Sentencia Social 1207/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1045/2024 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, reconoció el derecho de la trabajadora a la fijación del horario, por razón de la reducción de jornada para el cuidado de su hijo menor y para su lactancia; declaró que la negativa injustificada a dichas determinaciones horarias vulneraban el derecho fundamental a la no discriminación por razón de circunstancias familiares, y condenó a la empresaria al pago de una indemnización de 3.125,00 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se desestimase la demanda, articulando para ello motivos revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la trabajadora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, tras defender el carácter recurrible de la sentencia, con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de junio de 2016, formaliza un primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], en el que argumenta esencialmente que la condena al pago de la indemnización por razón de la discriminación apreciada, se fundamentaba exclusivamente en el hecho de no estar de acuerdo con la propuesta de la actora sobre el horario de disfrute del permiso de lactancia y con la fijación del horario de disfrute de la reducción de jornada para cuidado del hijo menor, y que, entendiendo que ya había decaído por el paso del tiempo el disfrute del permiso de lactancia, no podía perderse de vista que, respecto de la reducción de la jornada por cuidado de hijo menor, que, al inicio de la vista, y como cuestión previa, se admitió el horario que se proponía por la trabajadora, por lo que la discusión jurídica se centró exclusivamente en si tenía o no derecho a la indemnización, subrayando que no se denegó tal reducción, sino que lo que se hizo fue discutir sobre los horarios propuestos.

La parte recurrida impugna el motivo y sostiene que no se cumplían las exigencias formales básicas e indispensables para estimarlo.

TERCERO.- No se ha cuestionado en este supuesto el carácter recurrible de la sentencia, no obstante lo cual quepa recordar, como en definitiva precisa la parte recurrente, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de octubre de 2022 [ROJ. STS 3879/2022], ha venido a clarificar la doctrina sobre la problemática relativa a la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que esté expresamente excluido el recurso de suplicación, pero en los que se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, en definitiva, la doctrina sobre la interpretación aplicativa de los artículos 191.2 y 3 f) y 184 de la LRJS, señalando al respecto que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales.

En el presente supuesto, la sentencia de instancia -si acaso implícitamente- declara la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y el recurso se centra primordialmente -como se verá a continuación- en cuestionar la indemnización concedida a la trabajadora por tal vulneración, lo que entra dentro de las cuestiones que cabe abordar en esta fase de recurso, no obstante la modalidad procesal en la que se ha dictado la sentencia recurrida.

CUARTO.- Hechas las precisiones anteriores, y por lo que hace al primer motivo, cabe recordar que el artículo 196 de la LRJS, regulador del escrito de interposición del recurso de suplicación, establece en su apartado 2 que, respecto del motivo de revisión de los hechos declarados probados, previsto en el artículo 193 b) de dicha norma, la parte recurrente debe señalar de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicar la formulación alternativa que se pretende introducir en el relato de hechos probados.

QUINTO.- Como hace ver la parte recurrida en la impugnación, el motivo formulado, que se ampara en el citado artículo 193 b), ni se apoya en documento alguno ni contiene propuesta de revisión de los hechos declarados probados, limitándose a realizar una serie de consideraciones argumentales, que no tienen cabida en un motivo de esta naturaleza.

Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.

SEXTO.- Y al amparo simultáneo de las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 14 y 39 de la Constitución española [en adelante, CE], argumentando esencialmente que la sentencia de instancia hacía derivar de la infracción de los artículos 37.4 y 38.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], la infracción de aquellos preceptos constitucionales, cuando el artículo 39 de la CE no es considerado por la Doctrina como «Derecho Fundamental», ya que de forma pacífica se considera que tales derechos fundamentales son, exclusivamente, los contenidos en los artículos 14 a 29 de la Carta Magna, perteneciendo el artículo 39 al Título I, Capítulo III, denominado De los Principios Rectores de la Política Social y Económica,preceptos diferentes a aquellos hasta el punto de que únicamente gozan de especial protección los derechos reconocidos en los referidos artículos 14 a 29, de ahí que resultaba palmario que la supuesta infracción del repetido artículo 39 de la CE en ningún caso supondría la violación de un derecho fundamental. Y en cuanto a la violación del artículo 14 de la CE, se pregunta si una discusión, nunca la denegación, sobre aplicación de las reducciones horarias, podría suponer un trato desigual ante la Ley, preguntándose también dónde quedarían los derechos del empleador, cuando lo que establece el artículo 34 del ET es que se fije el horario de trabajo, siempre respetando la legislación y los convenios colectivos y demás normativa aplicable. Sostiene que la «empresa» es, en realidad, un negocio que regenta personalmente, y al mismo ritmo que su empleada, ya que solo tiene contratada a una persona, por lo que resulta necesario que se llegue a un acuerdo, resultando antieconómico contratar a otro trabajador. Niega que se le discriminase, conclusión a la que se llegaría tomando a contrario sensula sentencia del Tribunal Constitucional que cita la sentencia recurrida. Por otro lado, respecto del monto indemnizatorio, referido a la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto[en adelante, LISOS], según la demanda, sostiene, con apoyo en diversos pronunciamientos de los tribunales de suplicación, que podía acudirse a otros criterios de cuantificación, como lo sería la regulación en materia de responsabilidad de vehículos a motor o el salario anual del trabajador, y que no existiendo por ello un criterio fijo, podía acudirse al Derecho Civil, siendo así que no se probaba ni el daño emergente ni el lucro cesante, de ahí que la trabajadora no fuese merecedora de indemnización alguna.

La parte recurrida, tras reiterar que no se formulaba una efectiva revisión de los hechos declarados probados, sostiene resumidamente que la cuestión planteada en el procedimiento no era de «adaptación de jornada» sino de «reducción de jornada»; así mismo, hacía propios los argumentos de la sentencia recurrida, que reproducía; y destacando que dicha resolución había considerado la reducción como flagrante e injustificada, de lo que derivaba la vulneración de los derechos fundamentales y la indemnización consecuente. A mayor abundamiento, sostiene que la empresa había incurrido en tal vulneración, a la vista de lo establecido en los artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación[en adelante, LITND], estándose, en definitiva, ante una discriminación del artículo 14 de la CE. Y, por tanto, en cuanto a lo que parecía un tercer motivo, amparado en el artículo 193 c) de la LRJS, en donde vendría a defenderse que no era de aplicación la LISOS, sostiene que, con arreglo a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que transcribe, el órgano judicial podía establecer prudencialmente su cuantía, y que se podía tomar como referencia aquella LISOS, justificando la indemnización fijada en atención a las circunstancias concurrentes que señalaba, tales como el hecho de que la negativa impedía a la trabajadora recoger al hijo en la guardería, lo que le sometía a un estrés y malestar innecesarios; la antigüedad en la empresa, de más de seis años; o el carácter pluriofensivo del daño, que no solo le afectaba a ella sino también a su hijo menor.

SÉPTIMO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de del 21 de noviembre de 2023 [ ROJ: STS 5045/2023], haciéndose eco de la sentencia del Tribunal Constitucional número 26/2011, de 11 de abril -que, como se verá, cita la magistrada de instancia en su fundamentación-, ha expresado que la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 de la CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 de la CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre,que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores.

OCTAVO.- La sentencia recurrida, tras la cita del marco estatutario sobre las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, justifica así la estimación de la demanda:

En el presente caso, la parte demandada manifestó en el acto del juicio que mostraba su conformidad con la fijación del horario reclamado por la demandante para conciliación de su vida familiar y laboral, por lo que la cuestión controvertida suscitada entre las partes quedó circunscrita en determinar si procede condenar a la demandada a la indemnización solicitada por la parte actora por vulneración de derechos fundamentales que se alegan en la demanda y escrito de aclaración, concretamente en la cantidad de 3.125 euros.

De la prueba practicada resulta que la parte demandada ha denegado de manera flagrante y sin justificación alguna el derecho de la actora a la fijación del horario de disfrute del permiso de lactancia, así como la fijación del horario de disfrute de la reducción de jornada para cuidado de su hijo menor nacido el NUM000/2023, previstos en los arts. 37.4 y 34.8 del E.T, respectivamente. De manera que pese a la peticiones formuladas por la actora el 30/05/2023 referidas en los hechos probados cuarto y quinto, siendo proporcionadas y razonables, la parte demandada envió el correo electrónico que se indica en el hecho probado sexto, en el que no solo se le niega la petición en base a supuestas razones de producción (las cuales ni se explican, ni se han acreditado las mismas), sino que además se le indica un cambio de horario más desfavorable que el que tenía para conciliar su vida familiar y laboral.

A continuación, la actora insistió en que no era posible aceptar dicho horario que le proponía la empresa, por razones del cuidado del menor, ante lo cual la demandada el día 14/06/2023 contestó a la parte actora en los términos expuestos en el hecho probado octavo, en el que finalmente le deniega los mencionados derechos que le correspondían a la demandante por el hecho de encontrarse de baja laboral, e indicando que el horario le corresponde fijarlo la empresa.

Sentado lo anterior, tal y como el TC ha considerado ( STC 3/2007, de 15 de enero ), tiene una dimensión constitucional que implica que tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art.14 CE ) como el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ) deben prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. De este modo, los órganos jurisdiccionales cuando entren a resolver conflictos relacionados con el ejercicio de estos derechos, no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar los derechos fundamentales en juego; lo que les obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que la persona trabajadora alegue y la organización del tiempo de trabajo en la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional ( STC 26/2011, de 14 de marzo ).

Por todo lo anterior, cabe concluir que la parte demandada ha vulnerado los arts. 34.8 y 37.4 del E.T, y dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha supuesto también vulneración del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el art. 14 CE , en relación con el art. 39 CE .

En este caso, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la referida vulneración de derechos fundamentales, se acuerda fijar prudencialmente el importe reclamado por la actora de 3.125 euros, habiendo argumentado en su escrito de aclaración las razones por las que ha cuantificado en dicha cantidad la indemnización, la cual es proporcionada a la gravedad de los hechos que han resultado acreditados, como son que la empresa ha negado injustificadamente a la demandante los referidos derechos de fijación del horario de disfrute del permiso de lactancia, así como la fijación del horario de disfrute de la reducción de jornada para cuidado de su hijo menor, atendiendo además al carácter pluriofensivo de la lesión y la persistencia e insistencia del quebrantamiento de tales derechos, por cuanto pese al tiempo transcurrido desde las solicitudes totalmente ajustadas a derecho no se ha accedido a las peticiones de la actora.

Por todo lo anterior, procede estimar la demanda.

NOVENO.- Para dar respuesta al motivo de infracción sustantiva planteado -reitérese aquí lo dicho en el fundamento quinto sobre el sentido y la defectuosa formulación del motivo que nuevamente se ampara en la letra b) del artículo 193 de la LRJS-, conviene precisar que, si bien tanto el razonamiento transcrito de la sentencia de instancia como el fallo, ponen el acento en la indemnización finalmente reconocida, no puede perderse de vista que tal indemnización lo ha estimada justamente porque se considera vulnerado el artículo 14 de la CE, por más que ello se produzca -con apoyo en la referida doctrina constitucional y jurisprudencial- al reconocer la dimensión constitucional de los derechos sobre la adaptación y distribución de la jornada, cuando se trata de conciliar la vida familiar y laboral, previstos en el ET.

Cuando la magistrada de instancia se hace eco en el razonamiento transcrito de la conformidad expresada por la empresaria en el acto del juicio sobre la concreción horaria, y, a continuación, se queja de la falta de justificación de la negativa que se había producido hasta ese momento, lo que en realidad está significando es que la parte demandada, en un trance procesal en el que se ventilaba la supuesta vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, a pesar de la modalidad procesal necesaria por la que se ha sustanciado la pretensión -recuérdese el 184 de la LRJS-, no ha proporcionado al tribunal una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, en los términos exigidos por el artículo 181.2 de la LRJS, del porqué de su negativa a aceptar el horario propuesto por la trabajadora para propiciar el cuidado de su hijo menor. Por tanto, pretender centrar ahora el debate de suplicación, como parece que se hace en la primera parte del motivo de infracción, negando aquella dimensión constitucional o defendiendo el poder directivo de la empresa, carece de toda virtualidad a estas alturas, pues -debe insistirse en ello- la demandada se mostró conforme con el horario concretado por la trabajadora, pero lo hizo, no en marco de un posible acuerdo, sino como expresión de su posición en el proceso como parte demandada, lo que dramáticamente implicaba el reconocer que su negativa no estaba fundada.

Por tanto, siendo ya indiscutida aquella vulneración del derecho fundamental invocado, el debate de suplicación solo puede incidir en la indemnización reconocida, lo que se examinará en el fundamento siguiente.

DÉCIMO.- La parte recurrente cuestiona en el motivo formulado la indemnización fijada en la sentencia, denunciando -si acaso sea implícitamente- el artículo 181.1 y 2 de la LRJS, regulador de las indemnizaciones en los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, precepto -conviene recordar en este momento- que, en su apartado 1 establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados; y el apartado 2, que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Precepto que ha sido interpretado aplicativamente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 809/2015], 26 de abril de 2016 [ ROJ: STS 2034/2016], 3 de febrero de 2017 [ ROJ: STS 820/2017], 8 de febrero de 2018 [ ROJ: STS 562/2018], 23 de marzo de 2021 [ ROJ: STS 1244/2021] y 20 de abril de 2022 [ ROJ: STS 1605/2022], entre otras, en las que ha afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización; y que la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste, lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración, y, por otra, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica; que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En particular, sobre la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS, dicha Sala, en sentencia de 29 de enero de 2024 [ ROJ: STS 381/2024], en la que resume pronunciamientos anteriores, ha afirmado que recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y que deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización, aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros.

UNDÉCIMO.- Como se ha visto, la parte recurrente rechaza la indemnización a la que ha sido condenada por la razón primordial de que no ha sido realmente discriminada y de que, en todo caso, no se habría demostrado el daño emergente o el lucro cesante a reparar.

La indemnización concedida lo ha sido por daño moral, no por cualesquiera otros perjuicios, por lo que su indisoluble vinculación con la vulneración apreciada no permite revocar en su integridad la condena impuesta.

No obstante lo anterior, lo que se trasluce del relato de hechos probados es que tras intentar acercar posturas la empresaria y la trabajadora sobre la adaptación del horario, a través de los profesionales que les asesoraban -en el hecho octavo se habla repetidamente de los clientes-, tales conversaciones se rompieron, con lo que, a pesar de aquella falta de justificación apreciada por la sentencia, su aceptación en el acto del juicio -no obstante la trascendencia o significado que ha tenido dicha conformidad- debe tomarse en consideración para modular en este caso la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta que, como afirma la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 7 de mayo de 2024 [ ROJ: STS 2661/2024], la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía.

Por tanto, en cumplimiento del mandato legal sobe la determinación de la cuantía del daño indemnizable y atendiendo al criterio jurisprudencial expresado, la Sala cifra la indemnización por el daño moral derivado de tal discriminación en la cantidad de 1.800,00 euros, con referencia a la fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de noviembre de 2023 [ ROJ: STS 4698/2023], para los supuestos de vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado en los casos de denegación del complemento de maternidad.

En consecuencia, el motivo ha de ser parcialmente acogido.

DUODÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.