Sentencia Social 681/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 477/2024 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO. D.ª Estibaliz es una de las personas trabajadoras contratadas por Aeromédica Canarias S.A.U. (en adelante Aeromédica) para la ejecución de los servicios de atención a alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (en adelante la Consejería), que ascienden a un total de doscientos centros.

Estas personas trabajadoras han venido denunciando con éxito (solo algún aislado pronunciamiento en contra en la instancia), tanto en Santa Cruz de Tenerife como en Las Palmas, la instrumentalización de la contrata para dar cobertura a un supuesto de interposición merecedor de ser calificado como cesión ilegal de mano de obra.

La fundamentación de todas nuestras sentencias ha venido siendo coincidente, conteniendo referencia a las previamente dictadas, pues pese a que la decisión judicial acerca del fenómeno interpositorio exige una valoración individualizada de circunstancias de hecho, existía en los sometidos a consideración una igualdad sustancial en los hechos compatible con la generalización, que debían recibir idéntica respuesta. La cesión ilegal, planteada en litigios individuales, trascendía a todo el colectivo de personas trabajadoras contratadas por Aeromédica para la prestación del servicio contratado por la Consejería.

Decíamos que, a pesar de que en los pliegos de condiciones del contrato administrativo se exigiera a la empresa adjudicataria la designación de un Coordinador o Responsable de la ejecución del contrato, integrado en su plantilla, que ejerciera las funciones de: interlocución con la Consejería; distribución del trabajo e impartición de órdenes e instrucciones; organización de vacaciones; información a la entidad contratante de variaciones en la composición del equipo de trabajo; ejercicio real y efectivo del poder de dirección así como el control técnico de la prestación de servicios; la designación de una Coordinadora para todos los centros resultaba insuficiente, siendo manifiesta la imposibilidad de realizar su labor en los doscientos centros, constando que eran los tutores de las "Aula Enclave" quienes realmente impartían las instrucciones y de quienes las personas trabajadoras dependían jerárquicamente. Concluíamos que Aeromédica no ponía en juego organización empresarial alguna, desentendiéndose de forma absoluta de la dirección, control y organización del trabajo por ellas desarrollado, sin que aspectos que pudieran mostrar una dependencia (abono del salario, formación básica en prevención de riesgos laborales, etc.) tuvieran una entidad suficiente para tribuir la autonomía a la función desempeñada por la Mercantil a través de estas personas trabajadoras.

Los múltiples intentos de obtener pronunciamiento de la Sala Cuarta han resultado infructuosos al inadmitirse los recursos de casación para la unificación de doctrina, al no existir contradicción, requisito inexcusable para su viabilidad.

Resaltamos que desde el ATS de 4 de junio de 2024, rec. 3356/2023, se observa la pretensión de establecer contradicción con la STS de 6 de abril de 2022, rec. 2524/2019, que no apreció cesión ilegal en el supuesto de persona trabajadora controlada para la ejecución del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la Junta de Andalucía.

Fundamento de la inadmisión:

"No puede desconocerse la concurrencia de ciertas identidades en los supuestos de hecho enjuiciado en las respectivas sentencias comparadas. Así, la similitud del tipo de contratos suscritos entre las adjudicatarias y las Consejerías y el hecho de que los servicios se presten en un centro de titularidad de estas y utilizando medios materiales de los centros. Igualmente, el hecho de que los trabajadores perciban salarios de las adjudicatarias, y que sean estas quienes controlan las sustituciones, y quienes se encarguen de la prevención de riesgos. Sin embargo, no es posible obviar la existencia de claras diferencias en los supuestos enjuiciados, puesto que en la sentencia recurrida se recoge que la trabajadora realizaba sus funciones bajo el control, supervisión y la responsabilidad de la tutora; siendo esta el elemento sobre el que incide la STSJ de Canarias para decidir que existe cesión ilegal, junto con los datos de desempeño de las funciones en el centro escolar y con medios materiales de la Comunidad Autónoma (datos que esta Sala ya ha considerado en otros casos que no son relevantes para apreciar cesión ilegal). En la sentencia recurrida también se indica que, como la trabajadora actuaba bajo la responsabilidad y la dirección de la tutora, no ejercía las funciones de forma autónoma ni independiente de aquella; y esta subordinación tan patente no se aprecia en la referencial, en la que se recoge que la trabajadora realizaba las funciones bajo la supervisión del profesorado especialista. En la referencial, la adjudicataria actuó como empresario real, disciplinando el plan de actuación y el programa de trabajo, lo que tiene su apoyo en el hecho de que recoge una mayor organización a ese nivel por parte de la adjudicataria que la que tendría en el caso de la recurrida, en el que no existe un hecho probado similar. Además, mientras que en la recurrida se recoge una única visita anual, en la referencial se recoge que esas visitas son de un mínimo de dos y un máximo de tres al mes; recogiéndose en la referencial que la adjudicataria ejerce potestad disciplinaria sobre sus trabajadores, dato del que no se dice nada en la sentencia recurrida" ( ATS de 25 de marzo de 2025, rec. 1331/2024, por citar el último de los publicados por el CENDOJ).

No obstante, esta Sala en sentencia de 21 de noviembre de 2024, rec. 1217/2023, constató que a partir del curso escolar 2022-2023 las circunstancias experimentan un cambio radical que justifica la variación de nuestro pronunciamiento. Cambio que corroboramos con ocasión de los recursos 175/2024 y 188/2024.

En esta sentencia de 21 de noviembre de 2024 decimos:

A partir del curso escolar 2022-2023 la dinámica es la siguiente:

"La trabajadora prestó servicios en el IES Siete Palmas hasta el 5 de febrero de 2023. En el citado centro no existe aula enclave, ni tutores ni maestros, pero sí profesores por asignatura. La función principal de la trabajadora es la prestación de asistencia a alumnos con necesidades especiales, coincidiendo la presencia de la trabajadora en el centro con la asistencia de los alumnos a asistir, en horario coincidente con las horas lectivas del centro.

En la prestación de servicios no recibe instrucciones del personal del centro, encontrándose la trabajadora, junto con el resto de auxiliares educativas, en un espacio especialmente reservado para ellos, desde donde son requeridos a prestar asistencia en caso de precisarse.

La empresa dispone de un total de ocho coordinadoras provinciales que supervisan el trabajo de 400 personas en más de doscientos centros; existe comunicación con las trabajadoras, visitas presenciales, y autorizaciones específicas para el acompañamiento de los alumnos en salidas programadas; las ausencias se comunicaban a la coordinadora de la empleadora, que a su vez lo ponía en conocimiento del centro; no se precisaba de material específico para prestar el servicio, quedando la trabajadora a disposición de la empleadora en el caso de que no hubiera alumnos que asistir; las pautas se marcaban por Aeromédica, quien ponía a disposición de la trabajadora registro de control horario.

Esta dinámica no se encuentra delimitada temporalmente en la sentencia, no habiendo accedido al relato de hechos probados dato alguno al respecto, salvo los relativos a la comunicaciones por Whatsapp, correos electrónicos y registro de visitas.

Y sin alterar el relato de hechos probados, salvo los estimados relacionados con las comunicaciones telemáticas y registro de visitas, la recurrente pretende trasladar las consecuencias jurídicas contenidas en los previos pronunciamientos de esta Sala a unos hechos que difieren notablemente de los contemplados en aquéllos.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de enero de 2024, rec. 734/2022, reiterando doctrina se pronunció en los siguientes términos:

"...2.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"..."

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.

Así, la adjudicataria del servicio, AEROMÉDICA CANARIA SLU, es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio, constando el ejercicio de sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada: controla la actividad de la trabajadora mediante registro horario, traslada las funciones a desarrollar, marcando pautas sin intervención directa de la Administración en la relación de prestación de servicios, salvo la necesaria coordinación con el personal del centro; es la empresa la responsable de supervisar y controlar las ausencias, permisos y vacaciones, autorizándolos; recibe formación en materia de prevención de riesgos laborales y facilita los reconocimientos médicos; la actividad de la trabajadora no se confunde con el del resto de personal del centro, hasta el punto de ubicarse en un espacio reservado desde son requeridas para prestar asistencia a los alumnos en el caso que lo precisen; y definitivo, como expresó la magistrada de instancia, es que en el caso no precisarse su asistencia por falta de alumnos, queda a disposición de la empresa que puede asignarle trabajados en centros distintos. Y el control y supervisión a través de la coordinadora provincial es real y efectivo, constando en el inalterado hecho probado sexto que "la coordinadora de Aeromédica realizaba una visita cada dos o tres semanas a los centros, teniendo contacto diario o semanal con dicha empresa el personal del centro".

En definitiva, y con los datos de los que disponemos, debemos concluir que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa

A mayor abundamiento, y como se contiene en la sentencia de la Sala IV citada, "...la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal".

Y pese a lo pretendido por la recurrente, los datos de los que disponemos son los que son, sin que sea posible la reproducción de circunstancias fácticas distintas a las consignadas en el relato fáctico, siendo lógico concluir que la dinámica trascrita se corresponde con el inicio del curso escolar 2022-2023, como sostiene la Administración impugnante."

La sentencia de instancia:

Declara la existencia de cesión ilegal, efectuando una advertencia que es fundamental para comprender el signo del pronunciamiento:

". la codemandada Aeromédica Canaria, S.L.U. ha implantado en el mes de septiembre de 2022, coincidiendo con el inicio del curso académico 2022-2023, medidas tendentes a evitar el prestamismo laboral del personal que tiene contratado para prestar servicios en los centros educativos titularidad de la Administración educativa codemandada, ha de ponerse de manifiesto que dicha circunstancia no tiene incidencia respecto a la acción de cesión ilegal planteada en esta litis, puesto que, como tiene declarado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 28 de febrero de 2018 (rcud. Núm. 3885/2015), fundamento de derecho segundo:

".

6. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la conciliación previa permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho. Tal acción, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Por ello, la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. «De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del artículo 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso» ( STS/4ª/Pleno de 14 diciembre 2017 -rcud. 312/2016 -, antes citada).

A tenor de la citada doctrina jurisprudencial, y teniendo en cuenta que la acción ejercitada en este proceso se inició el 4 de mayo de 2022 (fecha común de presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda rectora de las presentes actuaciones), así como que en la citada fecha se mantenían los elementos fácticos que conforman la figura de cesión ilegal de trabajadores, ha de afirmarse que no existe impedimento para entender que dicha acción se ejercitó de forma válida."

Es más, la nula presencia de la Coordinadora en el centro inclusive en el curso 2022-2023 comporta que las circunstancias -en este concreto caso- no sean las mismas a las contempladas en los recursos 1217/2023, 175/2024 y 188/2024. Consta en el fundamento de derecho tercero:

". la aportación de un total de veinte documentos de "registro de visitas" al IES Simón Pérez por parte de la citada Coordinadora durante el curso académico 2022-2023 (bloque documental n.º 18 del ramo de prueba de la mercantil codemandada) no compadecen con la declaración testifical ofrecida por la Sra. Estrella [coordinadora] en el acto de juicio, quien manifestó que "tiene problemas para acceder al Aula Enclave del IES Simón Pérez, y que no se coordina con la dirección de dicho centro académico"; por lo tanto, y atendiendo a dicha declaración, no se entiende cómo puede haber realizado las citadas veinte visitas al mencionado centro de educación secundaria durante el curso 2022-2023" [centro de prestación de servicios desde septiembre de 2021, hecho probado quinto].

Disconforme, la Administración se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS la recurrente solicita incorporar al relato fáctico nuevo hecho probado, trigésimo segundo, con el siguiente redactado:

"La coordinadora de la empresa, Dª Estrella, en los cursos 2020/2021, 2021/2022 y 2022/2023 controlaba y supervisaba a la actora a través del aplicativo whatsapp, denegándole por ejemplo autorización de asistencia a un entierro por no tratarse de familiar directo, autorizándole sólo a acudir al acto pero incorporándose al centro después; comunicando asistencia a juicio, resolviendo dudas de la actora sobre la hora de salida del centro y sobre la reducción de jornada y retribuciones; recordatorio de medidas de protección (test de antígenos) y deber de comunicación de su resultado; comunicación de la fecha de entrega de material de protección; convocatoria a curso de formación en materia de prevención; informando de la conversión de su contrato en fijo discontinuo; comunicación de las salidas previstas por el centro para el mes de enero de 2023; autorizaciones de salida en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2023, aviso de cambio de centro educativo; manera de proceder en cuanto a bajas y altas médicas, etc."

Apoyo probatorio: documento n.º 13 del ramo de Aeromédica, consistente en transcripción de mensajes de WhatsApp entre trabajadora y su coordinadora.

Justificación: apreciar que no existe cesión ilegal de la trabajadora demandante ni a la fecha de interposición de la demanda ni a la fecha de celebración del acto de juicio, porque la empresa contratista mantenía el control de su actividad no solo presencialmente sino de otras maneras, en este caso, a través del aplicativo WhatsApp.

Los datos propuestos resultan de las conversaciones a través de WhatsApp documentadas en soporte papel, no impugnado, y, consecuentemente, hábil a efectos revisorios (criterio sostenido por esta Sala que arranca de la sentencia de 17 de noviembre de 2022, recurso 1699/2021), pero carecen de la trascendencia que la recurrente pretende, al no poder desplazar ni hacer desmerecer a datos tan contundentes en un litigio de esta clase como los incorporados a los hechos probados decimoséptimo a vigésimo primero, reveladores de que la contratista nunca actuó como empresario real de la trabajadora.

No obstante, a efectos de un eventual recurso unificador se acoge la solicitud revisora.

TERCERO. Seguidamente, por el cauce de censura jurídica, apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 43 ET, por aplicación indebida, en relación con los artículos 71 a 75 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, 4.2, 6.1 y 6, 7, 9 y 12.7 del Decreto Territorial 104/2010, de 29 de julio, por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Canarias, 14.2 y 4, 15.1 y 2, 22, 23, 25, 26.1.f y Disposición Adicional 5.ª de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de 13 de diciembre de 2010, por el que se regula la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo en la Comunidad Autónoma de Canarias, y 42 ET, todos por inaplicación, y de la doctrina contenida en SSTS de 12 de enero de 2022 ( dos), 7 de febrero de 2022, 6 de abril de 2022, 25 de enero de 2022 y 27 de octubre de 2023, y sentencia del TSJ de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, de 15 de junio de 2023.

Argumenta que "el juzgador de instancia se apoya en dos sentencias de esa Sala (es decir, de esta Sala, concretamente las de fecha 29 de abril de 2022, rec. 1424/2021), y 22 de julio de 2022, rec. 1431/2021), que a su vez se refieren a la de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de septiembre de 2018. que tales sentencias y conclusiones están desfasadas".

Pero es que ni la fecha de una sentencia -por antigua que pueda resultar- ni el hecho de que con posterioridad se hayan dictado otras sobre la misma materia, resultan indicativas de un "desfase". Doctrina desfasada es la obsoleta y superada por otra posterior, y la sentada en torno a la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 ET, frente a las contratas, cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal, merece la calificación de inveterada, en el sentido de arraigada, manteniéndose constante en el tiempo.

Las SSTS de 12 de enero de 2022, rec. 1903/2020, 13 de enero de 2022 (rec. 2715/2020), 25 de enero de 2022 (rec. 553/2020), 7 de febrero de 2022 (rec. 175/2020), 6 de abril de 2022 (rec. 2524/2019) y 27 de octubre de 2023 (rec. 1115/2022) analizan la actividad desarrollada en el marco de una subcontrata para la atención de los alumnos con necesidades especiales en centros de educación de la Junta de Andalucía, en las que se descarta la concurrencia de fenómenos interpositorio. No varían el criterio hasta ahora sostenido sino que lo aplican a las circunstancia del caso, que en lo esencial difieren del que nos ocupa, como ha puesto de relieve el Alto Tribunal al ser alegada como contradictoria la sentencia de 6 de abril de 2022 en los intentos de la Administración Autonómica de recurrir en casación para unificación de doctrina las sentencias confirmatorias de la cesión ilegal, razón que comporta la inadmisión de los recursos.

La sentencia de la Sala homónima de Santa Cruz de Tenerife de 15 de junio de 2023 contempla el cambio de circunstancias tenido lugar en el curso escolar 2022/2023, no implicando un cambio de criterio respecto al seguido en la sentencia de 29 de junio 2018, rec. 1071/2017. La solución es distinta porque distintas son las premisas fácticas de las que se parte.

Viene a sostener que "de la prueba practicada ha quedado acreditado que la codemandada Aeromédica Canaria sí que puso en juego su organización empresarial pero no solo en el curso 2022/2023, sino en el anterior, en el que se presentó la demanda".

Ocurre que Aeromédica no recurre ni siquiera acude a la técnica fácil de adhesión al recurso, lo que evidencia una aceptación de su intervención en el tráfico prohibido que en la sentencia se aprecia; que, habiendo constatado esta Sala -y la de Tenerife, y muestra la sentencia que la recurrente cita- que el cambio en las circunstancias en que se desarrolla la prestación no se produce hasta el curso 2022/2023, expresar que en el curso 2022/2023 las circunstancias eran las mismas que en el curso 2021/2022, supone admitir que ninguna novedad presenta este litigio respecto a los que ya han sido examinados, concluidos todos ellos con la declaración de cesión ilegal; y que los hechos declarados probados decimoséptimo a vigesimoprimero -ambos incluidos- se mantienen incólumes, dando noticia de que:

"DECIMO SEPTIMO.- Dª Estrella no se coordina con el quipo directivo del IES Simón Pérez, ni con las tutoras de las Aulas Enclaves de dicho centro académico, pese a que la citada empresa tiene personal adscrito a las mismas.

(Declaración testifical de Dª Estrella)

DECIMO OCTAVO.- Durante el curso académico 2022-2023, Dª Adela, tutora del Aula Enclave del IES Simón Pérez en la que prestaba servicios la actora, dio instrucciones a ésta un día que aquélla no acudió a su puesto de trabajo por motivos personales, respecto a las tareas que tenía que realizar.

(Declaración testifical de Dª Adela)

DECIMO NOVENO.- La programación de las actividades de taller realizadas en el Aula Enclave del IES Simón Pérez, eran propuestas por la actora y se consensuaban con las tutoras, que eran quienes decidían.

(Declaraciones testificales de Dª Adela y Dª Modesta, funcionarias de la Consejería demandada)

VIGESIMO.- Durante el curso académico 2021-2022, Dª Modesta, en su condición de funcionaria de la Consejería demandada y Tutora del Aula Enclave del IES Simón Pérez donde prestaba servicios la actoraa, daba indicaciones a ésta respecto a las labores que debía desempeñar como Adjunta de Taller.

(Declaración testifical de Dª Modesta)

VIGESIMO PRIMERO.- Durante el curso académico 2021-2022, Dª Modesta no vió nunca a Dª Estrella en el IES Simón Pérez, y ni tan siquiera la conoce.

(Declaración testifical de Dª Modesta)"

Aeromédica abonaba el salario de la trabajadora, concedía permisos, vacaciones, sustituciones, impartía formación, facilitaba EPIS, controlaba el horario a través de un registro cumplimentado manualmente (hechos probados trigesimosegundo, vigesimotercero, vigesimocuarto y vigesimoquinto) -datos no determinantes-, pero quien tenía el control de la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, ejerciendo facultades organizativas y directivas era la Administración.

Es más, el extenso discurso de censura no es distinto al de los recursos en los que se somete a examen la situación previa al curso 2022/2023 y su resolución ha de ser la misma.

Venimos diciendo y mantenemos ( sentencias de 20 de octubre de 2023, rec. 1464/2022, 23 de mayo de 2024, rec. 291/2023, 11 de julio de 2024, rec. 547/2023 y 12 de septiembre de 2024, rec. 677/2023, por citar las más recientes):

"En la sentencia de 31 de marzo de 2022, rec.720/21, trabajadora adjunta de taller, dijimos:

"... hemos de analizar si, como sostiene la recurrente, nos encontramos ante un supuesto de prestamismo ilícito o bien ante un lícito fenómeno de descentralización productiva.

En principio, y como sostiene la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias citadas el objeto de la contratación administrativa es lícito y nos situaría en el ámbito de la subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante. Sin embargo, existen concretas circunstancias que avalan la pretensión interesada por la trabajadora recurrente y que distan de las consideradas por el Alto Tribunal, en relación con el ejercicio efectivo del poder de control y dirección de la prestación de servicios.

Según el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo de Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias -Expediente NUM000- a la empresa contratista correspondía designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:

a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato. b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio contratado. c) Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo. d) Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, de forma que no se altere la correcta ejecución del servicio. e) Informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato'; al igual que correspondía a la empresa contratista asumir la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario.

Por su parte, el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias impone a la empresa contratista el control directo de la efectiva prestación de los servicios, mediante la designación de una persona responsable de la coordinación del personal que preste los servicios y de realizar los controles e inspecciones de la ejecución de los mismos y que igualmente mantendrá una relación constante con el Director de los trabajos, reuniéndose con éste con la periodicidad que se determine. Las relaciones entre la Administración contratante y la empresa adjudicataria se llevarán a cabo a través del Director de los trabajos designado por aquélla y el coordinador responsable designado por ésta última.

Es decir, se impone a la contratista la dirección y control efectivo de la prestación de los servicios, cometido que se ha de materializar a través del coordinador/a. Consta en el hecho probado quinto que "...la coordinadora de AEROMÉDICA nunca ha contactado o tratado directamente con la tutora del aula en clave donde trabaja la actora; debe supervisar a cuatrocientas personas trabajadoras en la provincia de Las Palmas, lo que abarca alrededor de doscientos centros que debe visitar a lo largo del año.". Tal circunstancia fáctica evidencia el incumplimiento por parte de la contratista de la obligación de control y dirección del trabajo ejecutado por la recurrente, pues ni actúa como interlocutora, ni distribuye ni supervisa el trabajo, limitándose a una mera comunicación superficial vía telemática con la trabajadora. De igual forma, el método de control horario diseñado (firma diaria y remisión mensual) implica una absoluta desatención del tiempo de trabajo, sin que se pueda trasladar a la empresa receptora del servicio la supervisión de un personal "ajeno".

Otro dato que nos sitúa en el ilícito prestamismo es la propia dinámica de la prestación. La trabajadora desarrolla en el aula en clave programas por ella diseñados conforme a una planificación de objetivos que marca la Consejería. Pero es evidente que tales programas no pueden desarrollarse de forma autónoma e independiente a la marcha ordinaria del aula en clave, debiendo adaptarse a las indicaciones, instrucciones y programación global del aula y de la que es responsable la tutora. Es la tutora la que marca la directrices a seguir con el alumnado, la responsable del cumplimiento de los objetivos y la que evalúa el desempeño de la recurrente, revelando una relación de dependencia jerárquica que no de mera coordinación.

Podemos concluir que la entidad AEROMÉDICA CANARIAS SLU no puso en juego organización empresarial alguna, desentendiéndose de forma absoluta de la dirección, control y organización del trabajo desarrollado por la trabajadora, que se incorporó al aula en clave como un elemento personal más, cumpliendo una función indispensable para el normal desenvolvimiento del aula, sin distintivo alguno que identificara su procedencia laboral, sometida a la misma distribución temporal horaria que los alumnos del centro, sin que la estructura organizativa de la entidad Aeromédica Canaria tuviera presencia alguna en el Centro. No basta la designación de una coordinadora para romper el indicio de prestamismo, si tal función de coordinación se difumina entre una multitud de centros y trabajadores de imposible gestión por una sola persona, como consta en el relato fáctico. Y si bien es cierto que la entidad AEROMÉDICA es una entidad real, en el presente supuesto los datos relativos al abono del salario, la formación básica en materia de prevención de riesgos laborales, el elemental e inadecuado control horario y el suministros de EpiŽs se revelan como adjetivos o accesorios, al descartarse cualquier indicio de control, dirección o planificación de la actividad, propios de la condición de empresario.

De igual forma resolvimos en la sentencia de fecha 8 de julio de 2021, rec 405/21, en los términos que reproducimos:

"...Así, tal y como consta en el relato de hechos probados (que va a quedar inalterado) y en lo que con valor de hecho probado se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, si bien es evidente que Aeromédica es una empresa "real" y que -en lo que al caso afecta- cuenta con una Coordinadora que contacta vía whatsapp con la actora, siendo dicha empresa la que ejerce la potestad disciplinaria sobre la trabajadora, le imparte cursos de formación, concede sus vacaciones o atiende sus peticiones de baja médica, lo cierto es que la citada Coordinadora no está habitualmente presente en el IES donde presta sus servicios la demandante sino con carácter muy puntual, de manera que con quien día a día la actora se coordina en el desempeño de sus tareas en el Aula Enclave existente en el Centro es con con la tutora/tutor del Aula, de manera que Aeromédica no ejerce ningún control ni supervisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la demandante en la ejecución del servicio, pues ésta se somete a instrucciones directas de la tutora del Aula Enclave o de la propia dirección del Centro Educativo.

Coincide por todo ello la Sala con el Juzgador de instancia en que, aunque es indudable que la empresa Aeromédica tiene una actividad y una organización propias, no las ha "puesto en juego" en el desarrollo de las funciones diarias por parte de la demandante sino que se ha limitado a "suministrar mano de obra" pues en el desempeño diario de sus funciones la demandante forma con la/el tutor/a del Aula Enclave un equipo "multidisciplinar" ajeno al control de la formal empleadora, razones por las que no se advierte que el Juzgador de instancia haya aplicado indebidamente el art.43 ET, sino todo lo contrario, procediendo la anunciada desestimación del recurso formulado por la empresa Aeromédica, lo cual comporta necesariamente que no prospere el recurso de la Administración demandada en lo tocante a la existencia de cesión ilegal de mano de obra..."

Conforme a lo expuesto, y con estimación del motivo, procede declarar la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la recurrente por parte de las recurridas, ostentando la condición de trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial de la Consejería de Educación y Universidades".

Idéntico el supuesto, idéntica ha de ser la resolución. Se desestima la censura."

CUARTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, cabe imponer a la recurrente, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTE DEL GOBIERNO DE CANARIAS, las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica de la trabajadora impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.