Sentencia Social 2689/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3423/2025 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2025 por el Juzgado de lo Social 35 de Barcelona que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido con efectos 6 de octubre de 2023 acordado por la empresa demandada.

La parte recurrente alegó como fundamento de su recurso motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, solicitando la declaración de nulidad del despido y el abono de una indemnización por daños morales.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el art 193 b) de la LRJS la parte recurrente interesó la modificación del hecho probado-HEDP en adelante sexto de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "SEXTO.- El Sr. Ambrosio le dijo a la Sra. Laura, recepcionista de la empresa, que iban a despedir al actor. El Sr. Ambrosio también le comentó al Sr. Pablo Jesús.

La carta del despido fue entregada al trabajador el día 6 de octubre de 2023 antes de la

una del mediodía.

(Testifical de la Sra. Laura y del Sr. Pablo Jesús)".

La parte recurrente interesó el siguiente redactado: "Sexto. El Sr. Ambrosio le dijo a la Sra. Laura, recepcionista de la empresa, que iban a despedir al actor.

El Sr. Ambrosio también le comentó al Sr. Pablo Jesús.

La carta del despido fue entregada al trabajador el día 6 de octubre de 2023 antes de la una del mediodía.

(Testifical de la Sra. Laura y del Sr. Pablo Jesús).

Antes de la entrega de la carta de despido, el actor manifestó verbalmente a la empresa su situación de estrés / afección de salud y su intención de acudir al médico, habiendo indicios claros de que la empresa conocía tal circunstancia".

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Aplicando dicha doctrina el motivo debe claramente desestimarse. Y ello porque la parte recurrente no alega un documento-pericia que evidencie un error de hecho en la sentencia de instancia sino que, partiendo de una pretendida manifestación del actor verbal no ratificada en prueba testifical ni cualquier otra practicada en el acto de juicio, interesó un manifestación a la empresa de su estado de salud y necesidad de acudir a un centro médico no probada.

TERCERO.-Como motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en sede de censura jurídica, alega la recurrente infracción por la sentencia de instancia del art 14 de la CE en relación con la Ley 15/2022, entendiendo que el despido del demandante tuvo como móvil la discriminación por enfermedad, con situación de IT, sin aportarse por la empresa elemento que como contra indicio desvinculara el despido de una reacción discriminatoria.

La empresa en su impugnación del recurso, reiterando los argumentos de la sentencia de instancia, solicitó su confirmación y ello al iniciar la parte actora una situación de IT posterior a la toma de decisión y comunicación del despido, sin por ello exista indicio alguno de reacción empresarial vulneradora del DF a la no discriminación por razón de enfermedad-condición de salud.

La resolución del motivo de censura jurídica de la sentencia, instando la declaración de nulidad del despido frente a la improcedencia declarada en la sentencia de instancia respecto del acordado por la empresa con efectos 6 de octubre de 2023, debe partir del relato fáctico de la sentencia no interesado en su modificación, así como de las afirmaciones con valor fáctico fundamentadas en la prueba concreta practicada a fundamentación jurídica de la sentencia:

1.- La parte actora, con antigüedad de 13 de marzo de 2023 ostentaba categoría de responsable de mantenimiento.

2.- Consta, HEDP cuarto, como en fecha 5 de octubre de 2023 el Sr Ambrosio administrador de la empresa, recibió correo electrónico en el que se adjuntaba la carta de despido del actor.

3.- Mediante carta de 6 de octubre de 2023 la empresa demandada comunicó al actor su despido, alegando como motivo la necesidad de "organización de las secciones de la empresa".

Dicho despido ha sido declarado improcedente en la sentencia de instancia, ganando firmeza tal pronunciamiento.

Consta, HEDP quinto, como el administrador de la empresa comunicó a dos personas trabajadoras de la empresa, ambos testigos en el acto de juicio, que iban a despedir al actor.

Respecto de la hora de comunicación de la carta de despido al ahora recurrente en fecha 6 de octubre de 2023, consta entrega antes de las 13 horas, HEDP sexto.

4.- El demandante a las 15:10 horas del 6 de octubre de 2023 solicitó el pdf del despido, enviado a las 16 horas.

No constando probada hora de asistencia médica, consta inicio de situación de IT con efectos 6 de octubre de 2023, si bien el parte es de 9 de octubre de 2023.

La empresa, HEDP décimo, recibió la comunicación del inicio de dicha situación de IT por el actor el 10 de octubre de 2023.

5.- Consta declaración por el INSS el 9 de mayo de 2024 de la indicada situación de IT como derivada de enfermedad común.

Partiendo de dicho relato fáctico probado, como en reiteradas ocasiones en las que la pretensión de nulidad del despido se fundamenta en los motivos antidiscriminatorios objeto de regulación en la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el art 14, 15 y 18 de la CE, dentro del debate doctrinal y jurisprudencial surgido en relación con los efectos de la citada ley en la calificación del despido encontrándose la persona trabajadora en situación de enfermedad o derivado de su situación de salud, cabe recordar los preceptos relevantes de la misma que inciden por su carácter transversal en la relación laboral y el momento de su extinción.

En primer lugar el art 55.5 del ET: "5. Será nulo el despido que tenga por móvilalguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzcacon violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

En consecuencia, el legislador laboral, para la justificación de la declaración de nulidad del despido, distingue claramente dos supuestos: 1) El despido nulo que tenga como "móvil"una causa de discriminación de las previstas en la ley o CE o "se produzca"vulnerando DF o libertades públicas 2) Una nulidad del despido objetiva o "ex lege", vinculada al disfrute o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, que conlleva la declaración objetiva de nulidad salvo procedencia del despido sin necesidad de aportar indicio discriminatorio o vulnerador de DF, no aplicable a los presentes autos.

Junto con dicho marco propio de la calificación del despido en el ET, el art 2 de la Ley 15/2022, en el ámbito subjetivo de aplicación, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminadopor razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El art 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el art 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Expuesta la anterior regulación, dentro de los dos grupos claramente diferenciados que, ex art 55.5 ET (norma especial con rango de ley en cuanto a la regulación específica de la declaración del despido, no alterada por la ley 15/2022), la pretensión de nulidad del despido por motivo de discriminación por razón de enfermedad, el instado por la recurrente, no encuentra encaje en las causas de nulidad objetiva o "ex lege" del indicado precepto, por lo expuesto relacionadas con situaciones o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar. A dicha conclusión coadyuva no solo el hecho de que la ley 15/2022 dejara incólume el redactado vigente de dicho art 55.5 ET sino que en su reciente modificación por RDLey 5/2023 de 28 de junio del precepto de nuevo el legislador no ha incluido dentro de los supuestos legales objetivos de nulidad del despido la situación de enfermedad o IT de la persona trabajadora a fecha de despido.

Siendo ello así, la posible nulidad del despido por discriminación relacionada con la situación de enfermedad de la persona trabajadora a fecha de efectos del mismo exigiría en los términos del art 55.5 ET que el mismo tuviera como "móvil"la causa de discriminación prohibida, en autos la enfermedad o bien "se produzca",por lo tanto al tomar la decisión extintiva del despido vulnerando DF o libertades públicas, en autos la integridad física.

Junto con la regulación anterior debe recordarse que en los supuestos de alegación de vulneración de DF resulta obligada la aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS. Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos y en los acertados términos que la sentencia de instancia concluye, y compartimos, no existe en autos elemento alguno que vincule causalmente la decisión empresarial de extinguir la relación laboral por despido con efectos 6 de octubre de 2023 con una situación de enfermedad-condición de salud que motivara, fuera origen o tuviera siquiera conexión con la decisión extintiva empresarial.

Como destaca la sentencia de instancia la decisión empresarial extinguiendo el contrato de trabajo por despido ya estaba, al menos, tomada en fecha 5 de octubre de 2023, fecha de la recepción por el administrador de la carta de despido, se entiende elaborada por el correspondiente servicio de asesoramiento jurídico.

Respecto de la efectiva comunicación, sin que conste situación previa de IT o comunicación en forma alguna de padecimiento de enfermedad o afectación a la salud del trabajador conocido por la empresa, tuvo lugar el 6 de octubre de 2023 antes de las 13 horas, con conocimiento de dos personas trabajadoras de la empresa.

La situación de IT del actor, no constando probada atención médica por su parte con anterioridad a la toma de decisión y comunicación de la carta de despido, se inició el 6 de octubre de 2023, si bien fue extendida el 9 de octubre de 2023 y comunicada a la empresa el 10 de octubre de 2023, en consecuencia días después de la comunicación del despido.

Lo anterior conlleva la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de DDFF instada por la actora al no aportarse indicio alguno, siquiera sospecha, que vinculara la decisión empresarial extinguiendo el contrato de trabajo con una previa situación de enfermedad-condición de salud, suponiendo igualmente la desestimación de la pretensión indemnizatoria por daños morales interesada en el recurso.

Y ello sin que, como subsidiariamente para el supuesto de ratificación de la declaración de improcedencia, dicha indemnización por daños morales pueda reconocerse incluso de desestimarse la pretensión actora por tutela de DDFF, al suponer una especie de indemnización complementaria a la tasada por despido improcedente reconocida legalmente no permitida en nuestra doctrina jurisprudencia, así STS de 16 de julio de 2025, rec. 3993/2024.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede su imposición en autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2025 por el Juzgado de lo Social 35 de Barcelona que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido con efectos 6 de octubre de 2023 acordado por la empresa demandada.

La parte recurrente alegó como fundamento de su recurso motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, solicitando la declaración de nulidad del despido y el abono de una indemnización por daños morales.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el art 193 b) de la LRJS la parte recurrente interesó la modificación del hecho probado-HEDP en adelante sexto de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "SEXTO.- El Sr. Ambrosio le dijo a la Sra. Laura, recepcionista de la empresa, que iban a despedir al actor. El Sr. Ambrosio también le comentó al Sr. Pablo Jesús.

La carta del despido fue entregada al trabajador el día 6 de octubre de 2023 antes de la

una del mediodía.

(Testifical de la Sra. Laura y del Sr. Pablo Jesús)".

La parte recurrente interesó el siguiente redactado: "Sexto. El Sr. Ambrosio le dijo a la Sra. Laura, recepcionista de la empresa, que iban a despedir al actor.

El Sr. Ambrosio también le comentó al Sr. Pablo Jesús.

La carta del despido fue entregada al trabajador el día 6 de octubre de 2023 antes de la una del mediodía.

(Testifical de la Sra. Laura y del Sr. Pablo Jesús).

Antes de la entrega de la carta de despido, el actor manifestó verbalmente a la empresa su situación de estrés / afección de salud y su intención de acudir al médico, habiendo indicios claros de que la empresa conocía tal circunstancia".

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Aplicando dicha doctrina el motivo debe claramente desestimarse. Y ello porque la parte recurrente no alega un documento-pericia que evidencie un error de hecho en la sentencia de instancia sino que, partiendo de una pretendida manifestación del actor verbal no ratificada en prueba testifical ni cualquier otra practicada en el acto de juicio, interesó un manifestación a la empresa de su estado de salud y necesidad de acudir a un centro médico no probada.

TERCERO.-Como motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en sede de censura jurídica, alega la recurrente infracción por la sentencia de instancia del art 14 de la CE en relación con la Ley 15/2022, entendiendo que el despido del demandante tuvo como móvil la discriminación por enfermedad, con situación de IT, sin aportarse por la empresa elemento que como contra indicio desvinculara el despido de una reacción discriminatoria.

La empresa en su impugnación del recurso, reiterando los argumentos de la sentencia de instancia, solicitó su confirmación y ello al iniciar la parte actora una situación de IT posterior a la toma de decisión y comunicación del despido, sin por ello exista indicio alguno de reacción empresarial vulneradora del DF a la no discriminación por razón de enfermedad-condición de salud.

La resolución del motivo de censura jurídica de la sentencia, instando la declaración de nulidad del despido frente a la improcedencia declarada en la sentencia de instancia respecto del acordado por la empresa con efectos 6 de octubre de 2023, debe partir del relato fáctico de la sentencia no interesado en su modificación, así como de las afirmaciones con valor fáctico fundamentadas en la prueba concreta practicada a fundamentación jurídica de la sentencia:

1.- La parte actora, con antigüedad de 13 de marzo de 2023 ostentaba categoría de responsable de mantenimiento.

2.- Consta, HEDP cuarto, como en fecha 5 de octubre de 2023 el Sr Ambrosio administrador de la empresa, recibió correo electrónico en el que se adjuntaba la carta de despido del actor.

3.- Mediante carta de 6 de octubre de 2023 la empresa demandada comunicó al actor su despido, alegando como motivo la necesidad de "organización de las secciones de la empresa".

Dicho despido ha sido declarado improcedente en la sentencia de instancia, ganando firmeza tal pronunciamiento.

Consta, HEDP quinto, como el administrador de la empresa comunicó a dos personas trabajadoras de la empresa, ambos testigos en el acto de juicio, que iban a despedir al actor.

Respecto de la hora de comunicación de la carta de despido al ahora recurrente en fecha 6 de octubre de 2023, consta entrega antes de las 13 horas, HEDP sexto.

4.- El demandante a las 15:10 horas del 6 de octubre de 2023 solicitó el pdf del despido, enviado a las 16 horas.

No constando probada hora de asistencia médica, consta inicio de situación de IT con efectos 6 de octubre de 2023, si bien el parte es de 9 de octubre de 2023.

La empresa, HEDP décimo, recibió la comunicación del inicio de dicha situación de IT por el actor el 10 de octubre de 2023.

5.- Consta declaración por el INSS el 9 de mayo de 2024 de la indicada situación de IT como derivada de enfermedad común.

Partiendo de dicho relato fáctico probado, como en reiteradas ocasiones en las que la pretensión de nulidad del despido se fundamenta en los motivos antidiscriminatorios objeto de regulación en la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el art 14, 15 y 18 de la CE, dentro del debate doctrinal y jurisprudencial surgido en relación con los efectos de la citada ley en la calificación del despido encontrándose la persona trabajadora en situación de enfermedad o derivado de su situación de salud, cabe recordar los preceptos relevantes de la misma que inciden por su carácter transversal en la relación laboral y el momento de su extinción.

En primer lugar el art 55.5 del ET: "5. Será nulo el despido que tenga por móvilalguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzcacon violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

En consecuencia, el legislador laboral, para la justificación de la declaración de nulidad del despido, distingue claramente dos supuestos: 1) El despido nulo que tenga como "móvil"una causa de discriminación de las previstas en la ley o CE o "se produzca"vulnerando DF o libertades públicas 2) Una nulidad del despido objetiva o "ex lege", vinculada al disfrute o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, que conlleva la declaración objetiva de nulidad salvo procedencia del despido sin necesidad de aportar indicio discriminatorio o vulnerador de DF, no aplicable a los presentes autos.

Junto con dicho marco propio de la calificación del despido en el ET, el art 2 de la Ley 15/2022, en el ámbito subjetivo de aplicación, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminadopor razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El art 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el art 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Expuesta la anterior regulación, dentro de los dos grupos claramente diferenciados que, ex art 55.5 ET (norma especial con rango de ley en cuanto a la regulación específica de la declaración del despido, no alterada por la ley 15/2022), la pretensión de nulidad del despido por motivo de discriminación por razón de enfermedad, el instado por la recurrente, no encuentra encaje en las causas de nulidad objetiva o "ex lege" del indicado precepto, por lo expuesto relacionadas con situaciones o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar. A dicha conclusión coadyuva no solo el hecho de que la ley 15/2022 dejara incólume el redactado vigente de dicho art 55.5 ET sino que en su reciente modificación por RDLey 5/2023 de 28 de junio del precepto de nuevo el legislador no ha incluido dentro de los supuestos legales objetivos de nulidad del despido la situación de enfermedad o IT de la persona trabajadora a fecha de despido.

Siendo ello así, la posible nulidad del despido por discriminación relacionada con la situación de enfermedad de la persona trabajadora a fecha de efectos del mismo exigiría en los términos del art 55.5 ET que el mismo tuviera como "móvil"la causa de discriminación prohibida, en autos la enfermedad o bien "se produzca",por lo tanto al tomar la decisión extintiva del despido vulnerando DF o libertades públicas, en autos la integridad física.

Junto con la regulación anterior debe recordarse que en los supuestos de alegación de vulneración de DF resulta obligada la aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS. Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos y en los acertados términos que la sentencia de instancia concluye, y compartimos, no existe en autos elemento alguno que vincule causalmente la decisión empresarial de extinguir la relación laboral por despido con efectos 6 de octubre de 2023 con una situación de enfermedad-condición de salud que motivara, fuera origen o tuviera siquiera conexión con la decisión extintiva empresarial.

Como destaca la sentencia de instancia la decisión empresarial extinguiendo el contrato de trabajo por despido ya estaba, al menos, tomada en fecha 5 de octubre de 2023, fecha de la recepción por el administrador de la carta de despido, se entiende elaborada por el correspondiente servicio de asesoramiento jurídico.

Respecto de la efectiva comunicación, sin que conste situación previa de IT o comunicación en forma alguna de padecimiento de enfermedad o afectación a la salud del trabajador conocido por la empresa, tuvo lugar el 6 de octubre de 2023 antes de las 13 horas, con conocimiento de dos personas trabajadoras de la empresa.

La situación de IT del actor, no constando probada atención médica por su parte con anterioridad a la toma de decisión y comunicación de la carta de despido, se inició el 6 de octubre de 2023, si bien fue extendida el 9 de octubre de 2023 y comunicada a la empresa el 10 de octubre de 2023, en consecuencia días después de la comunicación del despido.

Lo anterior conlleva la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de DDFF instada por la actora al no aportarse indicio alguno, siquiera sospecha, que vinculara la decisión empresarial extinguiendo el contrato de trabajo con una previa situación de enfermedad-condición de salud, suponiendo igualmente la desestimación de la pretensión indemnizatoria por daños morales interesada en el recurso.

Y ello sin que, como subsidiariamente para el supuesto de ratificación de la declaración de improcedencia, dicha indemnización por daños morales pueda reconocerse incluso de desestimarse la pretensión actora por tutela de DDFF, al suponer una especie de indemnización complementaria a la tasada por despido improcedente reconocida legalmente no permitida en nuestra doctrina jurisprudencia, así STS de 16 de julio de 2025, rec. 3993/2024.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede su imposición en autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2025 por el Juzgado de lo Social 35 de Barcelona que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido con efectos 6 de octubre de 2023 acordado por la empresa demandada.

La parte recurrente alegó como fundamento de su recurso motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS y motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS, solicitando la declaración de nulidad del despido y el abono de una indemnización por daños morales.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el art 193 b) de la LRJS la parte recurrente interesó la modificación del hecho probado-HEDP en adelante sexto de la sentencia de instancia, que presenta el siguiente tenor literal: "SEXTO.- El Sr. Ambrosio le dijo a la Sra. Laura, recepcionista de la empresa, que iban a despedir al actor. El Sr. Ambrosio también le comentó al Sr. Pablo Jesús.

La carta del despido fue entregada al trabajador el día 6 de octubre de 2023 antes de la

una del mediodía.

(Testifical de la Sra. Laura y del Sr. Pablo Jesús)".

La parte recurrente interesó el siguiente redactado: "Sexto. El Sr. Ambrosio le dijo a la Sra. Laura, recepcionista de la empresa, que iban a despedir al actor.

El Sr. Ambrosio también le comentó al Sr. Pablo Jesús.

La carta del despido fue entregada al trabajador el día 6 de octubre de 2023 antes de la una del mediodía.

(Testifical de la Sra. Laura y del Sr. Pablo Jesús).

Antes de la entrega de la carta de despido, el actor manifestó verbalmente a la empresa su situación de estrés / afección de salud y su intención de acudir al médico, habiendo indicios claros de que la empresa conocía tal circunstancia".

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Aplicando dicha doctrina el motivo debe claramente desestimarse. Y ello porque la parte recurrente no alega un documento-pericia que evidencie un error de hecho en la sentencia de instancia sino que, partiendo de una pretendida manifestación del actor verbal no ratificada en prueba testifical ni cualquier otra practicada en el acto de juicio, interesó un manifestación a la empresa de su estado de salud y necesidad de acudir a un centro médico no probada.

TERCERO.-Como motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en sede de censura jurídica, alega la recurrente infracción por la sentencia de instancia del art 14 de la CE en relación con la Ley 15/2022, entendiendo que el despido del demandante tuvo como móvil la discriminación por enfermedad, con situación de IT, sin aportarse por la empresa elemento que como contra indicio desvinculara el despido de una reacción discriminatoria.

La empresa en su impugnación del recurso, reiterando los argumentos de la sentencia de instancia, solicitó su confirmación y ello al iniciar la parte actora una situación de IT posterior a la toma de decisión y comunicación del despido, sin por ello exista indicio alguno de reacción empresarial vulneradora del DF a la no discriminación por razón de enfermedad-condición de salud.

La resolución del motivo de censura jurídica de la sentencia, instando la declaración de nulidad del despido frente a la improcedencia declarada en la sentencia de instancia respecto del acordado por la empresa con efectos 6 de octubre de 2023, debe partir del relato fáctico de la sentencia no interesado en su modificación, así como de las afirmaciones con valor fáctico fundamentadas en la prueba concreta practicada a fundamentación jurídica de la sentencia:

1.- La parte actora, con antigüedad de 13 de marzo de 2023 ostentaba categoría de responsable de mantenimiento.

2.- Consta, HEDP cuarto, como en fecha 5 de octubre de 2023 el Sr Ambrosio administrador de la empresa, recibió correo electrónico en el que se adjuntaba la carta de despido del actor.

3.- Mediante carta de 6 de octubre de 2023 la empresa demandada comunicó al actor su despido, alegando como motivo la necesidad de "organización de las secciones de la empresa".

Dicho despido ha sido declarado improcedente en la sentencia de instancia, ganando firmeza tal pronunciamiento.

Consta, HEDP quinto, como el administrador de la empresa comunicó a dos personas trabajadoras de la empresa, ambos testigos en el acto de juicio, que iban a despedir al actor.

Respecto de la hora de comunicación de la carta de despido al ahora recurrente en fecha 6 de octubre de 2023, consta entrega antes de las 13 horas, HEDP sexto.

4.- El demandante a las 15:10 horas del 6 de octubre de 2023 solicitó el pdf del despido, enviado a las 16 horas.

No constando probada hora de asistencia médica, consta inicio de situación de IT con efectos 6 de octubre de 2023, si bien el parte es de 9 de octubre de 2023.

La empresa, HEDP décimo, recibió la comunicación del inicio de dicha situación de IT por el actor el 10 de octubre de 2023.

5.- Consta declaración por el INSS el 9 de mayo de 2024 de la indicada situación de IT como derivada de enfermedad común.

Partiendo de dicho relato fáctico probado, como en reiteradas ocasiones en las que la pretensión de nulidad del despido se fundamenta en los motivos antidiscriminatorios objeto de regulación en la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el art 14, 15 y 18 de la CE, dentro del debate doctrinal y jurisprudencial surgido en relación con los efectos de la citada ley en la calificación del despido encontrándose la persona trabajadora en situación de enfermedad o derivado de su situación de salud, cabe recordar los preceptos relevantes de la misma que inciden por su carácter transversal en la relación laboral y el momento de su extinción.

En primer lugar el art 55.5 del ET: "5. Será nulo el despido que tenga por móvilalguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzcacon violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

En consecuencia, el legislador laboral, para la justificación de la declaración de nulidad del despido, distingue claramente dos supuestos: 1) El despido nulo que tenga como "móvil"una causa de discriminación de las previstas en la ley o CE o "se produzca"vulnerando DF o libertades públicas 2) Una nulidad del despido objetiva o "ex lege", vinculada al disfrute o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, que conlleva la declaración objetiva de nulidad salvo procedencia del despido sin necesidad de aportar indicio discriminatorio o vulnerador de DF, no aplicable a los presentes autos.

Junto con dicho marco propio de la calificación del despido en el ET, el art 2 de la Ley 15/2022, en el ámbito subjetivo de aplicación, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminadopor razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El art 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el art 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Expuesta la anterior regulación, dentro de los dos grupos claramente diferenciados que, ex art 55.5 ET (norma especial con rango de ley en cuanto a la regulación específica de la declaración del despido, no alterada por la ley 15/2022), la pretensión de nulidad del despido por motivo de discriminación por razón de enfermedad, el instado por la recurrente, no encuentra encaje en las causas de nulidad objetiva o "ex lege" del indicado precepto, por lo expuesto relacionadas con situaciones o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar. A dicha conclusión coadyuva no solo el hecho de que la ley 15/2022 dejara incólume el redactado vigente de dicho art 55.5 ET sino que en su reciente modificación por RDLey 5/2023 de 28 de junio del precepto de nuevo el legislador no ha incluido dentro de los supuestos legales objetivos de nulidad del despido la situación de enfermedad o IT de la persona trabajadora a fecha de despido.

Siendo ello así, la posible nulidad del despido por discriminación relacionada con la situación de enfermedad de la persona trabajadora a fecha de efectos del mismo exigiría en los términos del art 55.5 ET que el mismo tuviera como "móvil"la causa de discriminación prohibida, en autos la enfermedad o bien "se produzca",por lo tanto al tomar la decisión extintiva del despido vulnerando DF o libertades públicas, en autos la integridad física.

Junto con la regulación anterior debe recordarse que en los supuestos de alegación de vulneración de DF resulta obligada la aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS. Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos y en los acertados términos que la sentencia de instancia concluye, y compartimos, no existe en autos elemento alguno que vincule causalmente la decisión empresarial de extinguir la relación laboral por despido con efectos 6 de octubre de 2023 con una situación de enfermedad-condición de salud que motivara, fuera origen o tuviera siquiera conexión con la decisión extintiva empresarial.

Como destaca la sentencia de instancia la decisión empresarial extinguiendo el contrato de trabajo por despido ya estaba, al menos, tomada en fecha 5 de octubre de 2023, fecha de la recepción por el administrador de la carta de despido, se entiende elaborada por el correspondiente servicio de asesoramiento jurídico.

Respecto de la efectiva comunicación, sin que conste situación previa de IT o comunicación en forma alguna de padecimiento de enfermedad o afectación a la salud del trabajador conocido por la empresa, tuvo lugar el 6 de octubre de 2023 antes de las 13 horas, con conocimiento de dos personas trabajadoras de la empresa.

La situación de IT del actor, no constando probada atención médica por su parte con anterioridad a la toma de decisión y comunicación de la carta de despido, se inició el 6 de octubre de 2023, si bien fue extendida el 9 de octubre de 2023 y comunicada a la empresa el 10 de octubre de 2023, en consecuencia días después de la comunicación del despido.

Lo anterior conlleva la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de DDFF instada por la actora al no aportarse indicio alguno, siquiera sospecha, que vinculara la decisión empresarial extinguiendo el contrato de trabajo con una previa situación de enfermedad-condición de salud, suponiendo igualmente la desestimación de la pretensión indemnizatoria por daños morales interesada en el recurso.

Y ello sin que, como subsidiariamente para el supuesto de ratificación de la declaración de improcedencia, dicha indemnización por daños morales pueda reconocerse incluso de desestimarse la pretensión actora por tutela de DDFF, al suponer una especie de indemnización complementaria a la tasada por despido improcedente reconocida legalmente no permitida en nuestra doctrina jurisprudencia, así STS de 16 de julio de 2025, rec. 3993/2024.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede su imposición en autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación