PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre ACOMIADAMENT DISCIPLINARI, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2023, que contenía el siguiente Fallo:
""Desestimo la demanda de extinción de contrato por voluntad del trabajador y desestimo la de despido ejercitadas por Dª Valle contra la empresa IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L., y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, fue citado el MINISTERIO FISCAL, declaro el despido de fecha 05/07/23 procedente, convalidando la extinción que con el mismo se produjo, sin derecho de la actora a indemnización ni a salarios de tramitación.
Estimo la demanda en reclamación de cantidad y condeno a la empresa demandada a abonar la actora la cantidad de 4.028,58 euros, más el 10% de recargo de mora y sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.»
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
""PRIMERO.-La parte actora:
Dª Valle: mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 05/09/2009 con la categoría profesional de tecn. Med. Equival. Asist. G4 N1 y salario de 2.026,54 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Realizaba jornada completa. (No controvertido).
SEGUNDO.-En carta de 25/11/22 MC MUTUAL remitió a la empresa una carta comunicándole que la actora el 22/11/22 había dejado de acudir a control médico y que con fecha del día siguiente, la Mutua, había acordado suspender cautelarmente la prestación de IT, y que la empresa se abstuviera de abonar por cuenta de la Mutua cantidad alguna en concepto de prestación de IT. (Documento 4 de la parte actora).
TERCERO.-El día 29/11/23 la actora remitió un email a la empresa con el siguiente texto: "Hola Buenos días! Soy Valle. Quisiera saber cuantos días de vacaciones me quedan pendiente de disfrutar? Porque ya tengo el alta. (Documento 3 de la parte actora).
CUARTO.-La empresa remitió una carta de fecha 02/03/23 a la actora, con el siguiente texto: "El pasado día 17 de agosto de 2022 usted contactó con la empresa para informar que se encontraba en situación de baja médica desde ese mismo día.
Según hemos tenido conocimiento a través de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 29 de noviembre de 2022 usted causó alta médica.
A pesar del alta médica, hasta la fecha usted no ha presentado ni el correspondiente parte de alta médica ni los partes de confirmación, ni tampoco se ha reincorporado a su puesto de trabajo.
Por ello, rogamos que en un plazo de 24 horas desde la recepción del presente nos comunique los motivos por los que no ha hecho entrega a la empresa de esta documentación, como es su obligación, y que justifique las faltas de asistencia al trabajo desde el día 30 de Noviembre,
Le informamos que la falta de asistencia al trabajo no justificada desde el día 30 de Noviembre sería una conducta constitutiva de falta laboral muy grave en virtud de lo dispuesto..." (Documento 28 de la parte demandada).
QUINTO.-En fecha 03/03/23 la parte actora remite un email a la empresa con el siguiente tenor literal: "Me comenta el abogado porfavor que rectifiquéis la carta ya que pone 2 de febrero y ayer era 2 de marzo. También me comenta que los partes desde el 17 de agosto están todos entregados tengo los emails y el alta os llega automáticamente a vosotros. Hubo también una falta de información de un documento de la mutua que no me entregasteis que es un error muy grave vuestro de no haberme comunicado que si yo no pregunto no me pasáis el documento. Como he comentado en email anterior os he pasado a día 29/11 como yo preguntaba y decía que ya estaba dada de alta y no recibí respuesta.
Enviado desde mi iPhone
El 3 de mar 2023, a las 9:1º4, Valle...recibió: Los partes los tenéis y como tiene mi abogado los emails también a día 29/11, donde ponía que me dijerais mis días de vacaciones y donde y en qué turno tenía que reincorporarme! De los cuales no recibí respuesta!" (Documento 29 de la parte demandada).
SEXTO.-La empresa comunicó, en email de 03/03/23, a la actora, que le haría llegar una carta, que había tenido conocimiento del alta médica y que no había presentado la documentación ni se había reincorporado y que necesitaba justificación de las ausencias del trabajo desde el 30/11/22. (Documento 29 de la parte demandada).
SÉPTIMO.-La empresa, en escrito de fecha 10/03/23, lo siguiente: "Como le informábamos en el burofax de fecha 02/03/23 usted causó alta médica del proceso de incapacidad temporal que inició el 17/08/22. A pesar del alta médica, usted no presentó el correspondiente parte de alta médica, ni tampoco se reincorporó a su puesto de trabajo, como es su obligación.
En este sentido, le recordamos que el art. 5.1 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de gestión y control de los procesos por incapacidad temporal, establece que "El alta médica determinará la obligación de que el trabajador se reincorpore a su puesto de trabajo el mismo día en que se produzcan sus efectos".
En atención a lo anterior, mediante el burofax mencionado de fecha 02/03/2023 la empresa le requirió para que, en un plazo de 24 horas, justificara los motivos por los que no hizo entrega a la empresa del parte de alta y que justificara las faltas de asistencia al trabajo desde el 30/11/22.
En fecha 03/03/23 usted respondió mediante correo electrónico, en el que no justificó las faltas de asistencia al trabajo. Así mismo, en el burofax de fecha 08/03/2022 usted tampoco ha justificado dichas faltas de asistencia al trabajo. En consecuencia, las faltas de asistencia a su puesto de trabajo desde el pasado día 30 de noviembre son injustificadas.
En atención a lo expuesto, le recordamos que Ud. tiene la obligación de incorporarse a su puesto de trabajo de forma inmediata, en las mismas condiciones anteriores a la baja médica, siendo su próximo día laborable el 13/03/2023.
Le recordamos también nuevamente que las faltas de asistencia al trabajo repetidas e injustificadas desde el 30 de noviembre constituyen una falta muy grave...." (Documento 30 de la parte demandada y concordante de la parte actora).
OCTAVO.-El 16/03/23 la actora remitió un email a la empresa del siguiente tenor literal: "Hola Buenas tardes Soy Valle, durante el día de ayer me comuniqué con recursos humanos 1 porque me salía rechazada la baja por el portal que ye me dijeron que era por un error y 2 por el salario de febrero yaque en la seguridad social nos informamos que sigo dada de alta.
Me dijeron que tú tenías el tema encima de la mesa y que te comunicarías conmigo. Hoy estado llamando y no he podido contactar contigo. Entonces me gustaría saber el motivo. " (Documento 31 de la parte demandada).
NOVENO.-El 17/03/23 la empresa remitió escrito a la actora, con el siguiente texto: "En fecha 29/11/2022 usted causó alta médica del proceso de incapacidad temporal que inició el 17/08/2022. A pesar del alta médica, usted no se reincorporó a su puesto de trabajo, teniendo la obligación de incorporarse de forma inmediata desde el día de efectos del alta.
La empresa le requirió de forma reiterada a fin de que justificara dichas faltas de asistencia al trabajo, sin que usted haya justificado hasta la fecha dichas ausencia. En fecha 13/03/2023 usted causó un nuevo proceso de incapacidad temporal.
En consecuencia, las faltas de asistencia al trabajo desde el 30/11/2022 y hasta el 12/03/2023 son no justificadas y, por lo tanto, no retribuidas.
La empresa procedió a abonarle, por error, el importe correspondiente al salario a partir de la fecha de efectos del alta médica. No obstante, al tratarse de faltas de asistencia no justificadas y no habiendo prestado servicios los días indicados, usted percibió dichos importes de forma indebida. Las cantidades que Ud. Ha percibido de forma indebida son las siguientes:
Mes Importe (€ netos)
Nov-22 59,49
Dic-22 1.808,15
Ene-22 1.576,97
Total 3.439,61
En consecuencia, mediante la presente le solicitamos que proceda al pago inmediato de la cantidad percibida indebidamente, que asciende a la cuantía de 3.439,61 euros.
Le insto que, tras la recepción del presente burofax, contacte con el Departamento de Personas a la mayor brevedad posible para solventar este asunto de forma amistosa. En el supuesto de no alcanzar un acuerdo sobre la devolución de los salarios, la empresa se verá en la obligación de reclamarle dichos importes." (Documento 32 de la parte demandada).
DÉCIMO.-En carta de fecha 23/06/23, la empresa comunicó a la actora lo siguiente: "Mediante la presente, le informamos de que la Dirección de Recursos Humanos ha tenido conocimiento que en fecha 19/06/2023 Usted fue dada de alta médica del proceso de incapacidad temporal que inició el pasado 13/03/2023.
No obstante, a pesar del alta médica Usted no se ha reincorporado en su puesto de trabajo, habiendo faltado al trabajo los días 19, 20, 21, 22 y 23 de junio de 2023, sin que haya avisado de sus faltas de asistencia al trabajo en las fechas indicadas y sin haber justificado dichas ausencias.
Es por ello que, por medio del presente escrito, le requerimos a fin de que, en el plazo de 48 horas, justifique documentalmente mediante escrito dirigido al Departamento de Recursos Humanos sus faltas de asistencia al trabajo en las fechas indicadas.Asimismo, le recordamos que Usted tienen la obligación de incorporarse en su puesto de trabajo de forma inmediata tras el alta médica.
Le informamos que, en el supuesto de que Usted no justifique sus faltas de asistencia al trabajo, su conducta podría ser constitutiva de una falta muy grave conforme..." (Documento 34 de la parte demandada y concordante de la parte actora).
DECIMOPRIMERO.-La actora remitió un email a RRHH de la empresa, en fecha 26/06/23 del siguiente tenor literal: "En contestación a su burofax fechado el 23de junio de 2023 y recibido hoy, he de indicarles que mi estado de salud, del que Uds. Son conocedores, me impiden poder reincorporarme a mi puesto de trabajo, estando a disposición del Servicio de Prevención de Salud para que informen sobre mi aptitud para el desempeño de mis tareas. Al mismo tiempo, he de indicarles que también motivan mi no reincorporación los hechos y motivos que constan en la demanda de extinción del contrato por voluntad del trabajador al amparo del art. 50 del ET y de la que ya son conocedores." (Documento 35 del ramo de prueba de la parte demandada y concordante de la parte actora).
DECIMOSEGUNDO.-La empresa remite a la actora un burofax con escrito de fecha 27/06/23 en el que le recuerda que causó alta médica el 19/06/2023, del período de IT iniciado el 13/03/2023 y que no se había reincorporado a su puesto de trabajo faltando los días 19, 20, 21, 22. 23 y 26 de junio de 2023 sin avisar y sin justificarlas; que por ello el 23/06/23 se le requirió para que justificase documentalmente las faltas al trabajo y que era su obligación la de incorporarse tras el alta.
Que ha ello sólo ha contestado que su estado de salud no se lo permite, sinaportar documentación; y que también indica que la empresa es conocedora de su estado de salud, cuando no es así, que solo tiene conocimiento de que la baja finalizó el 19 de junio y no se ha reincorporado ni ha dado explicaciones, y le vuelve a requerir para que lo justifique en el plazo de 48h. (Documento nº 36 de la parte demandada y concordante de la parte actora).
DÉCIMOTERCERO.-En carta de fecha 05/07/23 la empresa despide a la actora con efectos desde esa fecha por los siguientes motivos: "El pasado 19/06/2023 usted fue dada de alta médica después de permanecer en situación de Incapacidad Temporal, que se inició en fecha 13/03/2023.
No obstante, y a pesar de la citada alta médica, usted no se reincorporó en su puesto de trabajo, habiendo faltado al trabajo tras el alta médica los días 19. 20, 21, 22 y 23 de junio de 2023, sin haber avisado de sus faltas de asistencia al trabajo y sin haber justificado dichas faltas de asistencia.
Por este motivo, en fecha 23/06/2023, la Empresa le requirió mediante burofax a fin de que justificara documentalmente sus reiteradas faltas de asistencia al trabajo. Asimismo, le recordábamos que Usted tenía la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo de forma inmediata tras el alta médica.
En respuesta a dicho burofax, Usted se limitó a enviar en fecha 26/06/2023 un correo electrónico en el que manifiesta que, a pesar del alta médica, su estadode salud no le permitía reincorporarse a su puesto de trabajo. No obstante, Usted no aportó documentación alguna que acreditase la impugnación del alta médica y/o su indisposición para el trabajo por razones de salud.
En dicho correo electrónico también comentó que la empresa era conocedora de su estado de salud y de que por ello no podía reincorporarse a su puesto de trabajo. No obstante, como le indicamos en la carta de fecha 27/06/2023, la empresa no tiene conocimiento alguno de su estado de salud y de que ello le impida volver a trabajar, habida cuenta que usted no ha aportado documentación alguna que justifique su indisposición para el trabajo. La empresa solo tiene conocimiento de que usted tenía una baja médica que finalizó el 19 de junio, y que usted no se ha presentado a su puesto de trabajo y no ha dado ningún tipo de explicación que justifique sus faltas de asistencia.
Como consecuencia de ello, mediante la referida carta de fecha 27/06/2023 le requeríamos a fin de que, en el plazo máximo de 48 horas, justificase documentalmente la impugnación del alta médica en tiempo y forma, así como la documentación que acreditase su indisposición para el trabajo a pesar del alta médica. En dicha comunicación avisábamos también de que, en el supuesto que Usted no justificase sus faltas de asistencia, podría incurrir en una falta disciplinaria muy grave, de conformidad...
Pues bien, a fecha de hoy y habiendo finalizado el plazo que le fue otorgado, usted no ha contestado al requerimiento efectuado ni ha aportado documentación alguna acreditativa de la impugnación del alta médica, ni tampoco ha justificado de ninguna manera los motivos por los cuales no ha acudido a trabajar ni su indisposición para el trabajo. Usted tampoco se ha reincorporado a su puesto de trabajo a pesar de haber sido dada de alta médica y a pesar de los múltiples requerimientos que le han sido efectuados.
A mayor abundamiento, esta no es la primera vez que usted falta de forma injustificada al trabajo. Como bien conoce, en fecha 17/03/2023 ya se le requirió mediante burofax para que justificara sus faltas de asistencia al trabajo desde el 30/11/2022 hasta el 12/03/2023. En aquella ocasión usted tampoco justificó sus faltas de asistencia al trabajo.
Así pues, nos encontramos ante una notoria y reiterada conducta infractora, pues usted no ha acudido a su puesto de trabajo injustificadamente de forma reiterada en el tiempo.
Así las cosas, le recordamos que entre sus obligaciones profesionales se encuentran la de asistir a su puesto de trabajo, de conformidad con su jornada laboral, y que tras el alta médica usted tiene la obligación de incorporarse de inmediato en su puesto de trabajo. En definitiva, estos hechos suponen la inasistencia evidente, consciente y, a toda luz, voluntaria, a su puesto de trabajo sin causa justificada habilitante. De hecho, su conducta podría considerarse constitutiva de una baja voluntaria al producirse un abandono reiterado y voluntario, sin ninguna justificación, de su puesto de trabajo..."
En la carta se la sanciona por falta muy grave del art. 64.4 a) del XI convenio colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña y del art. 54.2 del ET. (Carta aportada por las partes).
DECIMOCUARTO.-La empresa no ha abonado a la actora la nómina de febrero 2023, por importe de 1.806,13 euros ni los 12 días de marzo 2023, por importe de 722,45 euros, siendo el total 2.528,58 euros, además la paga extraordinaria de verano 2023 en cuantía de 600 euros y el salario de junio 2023, por importe de 900 euros, siendo el total 1.500 euros. (No controvertido en cuanto a que no se ha abonado, pero sí en cuanto a que se adeude porque la empresa entiende que no, ya que no prestó servicios).
DECIMOQUINTO.-Se han presentado las preceptivas actas de conciliación ante el servicio administrativo con el resultado que consta en las actuaciones. (Actasde conciliación obrantes en autos).
DECIMOSEXTO.-La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido).»
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación Valle y IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L, respectivamente, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, Valle impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
PRIMERO.Frente a la sentencia que es desestimatoria de las dos demandas acumuladas de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador y de despido, salvo en la reclamación de cantidad mantenida en los términos trascritos en su parte dispositiva que se ha trascrito en los antecedentes de la presente, se interpone tanto por la demandante como por la empresa demandada. que resultó condenada al pago de la cantidad recurso de suplicación que la demandante dirige a la modificación fáctica y al examen del derecho aplicado y la empresa únicamente a esto último.
El recurso de la empresa IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L. ha sido impugnado por la demandante Dña. Valle.
En la sentencia recurrida tras desestimar la excepción de indebida acumulación de acciones que se planteó por la empresa, aborda el analiza cada una de las demandas acumuladas y respecto a la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador refiriéndose a cada una de las causas que en la demanda se identifican como fundamento de aquella conforme a la previsión del artículo 50 del ET , descarta la existencia de una situación de acoso laboral (hecho tercero de la demanda) indicando que no se ha acreditado tal situación ni aportado por la trabajadora prueba alguna de ello cuestión que relaciona directamente con la vaguedad de los términos de la demanda. En segundo lugar descarta que la existencia de una situación de falta de ocupación efectiva (hecho quinto de la demanda) pueda sustentar la extinción contractual incidiendo en que tras el alta médica de un primer periodo de IT que ocurre en 29/11/2022, desde el día 30/11/2022 hasta el 12/03/2023 en que se inicia una segunda situación de incapacidad temporal no existe prestación de servicios indicando que la empresa desconocía la comunicación de la trabajadora el mismo día del alta médica ( vid hecho probado 3), pero que la empresa con posterioridad mantuvo comunicaciones con la trabajadora y requerimientos de incorporación al puesto de trabajo, afirmando que es obligación de la trabajadora la incorporación. Finalmente, y respecto del último de los motivos invocados en la demanda para sustentar la acción extintiva del contrato a instancia de la trabajadora, lo identifica con la garantía de indemnidad (hecho sexto de la demanda) que relaciona con la interposición de la demanda por despido descartándolo. En cuanto a la demanda de despido considera la magistrada acreditado que tras el alta médica del segundo periodo de incapacidad temporal el 19/06/2023 la trabajadora no se reincorporó a su puesto de trabajo los días siguientes del 20 al 23 de junio inclusive sin justificación ni aviso de ello descartando que a pesar de alegarlo aportara algún tipo de justificación de que su estado de salud o grado de afectación de la misma le impidiera reincorporarse, por lo que tales ausencias constituían la falta muy grave que la empresa identificaba en la comunicación remitida a la trabajadora que sancionaba con el despido ante su voluntad manifiesta de no incorporarse a su puesto de trabajo. Finalmente la única reclamación de la trabajadora que la sentencia estima es la de carácter salarial, en los términos del antes trascrito fallo de la sentencia en la cantidad de 4.028,58 euros en total correspondientes a los conceptos salariales del hecho probado decimocuarto, también trascrito en los antecedentes de hecho de la presente argumentando que "...hasta la fecha en que se ha producido el despido, es decir, hasta el 05/07/23, la actora es trabajadora de la empresa y aunque no prestó servicios, tiene derecho a percibir el salario, pues decisión de la demandada cuando decide despedir..."(del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida).
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (Motivo de recurso sostenido exclusivamente por la Sra. Valle)
SEGUNDO. Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, nos referiremos a la constante jurisprudencia relativa a los requisitos para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ya consista lo pretendido en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado. Tales requisitos han sido recopilados en un examen conjunto y resumido en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:
«... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a duda de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.
C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que, tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».
Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ).
TERCERO. Específicamente entonces en cuanto a la modificación que se interesa distinguiremos:
3.1En cuanto a revisión del hecho probado segundo (motivo primero del escrito).
Se pretende adicionar un segundo párrafo al mismo del siguiente tenor literal "En dicha carta la Mutua también pone en conocimiento de la empresa que si el trabajador no aporta justificación de su incomparecencia les comunicaremos el acuerdo de extinción del derecho a las prestaciones económicas de incapacidad temporal con efectos 23/11/2022"
Mantiene el recurrente que esa información se recoge en el documento número 5 de la prueba de la parte actora y no en el que por error señala el hecho probado, y argumenta que es importante para el resultado final de la litis.
Lo cierto es que no cuestiona la parte que esa comunicación de la Mutua sea la de 25/11/2022 ni el contenido del hecho probado. Esa comunicación de la Mutua que se identifica en el hecho probado de fecha 25/11/2022 contiene ese párrafo, efectivamente, pero también otros en los que refiere qué comunicará la Mutua si la trabajadora sí aporta justificación, por lo que en un sentido u otro se indica a la empresa cual será el paso siguiente de la Mutua según lo que ocurra, lo que ninguna trascendencia tiene, ni siquiera certeza de lo que ocurra, a los efectos resolutorios, por lo que es irrelevante. Se desestima la modificación de dicho hecho probado.
3.2En cuanto a revisión del hecho probado tercero (motivo segundo del escrito).
Se pretende adicionar al mismo, al final, el siguiente tenor literal "Ese mismo día, a las 17:42 h. la actora remitió otro email a la empresa diciéndoles "me podéis decir por escrito en que planta estaré y qué horario" (documento 4 de la parte actora).
Mantiene el recurrente que omite el hecho probado el contenido del correo electrónico que también envía el mismo día la actora a la empresa. Identifica como fundamento de la modificación el documento 4 de la prueba de la parte actora y argumenta que es de vital importancia que conste para dejar constancia de todo lo que la trabajadora ese día comunica a la empresa y no solo lo que identifica el hecho probado tercero.
No se identifica por la parte recurrente el folio de autos en que consta ese documento ya que los autos no reflejan un foliado distinto y adicional al que la propia parte identificaron de sus documentos. Tomando pues la identificación que da de documento 4 aportado por la parte actora, el mismo, que obra en autos tras el documento 3 de la parte actora en perfecto orden, no contiene la impresión de ningún correo electrónico de la fecha y hora que indica la parte, sino otros de otras fechas, pero es cierto que sí existe ese documento de impresión de un correo electrónico de la fecha y hora que señala el recurrente con el contenido que señala y es el numero como documento 2. Entendemos que existe un error en la identificación del número de documento, pero es perfectamente identificable por su contenido.
Dicho lo anterior, en relación a la cuestión sobre la consideración de los correos electrónicos a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación, los mismos están sujetos a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia. Se remiten reflejar la expresión escrita de las manifestaciones vertidas por sus autores, pero no pueden considerarse, en este caso, como un instrumento idóneo para modificar el relato de hechos conforme a la pretensión de la parte recurrente, de reproducir el contenido de un correos electrónico. Son los correos electrónicos la expresión escrita de las declaraciones de la parte o de un tercero (emisor o receptor de este que responde) que no pierden este carácter de manifestación personal por el hecho de haberse plasmado por escrito. Así los documentos que contienen las impresiones de los correos electrónicos son un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,y no corresponde a la Sala entrar en ello para fiscalizar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador.
No ha de prosperar por ello la modificación fáctica respecto de tal hecho probado.
3.3En cuanto a adición de un nuevo hecho probado (motivo tercero del escrito).
Se pretende adicionar un nuevo hecho con el siguiente tenor literal: "Decimoséptimo. - En informe clínico de la sanidad pública de 19 de noviembre de 2023 se hace constar: "Paciente que ha presentado cuadro de ansiedad a raíz de problemática laboral que ha necesitado de incapacidad laboral que ha iniciado el 24/01/2022. Se ha iniciado tratamiento ansiolítico y después ante la no mejoría se ha añadido paroxetina"."
Identifica la parte recurrente el documento 15 de su prueba consistente en ese informe clínico de fecha 19/11/23 y argumenta que fue la demandante despedida por no presentarse a trabajar durante 5 días sin justificación, pero que siempre se reiteró a la empresa su incapacidad para poder reincorporarse por su estado de salud por lo que es trascendente para el fallo de la sentencia.
Consta ese documento identificado con tal número y es el mismo el informe de la fecha que se señala. Contiene el mismo, en su primer párrafo, el literal que se trascribe y se pretende incorporar, sin embargo, también tiene un segundo párrafo y es en su caso el contenido íntegro del mismo el que debe incorporarse evitando cualquier espigue de contenido trascendente. Se admite la adición del nuevo hecho probado que quedara con la siguiente redacción.
"Decimoséptimo. - En informe clínico de la sanidad pública de 19 de noviembre de 2023 se hace constar: "Paciente que ha presentado cuadro de ansiedad a raíz de problemática laboral que ha necesitado de incapacidad laboral que ha iniciado el 24/01/2022. Se ha iniciado tratamiento ansiolítico y después ante la no mejoría se ha añadido paroxetina" ha tenidos tres recaídas que han necesitado de baja médica, ultima IT se ha dado el alta el 29/11/2022"."
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
CUARTO. En cuanto a la censura jurídica, es este un motivo que se sostiene por ambas partes, obviamente con distinto contenido y finalidad en cuanto al resultado de su estimación por lo que los abordaremos separadamente.
En cualquier caso y en ambos casos, conforme a la previsión del artículo 196 de la LRJS , corresponde al recurrente citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática y razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.
Abordaremos primeramente el motivo recurso sostenido por la Sra. Valle.
QUINTO. Identifica la recurrente dos motivos separados y cada uno de ellos se relaciona con una de las demandas acumuladas y el primero de ellos con su pretensión principal de que se declare la extinción del contrato por voluntad del trabajador al amparo del artículo 50 ET y se condene a la empresa conforme a ello en los términos que solicita al abono de la correspondiente indemnización prevista para el despido improcedente. El segundo de los motivos se relación con la demanda de despido, que se relaciona con la que se establece como pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido de la actora con fecha de efectos 05/07/2023 y la condena inherente a tal declaración para la empresa.
Primeramente y en cuanto a la infracción por su no aplicación del artículo 50.1b ) y c ) y 50.2 del estatuto de los Trabajadores en relación con la infracción del artículo 4.2 a) del estatuto de los trabajadores . En relación a la identificación de las normas, ambas del estatuto de los trabajadores, que se señalan infringidas son:
-el artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador, las dos letras del apartado primero identificadas como justas causas para solicitar la extinción se refieren: "b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. En su apartado 2 se refiere dicho artículo a que "2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente."
- el artículo 4.2 a) Derechos laborales. 2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a) A la ocupación efectiva.
Argumenta la recurrente respecto de la ocupación efectiva, aparte de trascribir gran parte de los fundamentos de la STSJ Islas canarias de 2 de marzo 2023 núm. 296/2012, que tras su alta médica el 29/11/2023 la actora el mismo día remite a la empresa dos correos electrónicos para saber los días que le quedaban de vacaciones y para saber la plante y horario de su reincorporación sin que la empresa conteste a ninguno de ellos y además mantiene a la demandante sin ocupación efectiva desde 30/11/2023 hasta 12/03/2023 cuando ya había sido informada días atrás por MC Mutual que la actora seria dada de alta por incomparecencia a control médico y también le informó de la alta la TGSS. Y sostiene que la falta de ocupación efectiva supone un grave incumplimiento que no puede considerarse esporádico debido al tiempo en que se produce de 30/11/2022 a 12/03/2023. Y añade que por si ello no fuera suficiente se une el impago de salarios por la voluntad unilateral del empresario en las cantidades reveladas en el hecho probado décimo cuarto (meses de febrero, marzo y junio, paga extra de verano 2023) lo que por sí solo también seria justa causa de extinción contractual.
Al respecto de ello y en primer lugar debemos identificar que esa añadida causa de existencia de falta de pago del salario como fundamento de la pretensión de extinción del contrato por la vía del artículo 50 es una cuestión que, como tal, se argumenta y sostiene novedosamente en vía de recurso. La demanda de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador que dio lugar a la demanda que en el Juzgado Social núm. 29 de Barcelona se siguió con el número 455/2023 se identificaron como causas para ello y en la sentencia de instancia se identifican para dar respuesta a cada una de ellas : la existencia de acoso laboral (hecho tercero de la demanda), la falta de ocupación efectiva ( hecho quinto -no hay cuarto- de la demanda) y genéricamente cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario que identifica con vulneración del derecho a la intimidad y dignidad relacionado con los apartados d ) y e) del artículo 4.2 del ET (hecho sexto de la demanda).
Como recuerda la STS/4ª de 13 mayo 2013 (rec. 239/2011 ), es reiterada la doctrina casación en la que se proclama el "criterio general de la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso, "criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada", de modo que no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso" ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 ) " (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )". doctrina igualmente aplicable al recurso de suplicación. En este sentido, la STS -Sala 4ª- de 30.3.2016 (RCUD 2797/2014 ). Así ha de considerarse tal pretensión que ahora por primera vez identifica como causa para la extinción del contrato la falta de abono del salario que por tanto es inadmisible.
SEXTO. Determinado lo anterior, queda centrado el recurso en la consideración de la existencia de falta de ocupación efectiva. Primeramente y en cuanto a los argumentos del recurrente son y se sustentan, en gran parte, en datos ajenos al relato factico. Conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida y en relación a esta cuestión lo que se recoge es:
-únicamente consta el 29/11/2023 una comunicación por correo electrónico de la trabajadora en que exclusivamente pide conocer los días que le quedan de vacaciones porque tiene el alta médica. (vid Hecho probado tercero). Esa comunicación, ya identifica la Magistrada, que es un correo remitido por la trabajadora y expresamente en el fundamento de derecho cuarto identifica que la empresa no tuvo conocimiento de dicho correo electrónico enviado por la trabajadora.
-La Mutua el 25/11/2022 envía una carta a la empresa comunicándole que la trabajadora no había acudido a un control médico el día 22 de noviembre y que la Mutua había suspendido cautelarmente la prestación de IT por lo que pedía a la empresa que se abstuviera de hacer pagos en tal concepto. (hecho probado segundo).
-Es en fecha 02/03/2023 cuando la empresa remite una carta a la trabajadora indicándole que se había tenido conocimiento por la TGSS que causo alta médica el 29/11/2022 y que a pesar de ello no había presentado el parte de alta ni los de confirmación ni se había reincorporado al trabajo por lo que le requería para que en 24 horas comunicara los motivos de ello y que justificara la ausencia. Al día siguiente el 03/03/2023 anuncia la empresa a la trabajadora por correo electrónico que el enviará una carta reiterándolo, y en esa carta, de fecha 10/03/2023, además le señala que debe reincorporarse a su puesto de trabajo de forma inmediata el 13/03/2023. (hechos probados cuarto, sexto y séptimo).
-La trabajadora el 13/03/2023 inició un nuevo periodo de incapacidad temporal. (hecho probado noveno).
-la empresa ha abonado salarios a la trabajadora a partir de la fecha de la alta médica en los meses de noviembre 2022, diciembre 22 y enero 22 (hecho probado noveno).
Conforme al relato factico existe, y así lo señala la sentencia recurrida, tras señalar que no tenía la empresa conocimiento del correo electrónico de la trabajadora enviado en la fecha de la alta médica interesándose por las vacaciones que le restaban pendientes, una ausencia de la trabajadora que tras el alta médica de fecha 29/11/2022 no se reincorpora a su puesto de trabajo, aunque la empresa sí le abona el salario, cuando es obligación de incorporarse al mismo la de la trabajadora. La jurisprudencia es clara en el sentido de que la suspensión del contrato de trabajo originada por la baja médica y consiguiente situación de incapacidad temporal ( artículo 45.1.c) ET ) se extingue cuando se emite el alta médica, la cual, una vez notificada al trabajador, genera la obligación de este de reincorporarse al puesto de trabajo, de modo que, en tales casos, las ausencias derivadas de la no reincorporación no están jurídicamente justificadas y, en consecuencia, legitiman a la empresa para adoptar las medidas sancionadoras que sean procedentes. Todo ello, con independencia de que el trabajador impugne el alta médica y salvo que se pruebe que, a pesar del alta, no está en condiciones físicas o psíquicas de reincorporarse. Son muestra de dicha doctrina, las SSTS -Sala 4ª- 22.10.1991 (RCUD 1075/1990 ), de fecha 2.3.1992 (RCUD 595/1991 ) y 7.10.2004 (RCUD 4173/2003 ). Nos encontramos pues en una situación en que el trabajador teniendo la obligación de reincorporación no asiste ni se reincorpora al trabajo y sin embargo viene percibiendo su salario tras producirse el alta médica.
En tales términos, verdaderamente pudo la empresa adoptar algún tipo de medida sancionadora ante esa ausencia que no puede considerarse entonces como una falta de ocupación efectiva atribuible a la empresa. Que no tomara ningún tipo de medida hasta que en el mes de marzo de 2023 ya pasa a requerir a la trabajadora justificaciones de esa situación y termina requiriéndola de reincorporación no lo varia. Coincide la sala con el criterio de la magistrada que descarta la existencia de una situación de falta de ocupación efectiva que pueda valorarse en los términos de ser causa justa de la extinción contractual por la vía del artículo 50. Desestimamos el presente motivo de recurso.
SEPTIMO. En su segundo motivo de censura jurídica, la demandante identifica la infracción por su aplicación indebida del articulo 54.2 a ), b ) y d) del estatuto de los Trabajadores en relación con la infracción del articulo 64.4 a) del XI Convenio colectivo de establecimientos sanitarios, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Catalunya y la infracción por su no aplicación del artículo 55.4 del estatuto de los Trabajadores . Lo sostiene de forma subsidiara y por tanto desestimado el primer motivo vamos a abordarlo a continuación
En relación a la identificación de las normas, que se señalan infringidas son:
-el articulo 64.4 a) del convenio de aplicación delas Faltas muy graves y en su apartado a) establece: "a) Tendrán esta consideración todas las previstas en el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores. ", remitiendo por tanto a esa norma.
-Artículo 54. Despido disciplinario. "2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.../... d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo."
El apartado 4 del artículo 55 del ET señala, "4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1".
Argumenta la recurrente que se concreta la acción disciplinaria sancionando a la trabajadora con el despido por su incomparecencia por haber faltado al trabajo sin justa causa, tras haber sido dará de alta médica el 19/06/2023, los días siguientes y hasta el 23/06/2023, pero mantiene que la trabajadora comunicó a la empresa que su estado de salud no se lo permitía y ello era conocido por la empresa y tras algunas alegaciones acerca de que en la carta de despido se identificaba un periodo anterior de 30/11/2022 a 12/03/2023 y con respecto a ello reproduce sus argumentos acerca de que la empresa la dejó sin ocupación efectiva, se refiere concretamente al contenido del adicionado hecho probado decimoséptimo que proponía, para tras trascribir gran parte de los fundamentos de derecho de la sentencia de esta Sala de fecha 11/10/2006 numero 6781/2006 finalizar sus argumentos señalando que el convenio colectivo remite al estatuto de los trabajadores y por tanto no establece el número de días de ausencias que pueden calificarse de falta muy grave merecedoras de despido.
Conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida y en relación a esta cuestión son relevantes los siguientes:
-la trabajadora inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el 13/03/2023 causando alta médica el 19/06/2023. Desde ese día no compareció al trabajo, aparte del día 19 que era el día del alta médica, los días 20, 21, 22 y 23 de junio. Mediante carta fechada a 23/06/2023 la empresa requisito a la trabajadora que justificara esa ausencia en el plazo de 48 horas recordándole su obligación de reincorporarse al puesto de trabajo de forma inmediata tras el alta médica y que de no justificarse su conducta podría ser constitutiva de falta muy grave. (vid hecho probado décimo).
-el 26/06/2023 la demandante comunica a RR.HH. por correo electrónico que su estado de salud, que la empresa conoce, le impide reincorporarse, estando a disposición del servicio de Prevención de la salud para que informaran. (vid hecha probado decimoprimero)
-la empresa el 27/06/2023 reiteró a la trabajadora remitiéndolo por burofax, que su obligación era reincorporarse y que desconocía el estado de salud teniendo solo conocimiento de la fecha del alta médica y su ausencia al puesto de trabajo. (vid hecho probado décimo segundo).
-mediante carta fechada a 5/7/2023 se comunica a la actora con efectos de esa misma fecha su despido disciplinario en los términos relatados en el hecho probado décimo tercero, al que nos remitimos al haberse trascrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, por su inasistencia a su puesto de trabajo sin causa que lo justifique.
-en fecha 19 de noviembre de 2023 un informe médico de la trabajadora señala que inicio en su día situación de incapacidad temporal el24/01/2022 relacionada con cuadro de ansiedad de la que ha sido tratada y que ha tenido tres recaídas y fue alta de la última Incapacidad temporal por ello 29/11/2022 (hecho probado que se ha añadido al relato factico como decimoséptimo).
Centrada la cuestión litigiosa en decidir sobre la calificación de las faltas de asistencia durante los días posteriores a la notificación de la resolución administrativa que extinguió la IT, es reiterada la jurisprudencia, y así lo recordamos, por ejemplo, en nuestra sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 RS 6184/2018 ECLI:ES:TSJCAT:2019:980
"...recordar la doctrina jurisprudencial unificada relativa a la extinción de la incapacidad temporal y al nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo en el supuesto de que sea dictada resolución administrativa declarando que el trabajador/a no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. Así, y en las SSTS de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por SSTS de 22/10/1991 (Rcud. 1075/1990 ), 2/1/1992 (Rcud. 595/1991 ) y 7/10/2004 (Rcud. 4173/03 ). Se indicará al efecto por el alto Tribunal que "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión...(que) esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella...(que) su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social...(pero que la misma) tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal...(que) el problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo...lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación...(y que) el empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo...(pero que) lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa..." ( STS 22/10/1991 citada que reitera la STS 27/3/2013 Rcud 1291/2012 ).
QUINTO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga, entendemos, a estimar el recurso por cuanto no se ha considerado que la recurrente haya probado que pese al alta médica o a la resolución declarando que no estaba afecta de incapacidad permanente continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Ni siquiera procede, como se reconoce en la sentencia, a impugnar el alta médica en cuestión limitándose a aportar un informe médico del médico de familia que nada permite tener por acreditado al efecto..."
En el presente caso tampoco ha acreditado, por más que lo alegaba la trabajadora, que continuaba en una situación médica que afectaba a su estado de salud y determinaba que persistía el impedimento para reincorporarse al trabajo. Es más, únicamente consta que a fecha 19/03/2023 se aporta un informe médico que señala relacionado con la patología que dio lugar al inicio de una anterior incapacidad temporal el 24/01/2022, en el que tuvo tres recaídas y que del último periodo de Incapacidad temporal obtuvo el alta médica el 29/11/2022. Es decir, ni siquiera se relaciona la referencia a esa afectación con este segundo periodo de incapacidad temporal que se inicia en 13/03/2023. En tales términos acreditada la existencia del alta médica y a la vez la ausencia, sin justificación para ello, de la trabajadora que no se reincorpora a su puesto de trabajo tras la misma y ante el requerimiento expreso de la empresa se ampara en una mera alegación de persistencia de la afectación de la salud incapacitante que ni siquiera consta acreditada. Y en tal circunstancia esa ausencia injustificada del trabajo durante esos 4 días sucesivos entendemos, como se hace en la sentencia de instancia, que constituyen una falta muy grave cuando el propio artículo 64.3 del Convenio de aplicación en la identificación de las faltas graves ya considera como tal en su apartado b) "faltar al trabajo un día sin causa justificada". Con tal tipificación, adecuado a ello el ejercicio de la potestad disciplinaria por la empresa, desestimamos este motivo de recurso de la demandante, lo que nos conduce a la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos desestimatorios de la demanda en reclamación de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador y de despido.
Respecto al motivo recurso sostenido por la empresa IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.
OCTAVO. Identifica la empresa recurrente como su único motivo de censura jurídica la infracción del artículo 26.1 del estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 30 y 58.3 del mismo texto y la doctrina jurisprudencias de la sala Cuarta del tribunal Supremo en sus sentencias de 27/05/2021 R182/2019 que señala ha sido aplicada por esta Sala de lo Social en su sentencia de 23/01/2023 RS 5306/2022 .
Señala la empresa demandante que únicamente recurre la sentencia dictada en cuanto a la condena a la empresa al abono a la demandante de la cantidad de 4.028,58 euros más el 10% de recargo por mora en concepto de salarios correspondiente a febrero de 2023, 12 días de marzo de 2023, parte proporcional de paga extra de verano de 2023 y salario de junio de 2023. Argumenta, en síntesis, que es un hecho incontrovertido que la demandante no prestó servicios en el mes de febrero de 2023, ni en marzo de ese mismo año los 12 primeros días ya que el día 13 inicio situación de incapacidad temporal y que tampoco prestó servicios el 19 de junio hasta el 30 de ese mismo mes y que como no prestó servicios por su voluntaria decisión, no siendo ello imputable a la empresa en base a la doctrina citada del Tribunal Supremo y disintiendo de las consideraciones de la magistrada de Instancia no puede devengar salario alguno y tampoco la parte proporcional de pagas extras correspondientes a esos periodos.
La trabajadora, impugnante del recurso, sostiene en síntesis que el que la trabajadora no acudiera al trabajo se debió a la voluntad de la empresa que no contesto al correo que remitió el mismo día del alta médica expedida el 29/11/2022.
En el presente caso y en relación a los periodos determinados en la sentencia relacionados con la condena a la empresa al abono de salarios se trata, siendo del año 2023, de un periodo de tiempo en que tras un inicial periodo de incapacidad temporal y cuando este ya había terminado tras expedirse alta médica,tampoco prestó efectivamente servicios.
En relación con las normas que se señalan infringidas, el artículo 26 del estatuto de los Trabajadores establece "1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo..."y el artículo 30 del mismo texto legal "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo..."y el artículo 58.3 del mismo texto legal "3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber."
La decisión de la magistrada que estima la demanda en reclamación de cantidad de una deuda Salarial entendemos que no puede encontrar su fundamento, como en la misma se expresa, en que, aunque la trabajadora no prestara servicios tiene derecho a percibir el salario ya que si la empresa no despidió a la trabajadora cuando habría podido hacerlo y decide despedir en el momento en que lo hace ello no permite eliminar los salarios hasta la fecha del despido. La identificada por el recurrente STS de fecha 27-5-2021, rec. 182/2019 partiendo del el carácter bilateral y sinalagmático del contrato de trabajo implica que el derecho al percibo del salario se genera por la efectiva prestación de servicios ya establecía:
"...2.- El salario retribuye el trabajo efectivo o el tiempo de descanso computable como de trabajo ( art. 26.1 del ET ). El art. 30 del ET establece que el trabajador conservará el derecho a su salario si no presta servicios por causa imputable al empresario y no al trabajador. En el caso contrario, si la falta de prestación de servicios es imputable únicamente al trabajador, que al incorporarse a su puesto de trabajo se retrasa, sin causa justificada, no concurre la prestación de servicios laborales que conlleva el devengo de la retribución.
Durante el tiempo en que el trabajador no presta servicios laborales, teniendo obligación de hacerlo, sin justificación alguna, el carácter sinalagmático del contrato de trabajo supone que no se devenga salario, sin que ello suponga una multa de haber.
En efecto, la multa de haber consiste en la detracción de salario devengado o al que el trabajador tiene derecho. En el supuesto enjuiciado, el trabajador no tiene derecho a percibir dicho salario porque no ha prestado servicios por causa imputable únicamente a él..."
En el presente caso, y a partir del relato de hechos probados no reconocemos identificada ninguna decisión unilateral que atribuible al empresario impida a la trabajadora el acceso a su puesto de trabajo y por ello a la prestación de sus servicios. Además, en este caso la imposibilidad en la prestación de los servicios no se relaciona tan directamente con una voluntad unilateral del empleador, una voluntad impeditiva cuando constan posteriormente comunicaciones interesando la reincorporación de la trabajadora, aunque pudieran ser tal vez tardías cuando se produce la primera que consta la fecha 2/3/2023, trascurrido ya el mes de febrero.
En este sentido discrepa la Sala de la decisión de la Magistrada cuando reclamado por la parte demandante precisamente un debito salarial en un periodo en que no existió prestación de servicio, la sentencia de Instancia condena al empleador a su pago. Entendemos que no se trata en el presente caso de la contraprestación que se indica en las circunstancias previstas en el artículo 30 del estatuto de los Trabajadores. dejó voluntariamente de acudir a su puesto de trabajo sin ninguna justificación que amparara tal circunstancia, por lo que, como bien expresa el recurso, y no nace ningún derecho a retribuir un trabajo que no se ha prestado. Ello nos conduce a la estimación del recurso de la empresa y correlativa revocación de la sentencia dictada en el presente procedimiento en cuanto a la condena de la misma.
NOVENO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS de proceder procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte vencida en el recurso.El recurso que se ha desestimado es el de la trabajadora y conforme a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener el mismo, parte vencida en el recurso, y sin solicitud expresa reconocido por ministerio de la leyel beneficio de justicia gratuita.
El recurso de la empresa se ha estimado por lo que no se hace expresa imposición de costas y por ello mismo conforme al artículo 203 de la LRJS se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que hubieran constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados, si fuere el caso, a la recurrente una vez firme la sentencia.
Vistos los artículos citados y de general y pertinente aplicación
