros, en la que los trabajadores deben hacer constar el tipo de actividad realizada, una descripción de la misma, el estado de las tareas y la sede en la que se realizó, denominada "REDMINE".
Es más, los datos registrados en la aplicación REDMINE son revisados al final de cada semana, así como el tiempo invertido en las actividades registradas, tareas llevadas a término por EMERGYA en aras, insistimos, a obtener los datos oportunos para la certificación al uso frente a la Agencia codemandada, tal y como declaró Rocío, jefa de Proyecto de EMERGYA.
El propio contrato administrativo no es sino fiel reflejo de lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, en el punto 5.9 "seguimiento del servicio", páginas 35 y 36, que viene a establecer las funciones de AVRA, que se circunscriben a las de coordinación, seguimiento del desarrollo del contrato , etc., a través del Comité de Seguimiento y en las diferentes reuniones mensuales celebradas al efecto, tal y como certificaron en el acto de la vista tanto D. Maximiliano, Responsable de la Sección de Sistemas, como Dª. Rocío, Jefa de Proyecto de EMERGYA". Funda su adición y modificación en los documentos números 8, 13 a 18 del ramo de prueba de dicha empresa así como en los testimonios de las personas que se identifican en la propuesta, que debe rechazarse por los mismos argumentos esgrimidos respecto a la propuesta de revisión anterior.
En tercer lugar, se persigue la modificación del Hecho Probado Quinto al que quiere que se le dé una nueva redacción como Hecho Probado Cuarto con el tenor literal que se expresa a continuación: "El trabajador solicita y recibe cursos de formación de EMERGYA INGENIERIA, S.L., como se acredita con los correos electrónicos aportados, que se refieren tanto a materia de prevención de riesgos laborales como incluso a peticiones concretas y particulares del propio actor instando a la empresa a recibir cursos, entre otros, de vmware (DOCUMENTOS 15 a 18)
- Solicita y acude a RECONOCIMIENTOS MÉDICOS de la empresa con regularidad (DOCUMENTO Nº 13)
- Solicita permisos, vacaciones y ausencias a EMERGYA, numerosas durante toda la relación laboral, por bajas por enfermedad, por paternidad, hospitalización de hermano, nacimiento de hija, .... (DOCUMENTOS Nº 15 a 18).
- Es a EMERGYA INGENIERÍA S.L. a la que se dirige el actor en orden a que se le aclaren distintas situaciones durante su relación laboral, situaciones derivadas del cálculo de su nómina, información sobre seguro médico privado que ofrece la empresa a trabajadores....
- Además de lo anterior, el trabajador se relaciona de forma habitual, cotidiana y continua con el resto del personal de EMERGYA, en primer lugar, porque así lo acreditan los numerosos correos electrónicos y chats con distintos empleados de EMERGYA aportados por la empresa, y, además de lo anterior, ha sido invitado a todos los eventos organizados por la misma para los empleados, de lo que hay incluso constancia gráfica, tales como invitación durante la feria de Sevilla y fiestas de Navidad en las que ha participado su propia hija..... (DOCUMENTOS NÚMERO 15 a 18).
Destacar, por ilustrativo, el correo electrónico remitido por el actor el día 7 de febrero de 2.017 a varios responsables de EMERGYA y al Departamento de Recursos Humanos, que se contiene en el documento número 18, página 139, del ramo de prueba de EMERGYA INGENIERIA, S.L.
" Carlos Alberto 7 de febrero de 2017, 19:36Para: Narciso , Ambrosio , rrhh
Buenas tardes a todos.
Desde el comienzo de mis andaduras, por ésta mi casa, desde mediados del 2012, han sido varias las satisfacciones, tanto en lo personal como en lo laboral, que me he llevado. No serán sólo ésas, sin duda, aún quedan muchas venideras por disfrutar.
Conseguí, junto a mi equipo, dar continuidad en la transición de empresa en el cliente, AVRA, allá en el 2012 y llevar a cabo una mejora continua en los procesos y sistemas del cliente. Aunque no para mí, este fue el primer contrato para la compañía en BPO.
Recientemente ganado y estrenado el segundo contrato, en el que trabajamos en la misma línea y mejorando como profesional y persona, viene acompañado, además de nuevos retos y proyectos, de una mejora salarial que tras resolver personalmente de manera cordial y satisfactoria un malentendido, en este sentido, por parte de Narciso y Ambrosio, deseo expresar desde estas líneas mi más sincero agradecimiento en todos los sentidos al esfuerzo que la compañía y cada integrante hace cada día para ser mejores profesionales y mejores personas, con especial énfasis, por lo anterior, a Narciso y Ambrosio.
Un fuerte abrazo.
Carlos Alberto".
Serechaza por las mismas razones que el motivo precedente, rechazo que se extiende a la misma modificación interesada al Hecho Probado Sexto que quiere que pase a ser el Hecho Probado Quinto que basa en los documentos ya valorados por la juez a quo (13 a 18) y los testimonios de la jefa de proyecto de dicha sociedad como de los funcionarios que depusieron en la vista, proponiendo la redacción siguiente: "En cuanto a las vacaciones, la jefa de proyectos y responsable de EMERGYA en este contrato de prestación de servicios, la Sra. Rocío, quien tiene reuniones mensuales con el personal responsable de AVRA, manifestó que el control y fichaje del trabajador lo hace la empresa, y, que en este contrato de prestación de servicios existen siete trabajadores y ella, siendo el coordinador Higinio, quien establece los cuadrantes rotatorios, que las vacaciones se hace el cuadrante por ella y que luego se pasa a laboral, en materia de enfermedades a quien avisan esa ella, que es su empresa quien suministra el portátil, un teléfono móvil y el correo electrónico, que las tarjetas identificativas del equipo de EMERGYA las preparó ella. Dichas manifestaciones han sido corroboradas tanto por Maximiliano, responsable de la sección de sistemas informáticos de AVRA, como por Don Balbino".
En relación a los dos motivos de revisión de Hechos Probados a propuesta de AVRA, solicita la integración de uno nuevo, el Séptimo, con el siguiente contenido: "Como consta acreditado al documento 3 del ramo de pruebas de la Agencia Pública demandada, los puestos en la Sección de Informática de AVRA son:
TS Sistemas (titulación requerida: ingeniería informática o titulación media universitaria con estudios especializados en las técnicas requeridas o equivalente según el sistema educativo vigente): administración, diseño, desarrollo y operación de los sistemas informáticos, incluyendo análisis y especificaciones de requisitos, diseño técnico, relaciones con usuarios, apoyo técnico a los auxiliares informáticos y administración de sistemas, datos, redes de comunicaciones y seguridad.
TS Desarrollo (titulación requerida: ingeniería informática o titulación media universitaria con estudios especializados en las técnicas requeridas o equivalente según el sistema educativo vigente): desarrollar actividades relacionadas con la implantación, administración, mantenimiento y mejora continua de los sistemas de información de la agencia para dotarla de una infraestructura tecnológica eficaz para el desempeño de sus actividades y garantizando la funcionalidad, disponibilidad e integridad de los recursos y servicios TIC de la agencia, con la calidad exigida y cumpliendo la reglamentación vigente en materia de seguridad.
TS Servicios Informáticos (titulación requerida: ingeniería informática o titulación media universitaria con estudios especializados en las técnicas requeridas o equivalente según el sistema educativo vigente): ejecutar tareas de aprovisionamiento de suministros y servicios informáticos y planificación ejecución de las actividades de dirección de los proyectos asignados garantizando la aplicación de las normas y procedimientos que sean de aplicación en el ámbito de los sistemas de información de la agencia, 2 informando convenientemente de los avances, riesgos y desviaciones que se puedan producir.
TM Desarrollo (titulación requerida: Ingeniería/a Técnica/a Informática o, Titulación media universitaria con estudios especializados en las técnicas requeridas, o equivalente según el sistema educativo vigente): desarrollar Desarrollar actividades relacionadas con el soporte especializado en la atención de peticiones de usuarios y el mantenimiento, desarrollo, implantación, y documentación de las aplicaciones informáticas de la Agencia, conforme a las líneas de actuación y directrices tecnológicas, metodológicas, de interoperabilidad, calidad y usabilidad establecidas por la Agencia, garantizando el acceso a la información conforme a la normativa de seguridad aplicable.
TM Sistemas (Ingeniería/a Informática, o Titulación media universitaria con estudios especializados en las técnicas requeridas, o equivalente según el sistema educativo vigente): Administración, diseño, desarrollo y operación de los sistemas informáticas, incluyendo análisis y especificación de requisitos, diseño técnico, relaciones con usuarios, apoyo técnico a los auxiliares informáticos, y administración de sistemas, datos, redes de comunicaciones y seguridad. Auxiliar Informático (titulación requerida: FP Grado medio/FP Grado superior rama informática o equivalente según el sistema educativo vigente): apoyar en las actividades de desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones informáticas, administración de sistemas y soporte a los puestos de trabajo de la agencia, conforme a las directrices tecnológicas, metodológicas, de interoperabilidad, calidad, seguridad y usabilidad establecidas por la agencia".No puede acogerse habida cuenta su nula incidencia y trascendencia para la resolución de debate puesto que el hecho de que no exista concreto puesto de trabajo que según AVRA era el que desempeñaba el actor no empece a la concurrencia de los elementos para apreciar el fenómeno interpositivo proscrito de cesión ilegal no siendo ajustada a la lógica el argumento esgrimido por la defensa de dicha entidad -más bien con la naturaleza de censura jurídica- a propósito de que no podría acceder a la condición de fijeza por no constar puesto de trabajo desarrollado por el productor y no haber superado un proceso selectivo puesto que nada de ello se desprende del sustrato fáctico ni de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.
Analizamos seguidamente la propuesta de revisión del Hecho Probado Sexto consistente en que se manifieste que: "El horario, los permisos, las licencias y las vacaciones han sido y son controlados por la empleadora del actor Emergia así como las ausencias por enfermedad o asistencia de médico",sugerencia que se ha de repeler al no concretar documento o pericia que justifique tal incorporación, no pudiendo entenderse como tal un informe emitido ad hocpor la jefe de sección de Recursos Humanos de AVRA en el que manifiesta no consta catálogo de puestos de agencia, mi control horario, ni solicitudes, ni autorizaciones en materia de permisos, vacaciones y/o licencias ni parte de incapacidad temporal como tampoco puede sustentarse en el testimonio de las personas que depusieron en el acto del juicio por ser inhábil a los efectos perseguidos, como ya se ha explicado anteriormente.
QUINTO.- Denuncian AVRA y Emergya, al unísono, la infracción de los artículos 42 y 43 ET, contraviniendo las conclusiones de la sentencia impugnada al no concurrir -a su parecer- los elementos que configuran la cesión ilegal de trabajadores del 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues no se da ninguna de las circunstancias que permita apreciar la existencia de cesión ilegal en la subcontratación de Emergya para el servicio consistente en soporte integral de incidencias informáticas en todas las oficinas y gerencias de AVRA, dependiente de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía contraviniendo tal interpretación la defensa de la parte social que impugnó el recurso de suplicación formulado por ambas entidades.
En nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita puesto que no se contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva independientemente de las precauciones legales e interpretativas obligadas para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores y a sabiendas de que el art. 43 ET " prohíbe la cesión de mano de obra, con la salvedad de la contratación a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas"( SSTS/4ª de 17-12-2001 [rec. 244/2001]; y 25-06-2009 [rec.57/2008], entre otras).
Resume la STS/4ª de 5-11-2012 (rec. 4282/2011) que " Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (...), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".
En definitiva, concluye el Alto Tribunal en sentencia de 11 de julio de 2012, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. La función del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es la de evitar los fenómenos de interposición, tanto los que tienen un carácter específicamente fraudulento, como los que producen en general un efecto de disociación entre la posición empresarial real y las obligaciones y responsabilidades derivadas de esa posición en el marco del contrato de trabajo.
En este particular, como recuerda la sentencia 1154/24 de 24 de septiembre de 2024, recurso 5766/22, dictada en Pleno de la Sala IV TS, es obligado estar a las circunstancias de hecho de cada caso concreto, a la hora de determinar quién es el verdadero empleador de los trabajadores que prestan servicios para una determinada empresa en razón de subcontrataciones formalizadas con terceros, ya fuere para analizar la posible existencia de una situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores, ya lo sea para identificar al verdadero empleador de los trabajadores en razón a cualquier otro título jurídico. Si la empresa o entidad formalmente subcontratada resulta ser ficticia y aparente, porque carece de cualquier clase de infraestructura empresarial y organizativa propia, ninguna duda cabe entonces que el único y real empleador de los trabajadores ha de ser la empresa principal en la que prestan servicios bajo la formal cobertura de aquella fingida subcontratación. Cabe también la posibilidad de que la subcontratada sea una empresa o entidad real y no aparente, que ciertamente disponga de infraestructura propia, pero que sin embargo no la haya puesto en juego en alguna de las distintas subcontrataciones en las que interviene. En este último supuesto, aun siendo la misma empresa subcontratada, bien pudiere ser que el verdadero empleador resulte ser en unos casos la empresa principal, mientras que en otros lo sea la subcontratada, cuando efectivamente ha activado su infraestructura material y organizativa para la ejecución de la contrata conforme a derecho. Por lo tanto, aunque se trate de la misma empresa subcontratada, las diferencias en las circunstancias de hecho relevantes a tal efecto pueden sin duda justificar la distinta solución que haya de aplicarse en cada supuesto concreto, en razón de que verdaderamente haya puesto o no en juego su infraestructura empresarial. Para valorar la existencia de cesión, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 marzo 1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS de 17 enero 1991 y 19 enero 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión ( STS 19 de junio de 2012, recurso 2200/11).
SEXTO.- Resumida la doctrina unificada sobre la materia, procedemos a resolver si estamos en presencia de una lícita contrata o si lo que ha existido es un puro suministro de mano de obra prohibido. En atención a los elementos fácticos concurrentes, tomados en consideración por la sentencia, a tenor de la ingente prueba documental aportada por las partes así como los testimonios practicados por la juez a quo con rigurosa observancia del principio de inmediación, concluimos compartiendo con la resolución impugnada la solución ofrecida acerca de la existencia del fenómeno interpositivo de trabajadores ilegal, puesto que el trabajador estuvo sometido al poder directivo de la empresa principal, pues la supervisión y control de la actividad lo había ejercitado y desplegado AVRA, a diferencia de otros compañeros cuyas situaciones no son desconocidas por la Sala y que resolvimos en sentido diverso como es el caso analizado por la sentencia de 20 de noviembre de 2024 dictada en recurso de suplicación 3779/22. Sin embargo, las circunstancias de este caso particular y concreto son bien distintas tratándose del único trabajador que a diferencia de otros siete compañeros, prestaba servicios en el contrato con AVRA sin rotar, asumiendo a diario y acudiendo día a día a las instalaciones de AVRA para cumplir con el servicio como técnico informático en el sistema Windows, único profesional de Emergyia con tal condición que ejercía similares funciones que las realizadas por un trabajador de AVRA pero con el sistema operativo Linux, careciendo de justificación técnica la contrata, afirmación contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia de la magistrada de instancia, pues el trabajador demandante realizaba y gestionaba las solicitudes de servicios con proveedores externos ante los que se representaba como personal de AVRA y asistía a reuniones con tales proveedores externos, terceros ajenos, acompañando a don Maximiliano, jefe de AVRA, identificándose como trabajador de la empresa principal, que era quien supervisaba y controlaba el trabajo del demandante a través del señor Maximiliano, sin ser el actor destinatario de órdenes ni instrucciones de su empleadora formal, Emergya, quien no ejercía poder directivo alguno sobre el técnico informático demandante. Más al contrario, las órdenes directas las recibía del señor Maximiliano convocándolo a reuniones, ordenando remisión de informes, impartiendo directrices e instrucciones y supervisando su trabajo. Este conjunto de datos llevan a concluir a la juzgadora de instancia -que realizó un correcto análisis de los hechos- la existencia de la cesión ilegal, lo que no se ha desvirtuado en suplicación, procediendo la desestimación del motivo y confirmando la sentencia de instancia, dando cumplimiento a la obligación de estar a las circunstancias del caso concreto del señor Carlos Alberto, a la hora de determinar que su verdadero empleador, para quien ha venido servicios realmente, pese a estar formalmente contratado por otra sociedad en razón de la subcontratación con Emergya, era la empresa principal AVRA.
Se condena a cada recurrente al pago de las costas, según el art. 235.1 LRJS, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante de los recursos en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, con pérdida de los depósitos constituidos.
Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
