Sentencia Social 21/2026 ...o del 2026

Última revisión
24/03/2026

Sentencia Social 21/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 420/2025 de 08 de enero del 2026

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Orden: Social

Fecha: 08 de Enero de 2026

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: OSCAR LOPEZ BERMEJO

Nº de sentencia: 21/2026

Núm. Cendoj: 18087340012026100253

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2026:886

Núm. Roj: STSJ AND 886:2026


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 21/26

ILMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILMA. SRA. D.ª M.ª NIEVES BLANCA SANCHO VILLANOVA

ILMO. SR. D. ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de enero de dos mil veintiséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 420/25,interpuesto por DÑA. Sonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Granada , en fecha 13 de marzo de 2024, en Autos núm. 428/22, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DÑA. Sonia en reclamación de despido, contra DÑA. Adela, DÑA. Enriqueta, D. Mariano, D. Higinio, D. Luis Francisco, DIRECCION000., el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2024, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por DÑA. Sonia contra la mercantil DIRECCION000 debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 5 de Julio de 2022 se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del ET o, a elección de aquél, extinga la relación con abono de una indemnización por importe de 3.400,10€, opción que deberá realizar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente. Que debo CONDENAR Y CONDENO a la mercantil DIRECCION000, a DÑA. Enriqueta y a DÑA. Adela al pago de forma solidaria de la cantidad de 1.546€ en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes al año 2021 y 2022.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Mariano, D. Luis Francisco y D. Higinio de los pedimentos deducidos en demanda frente a los mismos."

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Dña. Sonia mayor de edad y provista de NIF NUM000 fue contratada por Dña. Adela con fecha del 5 de Abril de 2019 mediante contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 4 horas diarias al día prestadas de 12 a 14 horas y de 18 a 20 horas de lunes a sábado con la categoría profesional de ayudante de servicios de hostelería en el Bar El Cubo sito en Calle Calvario Nº4 de Otura (Granada) y salario según convenio. (conato de trabajo)

Con fecha del día 4 de Julio de 2019 se suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 24 horas semanales prestadas de lunes a sábado en horario de 9 a 11 horas y 12.30 a 14.30 horas y salario bruto mensual incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias de 927,12€ (30,92€ diarios). (contrato de trabajo, nóminas de la actora y control registro de la jornada de trabajo)

SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes durante el periodo comprendido entre el dia 14 de Febrero de 2022 y el 24 de Marzo de 2022 y del día 25 de Marzo de 2022 al día 16 de Agosto de 2022. (partes de baja y alta)

Con fecha del día 31 de Enero de 2022, se cursó la baja en la TGSS de la actora con nueva alta con fecha del día 14 de Febrero de 2022 por Dña. Enriqueta para prestar servicios laborales con igual categoría profesional y salario como trabajadora a tiempo parcial en el mismo centro de trabajo no constando la firma de contrato de trabajo alguno.

El día 5 de Julio de 2022 la codemandada Dña. Enriqueta procedió a cursar la baja en la TGSS por despido de la trabajadora (certificado de empresa).

TERCERO.- Dña. Adela cursó baja en la actividad empresarial con fecha del 4 de Mayo de 2022 y Dña. Enriqueta el día 5 de Julio de 2022. (prueba documental del FOGASA)

El número de teléfono móvil de contacto que figura en el Bar El Cubo, NUM001 pertenece a D. Mariano, marido de Dña. Enriqueta y hermano de Dña. Adela.

Desde el día 5 de Julio de 2022 y hasta la actualidad el Bar El Cubo es explotado por la mercantil DIRECCION000. y cuya actividad es la de explotación de servicios de restaurantes, cafetería y bar cafetería de la que es administradora única Dña. Enriqueta

CUARTO.- La actora no ha disfrutado los 33 días de vacaciones correspondientes al año 2021 y así como los 17 días de vacaciones correspondientes al año 2022 por el periodo trabajado hasta el día 5 de Julio de 2022.

El artículo 16 del Convenio Colectivo establece que el período de vacaciones retribuidas anuales, sin sustitución económica será de 33 días naturales ininterrumpidos, que se disfrutarán dentro del año natural, siendo estas rotativas por departamentos.

QUINTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería para la Provincia de Granada (BOP 11 de Mayo de 2018).

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa con la interposición de la correspondiente papeleta de conciliación con fecha 19 de Mayo de 2022 y fecha de celebración del correspondiente acto de conciliación con fecha del día 21 de Junio de 2022 con el resultado de SIN AVENENCIA conforme lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de la Jurisdicción Social y así consta en los autos dándose íntegramente por reproducido.

Que así mismo se presentó papeleta de conciliación por el despido con fecha 13 de Julio de 2022 celebrándose el correspondiente acto de conciliación con fecha 13 de Septiembre de 2022 con el resultado de SIN AVENENCIA.

OCTAVO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales establecidas."

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DÑA. Sonia, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

La cuestión a resolver radica en determinar si la baja en la Seguridad Social de la trabajadora de 5 de julio de 2022, debe ser declarado como un despido nulo por represalia, al haber interpuesto la demandante antes de la citada baja en la Seguridad una papeleta conciliación instando la extinción de la relación laboral del art. 50 ET por falta de pagos de salarios, acumulando reclamación de cantidad.

1. Demanda.

La parte actora había interpuesto en primero lugar una demanda de extinción de la relación laboral del art. 50 ET por falta de pagos de salarios, acumulando reclamación de cantidad por los salarios y vacaciones debidos. Posteriormente, se acumula el proceso procedente de otro Juzgado de lo Social de Granada, donde entró la demanda de impugnación por despido, donde como petición principal se insta la de nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia.

El motivo de nulidad tiene su base, según la demanda, en la represalia por las demandadas contra la trabajadora al haber interpuesto ésta papeleta de conciliación instando la extinción del art. 50 ET y reclamando los salarios. A ello acumula, en caso de estimarse la petición de nulidad, la reclamación de 15.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 134/2024, de 13 de marzo, el Juzgado de lo Social nº 8 de Granada, estima en parte la demanda con el siguiente fallo:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda promovida por DÑA. Sonia contra la mercantil DIRECCION000 debo DECLARAR Y DECLAROla improcedencia del despido de fecha 5 de Julio de 2022 se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del ET o, a elección de aquél, extinga la relación con abono de una indemnización por importe de 3.400,10€, opción que deberá realizar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente. Que debo CONDENAR Y CONDENO a la mercantil DIRECCION000, a DÑA. Enriqueta y a DÑA. Adela al pago de forma solidaria de la cantidad de 1.546€ en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes al año 2021 y 2022.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Mariano, D. Luis Francisco y D. Higinio de los pedimentos deducidos en demanda frente a los mismos.".

Vamos a exponer los razonamientos relevantes a efectos del recurso:

- En cuanto a la petición de extinción del art. 50 ET es desestimada por la magistrada de instancia en base al siguiente fundamento: "En el presente caso se ha de analizar en primer lugar si efectivamente la actora viene realizando una jornada de trabajo superior a la pactada. Sostiene la actora en el escrito de demanda que aunque formalmente está contratada a tiempo parcial de 24 horas a la semana, en realidad viene realizando un trabajo a tiempo completo y con la categoría profesional superior de cocinera.

De la prueba practicada consistente en los contratos de trabajo suscritos con Dña. Adela consta que la actora estaba contratada a tiempo parcial de 24 horas semanales con la categoría profesional de ayudante de cocina firmando el correspondiente control registro de la jornada de trabajo y por el que resulta que realizaba un horario de lunes a sábado en horario de 9 a 11 horas y 12.30 a 14.30 horas.

En relación a las funciones de categoría superior de cocinera que dice que realizaba no se ha practicado prueba alguna acreditativa de la realización de dichas funciones por lo que lo que se entiende que no existe incumplimiento alguno respecto de dicha demandada al no haber practicado prueba alguna al respecto. ".

- En cuanto a la acción de despido, desestima la petición de nulidad, al no apreciar represalia en la conducta de las demandadas, pero sí aprecia la improcedencia por cuanto la mercantil demandada no ha subrogado a la trabajadora. En concreto, razona lo siguiente al respecto: "En el presente caso y a la vista de que no existe carta de despido y que la actora que tenía la condición de indefinida adscrita al centro de trabajo Bar El Cubo cuya explotación fue transmitida a la mercantil DIRECCION000. tal y como hemos indicado anteriormente, la falta de subrogación por ésta última y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del ET, se considera como despido sin causa la baja en la TGSS el día 5 de Julio de 2022 fecha en la que la actora debió ser subrogada. Se solicita por la actora que se declare el despido sin causa como nulo por entender vulnerada la garantía de indemnidad sosteniendo que el motivo de la no subrogación es la interposición de papeleta de conciliación en reclamación de la extinción imdemnizada del artículo 50 del ET con acción acumulada de reclamación de cantidad por entender que realizaba funciones de categoría superior y una jornada de trabajo superior, alegando que el despido de fecha 5 de Julio de 2022 se hizo en represalia por dicha reclamación.".

- Finalmente, entre otras cuestiones resueltas en la instancia, se reconoce el débito de las vacaciones reclamadas por la actora -por ello se condena a la mercantil DIRECCION000, a DÑA. Enriqueta y a DÑA. Adela - y que no existe grupo patológico de empresas por lo que del despido se absuelve a a D. Mariano, D. Luis Francisco y D. Higinio.

3. Recurso de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación técnica de la persona trabajadora interpone su recurso asentado en seis motivos del art. 193 LRJS, dos con la letra b) y cuatro de la letra c).

B) Por la representación de las codemandadas no se presenta escrito de impugnación del recurso, instando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos.

Este motivo del recurso del trabajador, en virtud del art. 193 letra b) LRJS, está destinado a solicitar la revisión fáctica.

1. Posición de la recurrente.

Insta las dos siguientes revisiones:

1º Se solicita la modificación del hecho probado segundo, en su primer párrafo, para que quede con el siguiente tenor: "SEGUNDO.-La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes durante el periodo comprendido entre el día 14 de Febrero de 2022 y el 24 de Marzo de 2022 y del día 25 de Marzo de 2022 al día 16 de Agosto de 2022. (partes de baja y alta). La trabajadora no percibió importe alguno de salario durante dichos meses, salvo la cantidad de 350 euros en el mes de febrero de 2022 y 700 euros en el mes de marzo de 2022"

2º Insta que en el hecho probado segundo, en su segundo párrafo, se suprima la siguiente expresión: "y salario como trabajadora a tiempo parcial".

2. Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos:... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

3. Resolución.

Esta Sala debe desestimar las revisiones propuestas, en base a las siguientes razones:

1º Solicita una adición al hecho probado segundo en su primer párrafo, la cual debe ser rechazada por cuanto no se basa en prueba hábil alguna. La recurrente se dedica a emitir valoraciones de parte, pero sin apoyo alguno en prueba documental y/o pericial como marca el art. 193 letra b) LRJS.

2º Insta la supresión del parágrafo segundo del hecho probado segundo, e incurre en el mismo defecto formal que para la anterior revisión, como es la falta de apoyo en prueba hábil, por lo que la misma desestimación debe recaer.

TERCERO.- Motivos de censura jurídica -tercero y cuarto del recurso- de la recurrente.

Por la conexión en las razones en las que esta Sala va a decantar su decisión, nos lleva a resolver los dos primeros motivos de censura jurídica de forma conjunta, como veremos en este fundamento.

1. Posición de la recurrente.

- En el motivo tercero del recurso, primero de los de censura jurídica,denuncia la infracción del art. 50 letra b) ET. Argumenta que las demandadas le adeudan los salarios de los meses de febrero a julio del año 2022.

- En el cuarto motivo del recurso, segundo de los de censura jurídica, sostiene que se ha vulnerado el art. 12.4 letra e) ET. Argumenta la recurrente que debe serle reconocida la condición de trabajadora a jornada completa, habiendo incurrido las demandadas en fraude cuando en el contrato se fija a tiempo parcial, cuando su jornada era superior.

2. Doctrina aplicable.

Sobre petición de principio.

En la STS de 3 de febrero de 2016 (recurso nº 31/2025) se fija como doctrina que se incurre en petición de principio cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia, de tal manera, que el fracaso en la modificación de hechos probados, produce el mismo efecto sobre esta petición.

3. Resolución.

Esta Sala va a desestimar los dos primeros motivos de censura jurídica, por las siguientes razones:

Primer motivo, sobre la infracción del art. 50 ET. - Se debe rechazar por incurrir la recurrente en el vicio denominado por la Sala IV como de "petición de principio". Así, no consta en los hechos probados inalterados que a la actora se le adeude cantidad alguna en concepto de los salarios que desarrolla en este motivo de censura jurídica, de tal manera que la ausencia de tal presupuesto factual impide a esta Sala entrar a analizar la infracción de la norma sustantiva invocada.

Segundo motivo, en cuanto al fraude de la contrato a tiempo parcial, art. 12.4 letra e) ET. - Esta Sala considera que la confección de este motivo incurren en defectos formales que impiden su estimación. Así, para su éxito desarrolla la recurrente cómo se debería haber valorado por la magistrada "a quo" la falta de aportación del registro horario por las demandadas, cuando tal cuestión ha sido rechazada por la Juzgadora de primer grado por considerar ésta que no concurre elementos suficientes para su acreditación. Por lo tanto, lo oportuno hubiese sido obtener primero un elemento factual en el sentido propuesto para poder valorar si la trabajadora tenía la condición de a jornada completa por fraude en su contrato a tiempo parcial. Pero tal realidad fáctica no se muestran en nuestros autos, por lo que la censura jurídica se debe rechazar por estos dos motivos que resumimos: ni por resultar oportuno una nueva valoración de la prueba, ni porque consten hechos probados que sirvan de presupuesto para el análisis de la censura jurídica.

TERCERO.- Motivos de censura jurídica -quinto y sexto del recurso- de la recurrente.

De nuevo, esta Sala considera que debemos ventilar de forma conjunta estos dos motivos de censura jurídica, al existir conexión entre la sucesión del art. 44 ET y la nulidad del despido, para así las partes demandadas eludir las diferentes responsabilidades para con la trabajadora.

1. Posición de la recurrente.

En el motivo quinto del recurso, la actora denuncia la infracción del art. 44 ET, considera al respecto que por causa de la sucesión deben "de ser responsables del pago de salarios adeudados, así como del pago de vacaciones no disfrutadas y de la nulidad solicitada (o en su caso de las consecuencias del despido improcedente) no sólo la empresa DIRECCION000, sino también la cesionaria Dña. Enriqueta."

En el último motivo del recurso, con el número sexto, donde se denuncia la infracción de los artículos 55.5 del ET, en relación con lo previsto en el art. 4.2 apartado g) ET y el art en el art. 179.2 LRJS. Razona la suplicante "que se ha constatado que la causa real del despido operado por las empresas, recurridas, se debe a las solicitud de extinción indemnizada y reclamaciones de los salarios que la actora ha venido realizando a las empleadoras (de febrero a día 5 de julio de 2022) y que le llevaron a efectuar la correspondiente reclamación ante el CMAC en fecha 21 de mayo de 2022, y es poco después de celebrarse el mismo, donde además acuden personalmente Dña. Adela y Dña. Enriqueta (recordemos que es la única socia y administradora de la empresa DIRECCION000, es cuando se produce la baja de la trabajadora, sin que a la misma se le entregue finiquito, se abone salarios, vacaciones, etc., y sin que sea subrogada, conforme a Convenio, por la empresa DIRECCION000".

2. Doctrina aplicable sobre la garantía de indemnidad.

A) STC nº 148/2025 de 9 de septiembre (recurso de amparo 1186/2024 ).

En esta reciente STC viene a reconocer al amparo instado por el trabajador, y confirma la nulidad del despido acordado por el Juzgado de primer grado. En esencia el Tribunal de Garantías Español viene a considerar que concurre vulneración de la garantía de indemnidad a los supuestos de las reclamaciones previas del trabajadora formuladas a través de los comités de empresa. De esta STC destacamos los siguientes pasajes:

"El Tribunal también destacó en la citada STC 14/1993 que esta garantía de indemnidad no queda limitada a los supuestos en que las pretensiones se deducen de manera efectiva y directa ante un órgano judicial.

[......]

A esos efectos, el Tribunal incidió en que "si se rechaza que los trámites previos están provistos del amparo constitucional que deriva de este derecho, quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar, como ha ocurrido en este caso, en el momento previo al inicio de la vía judicial"

[.......]

el Tribunal reconoce que cabe contemplar dentro del ámbito de protección constitucional de la garantía de indemnidad, no solo las actuaciones que implican el efectivo ejercicio de las acciones legales ante los órganos judiciales o de aquellos actos previos que la normativa exija o establezca potestativamente para el acceso a los mismos, sino tambiénlas actuaciones previas o preparatorias a estas que responden a la lógica y conveniencia de una actividad encaminadas a la defensa de los intereses o derechos que el trabajador considere legítimos en evitación de un procedimiento judicial y que pudieran desembocar en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en caso de no ser atendidas sus pretensiones."

B) STS nº 917/2022 de 15 de noviembre (rcud. 2645/2021 ).

Esta STS la debemos interpretar de tal manera que fija como como regla general,el que las reclamaciones internas no activan la garantía de indemnidad; si bien, tal criterio se puede modular o excepcionar,si existe tal reclamación interna y el trabajador es inmediatamente después despedido, como sucede en el caso de autos sin que la empresa acredite los incumplimientos imputados, debe apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad y calificarse de nulo el despido. Y por esto, en esta STS declaro el despido nulo.

3. Doctrina aplicable sobre el fraude en la subrogación.

En este punto debemos recordar que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sostiene que "para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente " ( STS/4ª de 16 julio 2003, rcud. 2343/2002).

4. Resolución.

Llegados a este punto, esta Sala de Suplicación considera que concurren motivos tanto para declarar la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como para apreciar la concurrencia del fraude en la subrogación del art. 44 ET, ésto último al menos entre dos de las codemandadas -D.ª Enriqueta y la mercantil DIRECCION000-, para evitar las consecuencias de la sucesión en cuanto al despido, con los deberes que ello provoca.

A) Elementos fácticos y jurídicos esenciales.

Partiendo de la anterior aseveración, debemos estar a los datos fácticos relevantes y consideraciones jurídicas que se extraen de la sentencia de primer grado, como presupuestos necesarios para comprender nuestra decisión. Así:

1º En la sentencia de instancia la magistrada "a quo" funda la declaración de improcedencia del despido en la consideración jurídica de que debe responder la sociedad DIRECCION000, por cuanto ésta debió subrogar a la trabajadora, y es la única de las codemandadas condenada a las consecuencias del despido.

2º Vista la anterior cuestión jurídica, a continuación vamos a pasar a los datos factuales esenciales para nuestro recurso, lo cual extraemos del relato de hechos probados inalterados de la sentencia de instancia:

- La actora venía prestando sus servicios como camarera desde el abril de 2019, en el Bar "El Cubo", siendo su empleadora la demandada D.ª Adela -cuñada de la otra demandada D.ª Enriqueta y hermana del otro demandado D. Mariano, siendo estos dos últimos matrimonio-.

- La trabajadora es dada de baja en la Seguridad Social el 31 de enero de 2022 por parte de D.ª Adela, y dada de alta en fecha 14 de febrero de 2022 para prestar los mismos servicios en el mismo bar, siendo en este caso la empleadora D.ª Enriqueta.

- La actora presenta papeleta de conciliación el 19 de mayo de 2022, relativa a la petición de extinción de la relación laboral del art. 50 ET contra las codemandadas, celebrándose el acto de conciliación el 21 de junio de 2022.

- En fecha 5 julio de 2022 D.ª Enriqueta cursa baja de su actividad empresarial, y ese mismo día procede a dar de baja en la Seguridad a la trabajadora demandante.

- No consta entrega de carta ni de despido, ni de comunicación por parte de D.ª Enriqueta a la trabajadora de que iba a ser subrogada por la mercantil DIRECCION000.

- La empresa DIRECCION000 se constituye desde el 5 de julio de 2022 para explotar el mismo bar, y en tal sociedad la administradora resulta ser también la persona física de D.ª Enriqueta.

B) Resolución.

A la vista de los anteriores elementos, podemos realizar las siguientes conclusiones resolutivas:

1º En cuanto a la nulidad del despido,observamos una clara conexión causal y temporal, de la reclamación de la actora entre la papeleta de conciliación y la celebración del acto -de mayo y junio de 2022, respectivamente-, con la baja de la trabajadora en la TGSS de 5 de julio de 2022 por parte de D.ª Enriqueta. Así, tenemos como indicios la existencia de tal reclamación previa a la judicial, lo que se confirma con una forma de extinción de la relación laboral sin formalidad alguna realizada por parte de la Sra. Enriqueta, como es la baja de la trabajadora en la Seguridad Social operada el 5 de julio de 2022; esto es, días después del acto de conciliación. Pero es más, hay una ausencia absoluta de comunicación de tal baja por parte de D.ª Enriqueta a la trabajadora, no sólo en forma de una modalidad de despido y sus formalidades, sino incluso por causa de la subrogación. Por lo tanto, con estos hitos que acabamos de exponer resulta clara la conexión entre la previa reclamación del actor y la posterior decisión de la extinción por parte de D.ª Enriqueta, como una represalia contra la actora. Y ello, aunque posteriormente no tuviese éxito la acción sobre extinción del art. 50 ET, pues ya se trata de una fase posterior al momento del despido ahora declarado nulo.

2º Relativo al fraude en la sucesión,la propia forma de actuar D.ª Enriqueta, indicada en los párrafos anteriores, nos arroja factores suficientes de que esta empleadora persona física ha orquestado una operación empresarial burda y tosca tanto para desvincularse de una trabajadora que le había realizado una reclamación laboral, como para mantener la actividad empresarial con la explotación del bar, evitando que la nueva mercantil tuviese que cargar con la actora, la cual ya se mostraba molesta para D.ª Enriqueta por esa defensa de sus derechos laborales. Así, el mismo día de la baja como empresaria por parte de Dª Enriqueta, se constituye una mercantil en forma de SL, dedicada a la misma actividad de explotar el bar "El Cubo", sin solución de continuidad y, además, siendo la administradora de esta sociedad la misma D.ª Enriqueta.

Por lo tanto, se ha querido colocar en una doble indefensión a la trabajadora por parte de la misma D.ª Enriqueta. Por un lado, dando una baja en Seguridad Social como forma de extinción y, de otro, ocultando que la misma actividad empresarial de la que antes era titular D.ª Enriqueta ahora la desarrolla DIRECCION000. Y ello con el fin de eludir que la trabajadora fuera asumida por la nueva empleadora, por causa de la sucesión, y así dejar expedita o despejada de tal relación laboral de la actora a la DIRECCION000, que no deja de ser una prolongación de la persona física de D.ª Enriqueta como empresaria, pero ya en forma de persona jurídica.

Lo anterior, son muestras evidentes del uso fraudulento de la sucesión, y de la nulidad deben responder de forma solidaria Dª Enriqueta y DIRECCION000.

C) Pronunciamiento relativo a la petición accesoria de indemnización por daños y perjuicios.

Lo anterior, provoca declarar la nulidad del despido y, al mismo tiempo, debemos entrar a resolver la petición de indemnización por daños morales que concreta la parte actora en su demanda en la cuantía de 15.000 euros.

Este Tribunal, considera más razonable el importe de 10.000 euros, por los siguientes motivos: - no se aportan circunstancias concreción de la cuantía por parte de la actora, ni su referencia a la LISOS; - estamos ante una relación laboral corta; - observamos una actitud grosera, abusiva y fraudulenta del Derecho por parte las empleadoras condenadas por el despido nulo, lo que juega un importante elemento para fijar la cuantía elevada en concepto de indemnización.

Al respecto de esta condena queremos destacar que si bien no consta su petición en el recurso de suplicación de la parte actora, tal circunstancia no es relevante al tener la condición de accesoria -la indemnización por daños- a la petición de nulidad del despido, de manera que la estimación de ésta hace necesario emitir pronunciamiento sobre aquella, como dispone la STS nº 7/2023 de 10 de enero (rcud 2582/2020) citada.

CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso interpuesto no comporta la condena en costas a esta recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.ª Sonia, contra la Sentencia nº 134/2024, de 13 de marzo, del Juzgado de lo Social nº 8 de Granada, en Autos nº 428/2022, sobre despido, revocando en parte la sentencia de primer grado. En consecuencia, procede estimar la petición de nulidad del despido y se condena forma solidaria a D.ª Enriqueta y a la empresa DIRECCION000 a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo la parte actora proceder a la devolución de las cantidades que en su caso haya percibido en concepto de indemnización por improcedencia de despido. Al mismo tiempo se condena a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales. Se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758 0000 80 420 25. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758 0000 80 420 25. Se podrán efectuar ingresos en CDCJ a través de tarjetas de crédito/débito, emitidas por cualquier entidad, en cajeros automáticos de Banco Santander y sin cargo de comisiones o gastos por la operación realizada. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)"

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