Sentencia Social 876/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 758/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y declara declaró extinguida la relación laboral por aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET- y condena solidariamente a las empresas demandadas a que indemnicen al trabajador en la cantidad de 74.016,08 euros en concepto de indemnización y a las cantidades devengadas por horas extraordinarias.

Frente a esta resolución se alza tanto la parte actora como las demandadas.

En el escrito de recurso del trabajador se articulan seis motivos. En los cuatro primeros, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, insta la revisión del relato fáctico y en los motivos quinto y sexto, con base en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de los artículos 8 y 15 del RD 1561/1995 de jornadas especiales de trabajo; los artículos 20.1 y 33 del Acuerdo de Rusa S.L. y jurisprudencia aplicable; así como los artículos 110.1 LRJS, en relación con el artículo 56.1 ET y la disposición transitoria undécima ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el escrito de recurso de las demandadas se oponen tres motivos. En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico y en los motivos segundo y tercero, con base en el artículo 193.c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 20 y 33 del Acuerdo de empresa de 2005, en relación a los artículos 34 y 35 ET y el artículo 8 RD 1561/1995; así como el artículo 50 ET y la jurisprudencia relativa a los grupos empresariales patológicos.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.- Recurso del trabajador.

1.1.-En primer lugar, solicita la revisión del hecho probado primero para el que propone, con carácter principal, la siguiente redacción alternativa: ""La actora presta servicios para la demandada Rusa Santander, S.L. con una antigüedad de 2 de mayo de 2006 con contrato indefinido con dicha empresa, a tiempo completo con la categoría profesional de Mecánico Naval y con un salario de 276,84.-€/día, con prorrata de pagas extraordinarias.

El salario indicado se obtiene del salario que cobró desde marzo de 2022 a febrero de 2023, que ascendió a 40.686,82.-€, más el importe de horas extra trabajadas durante 2022, que asciende a 60.358,16.-€".

De forma subsidiaria, propone el siguiente contenido: "La actora presta servicios para la demandada Rusa Santander, S.L. con una antigüedad de 2 de mayo de 2006 con contrato indefinido con dicha empresa, a tiempo completo con la categoría profesional de Mecánico Naval y con un salario de 177,91.-€/día, con prorrata de pagas extraordinarias.

El salario indicado se obtiene del salario que cobró desde marzo de 2022 a febrero de 2023, que ascendió a 40.686,82.-€, más el importe de horas extra trabajadas durante 2022, que asciende a 24.250,56. -€".

Por último, también de forma subsidiaria, propone la siguiente redacción: ""La actora presta servicios para la demandada Rusa Santander, S.L. con una antigüedad de 2 de mayo de 2006 con contrato indefinido con dicha empresa, a tiempo completo con la categoría profesional de Mecánico Naval y con un salario de 176,13.-€/día, con prorrata de pagas extraordinarias".

Debemos acoger la última de las redacciones propuestas dado que la Magistrada de instancia declara probada la realización de las horas que especifica en el hecho probado octavo, acogiendo los partes de trabajo aportados por la parte demandada. Se advierte, sin embargo, la existencia de un error en la suma del total de horas, que no asciende a 2334 horas, sino a 2830 horas, como advierte la parte recurrente. Ahora bien, a las mismas no es posible adicionar las 27,5 horas de trabajo efectivo que la parte actora imputa al remolcador pequeño, pues la documental que cita, esto es, los doc. núm. 36-40 aportados de contrario y el documento núm. 1 que se adjunta al escrito de recurso, no evidencian de manera clara y absolutamente incontrovertida un error de valoración de los partes de trabajo aportados por la empresa, cuyo resumen recoge el referido hecho probado octavo, en donde constan las horas trabajo realizadas en ambos remolcadores. Por tanto, si bien el salario diario del actor debe fijarse en función del que debería haber percibido, esto es, tomando en consideración el importe de las horas extraordinarias realizadas, el mismo debe fijarse en función del correcto número de horas que consta probado, sin que sea admisible acoger la documental a la que alude la parte recurrente en la proposición principal, dada la concreta opción de la Magistrada de instancia por la prueba aportada al respecto por la parte demandada, dada la mayor concreción de la misma respecto al período en cuestión.

1.2.-En segundo término, solicita la revisión del hecho probado octavo para el que propone el siguiente contenido: """El actor durante el año 2022 realizó las siguientes horas de acuerdo a los partes de trabajo de la empresa demandada:

REPRODUCIR EL ANEXO ll DEL ESCRITO DE DEMANDA, CON RESULTADO DE 3768 HORAS DE TRABAJO EFECTIVO.

Las horas de jornada máxima de acuerdo a la normativa aplicable es de 1826 horas anuales. Estando limitadas las horas de presencia a 960,00 por 365 días de trabajo.

El actor mantiene que, desde el 6 de Mayo de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, realizó 1584 horas de presencia".

De forma subsidiaria propone el siguiente texto: ""El actor durante el año 2022 realizó las siguientes horas de acuerdo a los partes de trabajo de la empresa demandada:

CUADRO DE CÁLCULOS DE ESAS HORAS, CON RESULTADO DE 2.830.

Las horas de jornada máxima de acuerdo c la normativa aplicable es de 1826 horas anuales. Estando limitadas las horas de presencia a 960,00 por 365 días de trabajo.

El actor mantiene que, desde el 6 de Mayo de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, realizó 1584 horas de presencia"

De conformidad con lo razonado en el anterior motivo de recurso, debemos acoger la revisión propuesta de forma subsidiaria, ya que la misma se ajusta a la suma del total de horas que se desglosan.

1.3.-En tercer término, insta la adición de un hecho probado nuevo con el siguiente contenido: ""El actor, mientras estaba fuera de su horario en el remolcador pequeño, realizó, durante el año 2022, trabajo efectivo, durante 27 horas y 30 minutos"

Esta pretensión no puede prosperar, pues tal como antes se razonó, la documental a la que alude no permite considerar probado el aserto que se sostiene respecto al número de horas de trabajo efectivo en el remolcador pequeño.

1.4.-Por último, se insta la adición de un hecho probado nuevo con el siguiente contenido: ""El valor de la hora ordinaria y extraordinaria para el año 2022, asciende a 23,51.-€".

La pretensión debe ser acogida al resultar de la documental que se cita, debiendo destacarse que, como se razona en la previa sentencia de esta Sala, STSJ de Cantabria de (rec. 682/2024), relativa a la misma empresa, el importa de la hora extraordinaria debe equipararse al de la hora ordinaria de trabajo ante la inexistencia de pacto en contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 ET.

2.- Recurso de la empresa.

2.1.-En el recurso de la empresa se solicita la revisión del hecho probado primero para añadir los siguientes párrafos: "Del salario total percibido durante ese período, el trabajador percibió, en concepto de plus de actividad la suma de 16.651,12 €.

El salario/hora durante 2022 ascendió a la suma de 14,57 €."

Esta pretensión debe ser desestimada, dado que, de una parte, lo percibido en concepto de plus de actividad resulta intrascendente, al constar en el hecho probado de la sentencia recurrida el importe percibido por el actor desde marzo de 2022 a febrero de 2023, importe que se extrae de las nóminas del actor, cuyo contenido debe entenderse integrado en la misma.

De otro lado, el importe del salario hora debe entenderse fijado de conformidad con lo dispuesto en el anterior motivo del recurso de la parte actora, no siendo admisible, tal como luego se razonará, el cálculo propuesto por la empresa, que parte de descontar el plus de actividad percibido.

TERCERO.- Revisiones jurídicas. Escrito de recurso de la empresa. Resolución del contrato y grupo empresarial patológico.

1.-En primer lugar, analizaremos los motivos de recurso de la empresa, ya que, a través de ellos, se opone la estimación de la resolución del contrato solicitada por el trabajador.

2.-En el primer motivo de recurso denuncia la infracción de los artículos 20 y 33 del Acuerdo de Empresa de 2005, en relación con los artículos 34 y 35 ET y el artículo 8 RD 1561/1995 de jornadas especiales de trabajo y la jurisprudencia aplicable. En términos generales, alega el carácter compensable del plus de asistencia.

La cuestión que se suscita ha sido expresamente abordada y resuelta por esta Sala en las SSTSJ de 3 de junio de 2024 (rec. 333/2024) y ( rec. 682/2024). En ambas sentencias se rechaza tal posibilidad, previo análisis de la literalidad del art. 33.1 del Acuerdo de empresa del año 2005, razonando que: "3. La sentencia recurrida ha deducido del total adeudado las cantidades abonadas por dicho concepto en relación a los tiempos de disponibilidad. Ahora bien, dicho plus de asistencia en modo alguno puede compensar el total de horas extraordinarias realizadas en cómputo anual, como acertadamente entiende la sentencia recurrida. Tampoco pueden ser absorbidas dichas horas con los descansos pactadas (dos semanas continuas) otorgadas en función del trabajo desarrollado en el remolcador principal, ni es posible la absorción de las horas extras por el hecho de tener reducida la edad mínima para causar la pensión de jubilación, cuestión novedosa que no ha sido examinada en la instancia".

Por tanto, no son compensables las cantidades abonadas como horas extra, en cómputo anual, con el plus de actividad, por no ser conceptos homogéneos. Aun cuando no consta la firmeza de dichos pronunciamientos, los argumentos legales y jurisprudenciales de las mismas se dan íntegramente por reproducidos y, al no constar hechos nuevos que permitan un pronunciamiento discrepante sobre la cuestión suscitada en el recurso, siendo los mismos preceptos legales y acuerdo de empresa sometidos a la consideración de la Sala, debemos mantener nuestro previo criterio, lo que determina la desestimación del motivo de recurso.

3.-En segundo lugar, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 50 ET, cuestionando la existencia de un incumplimiento empresarial susceptible de determinar la resolución del contrato a instancia del trabajador, por cuanto, se sostiene que la empresa, a pesar de no ser firme la sentencia que resolvió el previo conflicto colectivo, procedió a negociar un nuevo convenio, que se publicó con anterioridad a la referida firmeza.

Sobre esta cuestión hemos de indicar que el artículo 50.1 c) ET habilita la extinción indemnizada de la relación laboral ante "cualquier otro incumplimiento grave" de las obligaciones empresariales. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido interpretando que la extinción del contrato por iniciativa del trabajador se basa, necesariamente, en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlas porque alteran, en su perjuicio, condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo.

La jurisprudencia suplicacional ha admitido como incumplimientos susceptibles de determinar la resolución del contrato, entre otros, los relativos a los descansos en festivos y horas extraordinarias [ STSJ Extremadura 5-10-2005 (rec. 437/2005)]; incumplimientos en materia de jornada y horario [ STSJ Asturias 12-12-14 (rec. 2151/2014)]; o la imposición de excesiva prolongación de jornada con repercusión desfavorable en la salud del trabajador [ STSJ Valencia 9-5-2006 (rec. 187/2006)].

En el presente caso, lo que consta probado es que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, declaró la nulidad de la práctica empresarial consistente en que "los trabajadores efectúen horas de presencia (de 14 a 8 horas, y los fines de semana, tanto en el remolcador principal como en el secundario, 244 días al año) que excedan de 20 horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes. 2.- Se declara que constituyen tiempo efectivo de trabajo las horas de presencia (de 14 a 8 horas y los fines de semana, L22 días al año) realizadas por los trabajadores en el remolcador principal. 3.- Se reconoce el derecho de los trabajadores a no ser llamados para urgencias en el periodo de los 122 días restantes de descansos/vacaciones".

Dicha sentencia, fue confirmada por la STSJ de Cantabria de 9 de diciembre de 2022 (rec. 873/2022), declarada firme por diligencia de 30-12-2022, al haber transcurrido el plazo para la formalización del correspondiente recurso de casación. A pesar de que la práctica empresarial anulada suponía la realización de una jornada muy superior a la pactada en el acuerdo empresarial del año 2005, la empresa optó por mantenerla hasta la publicación del convenio colectivo (mayo de 2023).

Pues bien, con tales datos, se evidencia un incumplimiento empresarial que, tal como valora la sentencia recurrida, debe considerarse grave y justificador de la resolución contractual indemnizada instada por el trabajador, dado que como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 1997, el incumplimiento constatado es grave pues "frustra las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumple su pretensión e insta la resolución" al verse obligado el trabajador que acata disciplinadamente la orden a realizar un trabajo extraordinario en condiciones de ilegalidad, que además, dada la materia afectada (duración de la jornada), puede afectar a su derecho a la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Además de lo anterior, el incumplimiento es claramente voluntario, pertinaz y deliberado, al manifestarse en un período prolongado de tiempo y no como algo esporádico o episódico, en el curso de la relación de trabajo, lo que evidencia una voluntad empresarial rebelde al cabal cumplimiento de lo acordado judicialmente mediante sentencia firme, afectando así a la esencia y núcleo del contrato de trabajo.

Frente a ello, no son admisibles las alegaciones relativas al periodo negociador, pues una vez que la sentencia que resolvió el conflicto colectivo adquirió firmeza, la empresa tenía la obligación de dar cumplimiento a lo en ella resuelto.

En definitiva, el motivo de recurso debe ser desestimado.

4.-Por último, se cuestiona la declaración de existencia de un grupo de empresas patológico, citando la STSJ de Cantabria de 3 de junio de 2024 (rec. 333/2024).

Efectivamente, como se alega en el escrito de recurso, la previa STSJ de Cantabria de 3 de junio de 2024 aborda la cuestión relativa a la posible existencia de un grupo de empresas patológico entre las aquí demandadas, rechazando tal posibilidad, argumentando lo siguiente: "2. Como nos recuerda la STS 405/2024, de 28 febrero (rec. 12/2023) "son numerosos los pronunciamientos de la Sala en torno al examen de la existencia o no de grupos de empresas a la hora de dilucidar responsabilidades frente [al despido colectivo] que hubiera podido o debido acordarse por quien se impute como empleadora. Y precisamente en su seno ha sistematizado la doctrina, ya cristalizada, sobre las notas o elementos adicionales a observar para apreciar la presencia de un grupo con responsabilidad solidaria frente a los trabajadores que hubieran sido afectados por el despido colectivo. Es decir, no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por alguna con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la objetividad de elementos adicionales, dado que los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( STS IV 22 de marzo de 2022, rcud. 1389/2020 ). Los elementos adicionales que esta resolución reproduce son: "1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores."

Para determinar si en el supuesto actual concurre o no grupo de empresas con proyección laboral debemos estar a la crónica fáctica de la sentencia recurrida que no ha sido alterada en suplicación. Consta probado que, REMOLQUES UNIDOS, S.L., es socio único de RUSA SANTANDER, S.L. (sociedad unipersonal), y forman parte de un grupo empresarial; comparten objeto social, aunque el de aquella es más amplio que el de ésta, al menos a nivel geográfico; y su domicilio social es el mismo. Ahora bien, no ha quedado demostrada la confusión de patrimonios o de plantillas, no siendo suficiente para su demostración que un trabajador, el Sr. Fausto, haya trabajado para las dos mercantiles.

4. La parte recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, a su vez, de valoraciones que tampoco se desprenden de ella e, incluso, contradicen abiertamente las conclusiones sentadas por el juzgador a quo, intentando, así, establecer otras distintas de las alcanzadas en la instancia, lo que no es posible admitir.

5. La ausencia, por tanto, de los elementos definidores de un grupo de empresas con efectos laborales, y el mantenimiento de la autonomía y personalidad jurídica de las sociedades demandas, excluyen la responsabilidad solidaria que se quiere reflejar, lo que conduce a la desestimación del motivo y del recurso de la parte actora".

En el presente caso, se advierte una clara similitud fáctica, dado que, al igual que en aquel caso, en donde se discutía la posible existencia de un grupo patológico empresarial respecto a las aquí demandadas, tampoco existen datos en el relato fáctico de la recurrida que permitan considerar probada la existencia de unidad de caja o de plantillas, no siendo suficiente en este sentido el dato que consta probado de la prestación de servicios del actor para ambas empresas (hecho probado quinto), que además se produjo a través de las distintas altas y bajas en Seguridad Social en cada una de las dos empresas.

Tampoco se advierten indicios de la existencia de cesión ilegal. Al respecto hemos de recordar que, entre las sentencias de la Sala Cuarta, destaca la STS de 15 de marzo de 2023 (rec. 3390/2020), que estableció lo siguiente: "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2. Por tanto, como recuerda la citada STS 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020), que reproducimos en el presente apartado, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14)".

Con los datos que constan probados en el presente caso no es posible entender que concurra una cesión ilegal, pues, además de que nos encontramos ante dos empresas reales con infraestructura propia, de los datos que constan probados no se evidencia que se haya producido una mera puesta a disposición del trabajador de una empresa a otra, esto es, de que no hayan ejercido durante las correspondientes prestaciones de servicios como una verdadera empresaria respecto de sus propios trabajadores, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral. Es decir, no consta que se haya producido un traslado respecto al control de la actividad de los trabajadores, en los aspectos relativos a la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales, que es lo que exige la doctrina unificada.

En definitiva, en este punto el recurso debe ser estimado, debiendo dejarse sin efecto la condena solidaria de las empresas demandadas.

CUARTO.- Motivos de infracción jurídica del recurso del actor.

1.-En el primer motivo de infracción jurídica, el actor denuncia la infracción de los artículos 8 y 15 del Real Decreto 1561/95 de jornadas especiales de trabajo, así como los arts. 20.1 y 33 del Acuerdo de Rusa S.L. y la jurisprudencia aplicable.

En el presente motivo de recurso se discute el importe del salario regulador. El motivo es una mera reproducción de los argumentos vertidos a los largo del primer motivo de revisión fáctica, que, como hemos explicado antes, se ha estimado en cuanto a la pretensión subsidiaria, por lo que nos remitimos a lo explicado a lo largo del fundamento de derecho segundo de la presente resolución, estimando en parte el mismo.

2.-En segundo lugar, se denuncia la infracción de los artículos 110.1 LRJS, en relación con el art. 56.1 ET y la disposición transitoria undécima del ET, y la jurisprudencia, respecto al importe reconocido en concepto de indemnización.

Nuevamente, el motivo debe ser estimado en parte, pues la indemnización debe partir de un salario diario de 176,13 euros.

La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 02/05/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/03/2024 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 70 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 146 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 116.950,32 euros.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,