Cuando como consecuencia de la resolución de un concurso público se produce un cambio en la empresa adjudicataria de ese servicio de limpieza, la nueva empresa adjudicataria se hace cargo de los trabajadores que ya estaban adscritos a dicho servicio, a través del mecanismo de la subrogación.
Previamente y desde el 19 de Abril del 2.016, Dª Sabina venía trabajando de manera intermitente para la empresa "FCC Medioambiente, S.A." realizando tareas de limpiadora a través de contratos de trabajo temporales.
Una copia de la vida laboral de Dª Sabina está unida al expediente electrónico dándose aquí por reproducida.
En este mismo centro de trabajo también prestaba sus servicios Dª Emilia, con la categoría profesional de limpiadora, y realizando una jornada de trabajo parcial, de veintisiete horas y media semanales, distribuidas de lunes a viernes, de las 6 horas a las 9 horas de la mañana, y de las 15,30 horas a las 19 horas.
Tras hacerse cargo de la gestión del servicio de limpieza de diversos edificios del Ayuntamiento de Donostia, la empresa "Gizatzen, S.A." subrogó a todos los trabajadores que venían prestando sus servicios en la limpieza de los centros de trabajo que se había adjudicado, y subrogó en su plantilla a Dª Sabina, Dª Santiaga y Dª Emilia.
El 26 de Septiembre del 2.023, Dª Sabina realizó la misma petición a la Dirección de la empresa "Gizatzen, S.A.".
Ambas peticiones fueron tramitadas a través de los sindicatos a los que están adscritas Dª Sabina, que es el sindicato USO-LSB, y Dª Santiaga, que es el sindicato ELA.
En el momento de celebrarse el acto de la vista oral Dª Santiaga está realizando una jornada de trabajo completada con las horas vacantes en el centro de trabajo Aitor Konkorrenea.
"Que desestimo la demanda, declaro que Dª Sabina no puede ampliar su jornada de trabajo a costa de las horas que dejó de realizar Dª Emilia en el centro de trabajo Aitor Konkorrenea, como consecuencia de su traslado al centro de trabajo Aitor Ametzagaina; debiendo las partes pasar por esta declaración.
Y absuelvo a la empresa "Gizatzen, S.A.", a Dª Santiaga y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda. "
PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, en petición de mejor derecho o adjudicación preferente, para ampliar su jornada con las horas de una vacante generada en el centro de trabajo Aitor Konkorronea, por el traslado de la señora Emilia, que ha ido al otro centro de trabajo, Aitor Amezaga, peticionando también las diferencias a su empresa laboral Gizatzen de las cantidades dejadas de percibir, como consecuencia de no haber podido adjudicarse esa jornada ampliando la propia, en cuantía que peticiona de 2.908,08 €, del periodo de 29 de junio de 2023 al 26 de junio de 2024. Ha demandado para ello a la trabajadora a la que se han adjudicado esas horas reclamadas. El juzgador de instancia, una vez advertida la aplicación de un Convenio Colectivo Provincial o un Pacto Empresarial de eficacia limitada, que ya nadie discutirá, procede advertir que aunque la trabajadora tenga mejor antigüedad, situándola el 19 de abril del 2016, existe una coincidencia o solapamiento entre su horario, y el que realizaba la trabajadora trasladada señora Emilia, por lo que no puede ampliar su jornada, ya que coincide y está ocupada con su propio trabajo en el mismo equipo de trabajo.
Disconforme con la resolución de instancia, la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suma una última motivación jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la trabajadora codemandada y también de su empresa, que hace saber la inadmisibilidad del recurso de suplicación por razón de la cuantía.
La cuestión relativa a la competencia funcional de esta Sala en relación con la recurribilidad de la Sentencia impugnada es cuestión que puede ser apreciada de oficio, al ser un extremo de orden público procesal, tal como se infiere de los artículos 9.6 y 240.2 LOPJ y tal como la jurisprudencia lo ha interpretado - SSTS de 10 de julio de 2019, Rcud. 3971/2016, y de 31 de enero de 2017, Rcud. 2147/2015, entre otras.
En el caso, como ahora se verá, el recurso ha sido admitido de manera indebida, por no caber suplicación frente a la Sentencia de la instancia.
En efecto, en el caso presente es claro que aplicación de la norma antedicha nos lleva a determinar que contra la Sentencia dictada por la instancia no cabe interponer recurso de suplicación por no alcanzar la cuantía litigiosa el mínimo de 3.000 euros previsto por el legislador a tal efecto. Lo que nadie cuestiona, esto es, no se discute por las partes que la cuantía litigiosa no llega a tal mínimo legal. (La petición es de 2908,08 del 29 de junio de 2023 al 26 de junio de 2024)
Por ello, por razón de la cuantía reclamada, no procedería el recurso de suplicación.
Ahora bien, hemos de analizar si el recurso podría proceder según la tradicional cláusula en virtud de la cual el recurso de suplicación es posible cuando, aun no siéndolo en principio por razón de la cuantía litigiosa, la cuestión debatida afecta a todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social ( artículo 191.3.b) LRJS) , regla que plantea numerosos problemas, sobre todo, en cuanto a la determinación del alcance de su operatividad.
Esta norma prevé en la actualidad lo siguiente: "Procederá en todo caso la suplicación (...): b) En las reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".
Se trata de un precepto con origen en la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en el artículo 191.b) de la ya anterior Ley de Procedimiento Laboral, habiendo sido el alcance de esa "afectación general" objeto de buen número de pronunciamientos jurisprudenciales.
En efecto, sobre tal cuestión se pronunció el Tribunal Constitucional, estableciendo que no existía razón alguna para exigir la alegación y prueba de la afectación masiva de un litigio "cuando el proceso o los procesos simultáneos ante un mismo órgano, desde su inicio, posean claramente un contenido de generalidad, por ninguna parte puesto en duda, en atención a la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones básicas o por circunstancias objetivas equivalentes"( Sentencia TC 79/1985, de 3 de Julio). Doctrina que fue recogida por el legislador procesal de 1990 y de 1995, en términos similares a los actualmente vigentes y anteriormente transcritos.
La cuestión de la afectación general ha sido, pues, objeto de un largo debate judicial. Sin extendernos en su detalle, nos remitiremos a la STS de 17 de octubre de 2011 - Rcud. 507/11 -, que, interpretando el artículo 189.1.b) de la anterior Ley de Procedimiento Laboral, de contenido similar al vigente artículo 191.3.b) LRJS, como ya se ha dicho, ha realizado una interesante recapitulación de su propia doctrina y razonado en el sentido siguiente: "(...) En relación con esta cuestión esta Sala, -- como recuerdan, entre otras, la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 108/2010 ) --, partiendo de la base de que este concepto de la afectación general está dentro de lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados, ya unificó los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo concurre tal circunstancia en doctrina que en origen fue establecida por dos sentencias de 3-octubre-2003 (rcud 1011/03 y 1422/03 ) dictadas por todos los Magistrados que la integran, y ha sido reiterada luego por otras muchas ( sentencias de 25-enero-2006 -rcud 3892/2004 , 5-diciembre-2007 -rcud 3180/2006 , 30-junio-2008 -rcud 4048/2006 y 7-octubre-2008 -rcud 2044/2007 , entre otras) con un resumen recogido en la STS/IV 14-mayo-2009 (rcud 2048/2008 ) y que, en concreto, dice lo siguiente:
"La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen a todos o a un gran número de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia:
I- No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.
II.- Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.
III.-En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.
Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 y 18 de mayo de 2010 ( rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) o en la de 23-9-2010 (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuida sino que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación , y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala ad quem sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( STS de 2 de junio de 2008- rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 -rec. 250/2008 -). Ese examen se hará con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala (SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec. 834/2003 - y 26 de septiembre de 2006-rec. 4642/2005 -). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación , de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 -)(...)".
Igualmente es de interés traer a colación la STS de 26 de marzo de 2013 - Rcud. 1358/2012 - en la que razonó como sigue: "(...) Con reiteración hemos mantenido - resumiendo doctrina que parte de dos sentencias dictadas en Sala General en 03/10/03 [recs. 1011/03 y 1422/03 ]- que «la doctrina actual respecto de la " afectación general "es resumible en los siguientes puntos: (a)La exigencia de que «la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios», «contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto» [ SSTC 144/1992, de 13/Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero ]; (b)la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores; (c)la triple distinción que establece el art. 189. 1. b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de «hechos notorios», ni cuando el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes»; y (d)fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio» (entre las últimas, 25/01/11 -rcud 1752/10-; 09/05/11 -rcud 775/10-; y 16/05/11 -rcud 773/10-)".
Por su parte, la STS de 4 de octubre de 2013 - Rcud. 2423/2012 - se argumentó así: "(...) Respecto a lo que debe entenderse por afectación general y sus exigencias, esta Sala tiene construido un cuerpo de doctrina apreciable en nuestras sentencias de 3-10-2003 (R. 1011/03 y 1427/03 ), o en las más recientes de 30-1-2007 (R. 4980/05 ), 1-3-2007 (R 2462/05 ), 24-4-2007 (R. 1372/06 ), 19-12-2007 (R. 983/07 ), 20-1-2009 (R. 636/08 ), 21-1-2009 (R. 4446/07 ), 14-5-2009 (R. 1497/08 ) o 14-10-2009 (R. 280/08 ) que, entre otros muchos pronunciamientos, han sostenido que no puede defenderse la existencia de esa afectación general por el hecho de que se trate de aplicar una u otra norma jurídica pues en tal supuesto siempre habría de concurrir tal requisito, y que, por el contrario, es la afectación a un importante contingente de trabajadores o beneficiarios lo que justifica el recurso en supuestos de inferior cuantía, circunstancia que en cualquier caso deriva de que la cuestión tenga en sí misma un contenido de generalidad apreciable por la Sala y deducida bien de la propia calidad del asunto, bien de las alegaciones y pruebas aportadas, bien del hecho de que tal circunstancia venga corroborada por su aceptación por las partes".
Finalmente, invocamos la STS de STS de 12 de mayo de 2021, rcud. 3244/18, que razonó así: "El art. 191.2.g) LRJS dispone que no procederá la interposición del recurso de suplicación en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros, y se ha abundado en el acceso al recurso cuando confluya la afectación general a que se refiere el mismo texto procesal en su art. 191.3.b): que la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de trabajadores, siempre que la afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.
Sobre este cauce, venimos manteniendo la siguiente doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS de 31 de enero de 2017, Rcud. 2147/2015 ; de 7 de junio de 2017, Rcud. 3039/2015 ; de 26 de mayo de 2015 , Rcud. 2915/2014 de 1 de julio de 2015 , Rcud. 2547/2014, de 3 de diciembre de 2019 , Rcud. 2644/17 y 20 de octubre de 2020, Rcud. 2554/17 , que relacionan las más recientes de fechas 9.02.2021, rcud 3713/2018 y 7.04.2021, rcud 981/2019 :
"a).-La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma - supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.
b).-La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.
c).-Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.
d).- La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 (14) advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992 (15) ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (16) denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.
e).- En resumen, el recurso de suplicación es un recurso debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación".
Pues bien, en el caso presente, partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, es claro que no basta para la apreciación de la afectación general con el hecho de que el objeto litigioso se centre en el alcance jurídico que debe darse a una norma convencional y en sus consecuencias aplicativas, sino que, además, es en todo caso preciso que la cuestión pueda afectar y afecte a un importante contingente de trabajadores.
Lo que también ha sido seguido por la STS de 23 de noviembre de 2021 - Rcud 3372/2020 -, en la que se razonó como sigue: "(...) La proyección de la anterior doctrina sobre el asunto que examinamos lleva a la Sala a no apreciar la existencia de la pretendida afectación general en los términos exigidos por el artículo 193.1.b) LRJS . En efecto, como ya hemos avanzado, la sentencia recurrida otorgó recurso porque las partes habían manifestado que la cuestión debatida afectaba a un gran número de trabajadores, pero sin demostración ni acreditación alguna, ni siquiera indiciaria, que esa pretendida afectación potencial se hubiera convertido en una gran litigiosidad sobre la materia, ni, tampoco, en un cierto grado de conflictividad, ya que no se explicitan las razones de tal afectación general, más allá de una hipotética afectación al colectivo de médicos residentes. Y es que el mero hecho de que pudiera existir un número potencial de afectados muy grande por la interpretación de determinada normativa, ello no es por sí solo suficiente para apreciar afectación general ya que, para ello resultaría necesario que se hubieran explicitado elementos de juicio, razones o datos contrastados o, al menos indiciarios, que reflejasen la concurrencia de una real conflictividad que permitiese apreciar la circunstancia de la afectación general que abre el acceso al recurso de suplicación.
Como dijimos en nuestra STS de 3 de diciembre de 2019, Rcud. 2644/2017 , no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.
2.- La aplicación de cuanto se lleva expuesto al caso concreto determina que debamos llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni por razón de la cuantía, ni en base a la reiterada excepción de la afectación general del artículo 193.1 b) LRJS, pues ni tal afectación es notoria, ni siquiera ha sido probada en el proceso por ninguna de las partes o posea, en los términos reseñados en los fundamentos anteriores, un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Al contrario nos encontramos con una mera reclamación de cantidad para cuya resolución ha habido que interpretar las normas aplicables en función de las alegadas por cada parte, como ocurre en la práctica totalidad de los conflictos, pero sin que tal circunstancia determine, por si misma, la afectación general pues, aunque toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, ello no implica que lo sea de hecho, ya que para apreciarla se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén no potencialmente, sino de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio, lo que en el supuesto examinado no concurre.(...)".
Pues bien, en el caso presente, partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, es claro que no basta para la apreciación de la afectación general con el hecho de que el objeto litigioso se centre en el alcance jurídico que debe darse a una norma convencional y en sus consecuencias aplicativas, sino que, además, es en todo caso preciso que la cuestión pueda afectar y afecte a un importante contingente de trabajadores.
Así, recreando los términos del TS, en ese caso, por más que las partes habían manifestado que la cuestión debatida afectaba a un gran número de trabajadores, ello lo ha sido sin demostración ni acreditación alguna, ni siquiera indiciaria, de que esa pretendida afectación potencial se hubiera convertido en una gran litigiosidad sobre la materia, ni, tampoco, en un cierto grado de conflictividad, ya que no se explicitan las razones de tal afectación general, más allá de una hipotética afectación al colectivo de personas jubiladas de las demandadas que tuvieran segunda residencia. Y es que el mero hecho de que pudiera existir un número potencial de afectados muy grande por la interpretación de determinada normativa, ello no es por sí solo suficiente para apreciar afectación general ya que, para ello resultaría necesario que se hubieran explicitado elementos de juicio, razones o datos contrastados o, al menos indiciarios, que reflejasen la concurrencia de una real conflictividad que permitiese apreciar la circunstancia de la afectación general que abre el acceso al recurso de suplicación.
Ello nos lleva a la declaración de la inadmisión del presente recurso de suplicación, anulando las actuaciones practicadas desde su admisión a trámite y declarando la firmeza de la Sentencia recurrida.
Con todo, a efectos cautelares, procederemos puntualmente a resolver el cuestionamiento, por si se entendiese que sí debe accederse a la suplicación.
SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:
"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".
El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.
. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.
. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."
En lo que respecta al caso concreto, la opción de pretensión de la trabajadora demandante, que induce a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de que se recoja que su antigüedad es el 19 de abril de 2016, y como quiera que esa es la argumentación que explaya el juzgador de instancia en el fundamento jurídico apartado tercero, podemos dar por válida la fecha de antigüedad a los efectos de adjudicaciones o preferencias.
Del mismo modo, podemos admitir la segunda revisión fáctica, que propone modificar el hecho probado sexto respecto de la jornada realizada en los distintos centros, e igualmente, la jornada de la Sra. Emilia, que, además, serecoge tambiénen el hecho probado decimotercero, para comprobar que efectivamente la jornada que solicita sería superior a la realizada.
Finalmente, también debe aceptarse la tercera revisión fáctica del hecho probado decimosegundo, para considerar que su petición lo fue el 29 de junio de 2023, y no el 26 de agosto, puesto que se infiere de las documentales expresadas.
Por lo mencionado, admitiríamos la revisión fáctica propuesta sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que expresamos a continuación.
TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos, la trabajadora recurrente denuncia la infracción de la disposición adicional tercera del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Guipúzcoa, para analizar la posibilidad de incremento de la jornada de trabajo de las trabajadoras a tiempo parcial, que atiende expresamente a una determinada posibilidad de prioridad por fecha de antigüedad, analizaremos la temática específica que pasa por el cuestionamiento lógico de la circunstancia real y concreta de solapamiento en concomitancia de la jornada deseada con la ya realizada.
Y es que, esta Sala, aunque hipotéticamente, ya admitiendo la vía extraordinaria de suplicación, pudiera incluso acceder a una fecha de antigüedad previa, y hasta una solicitud anterior, lo que es evidente, es que en el procedimiento para el incremento de esa jornada de trabajo de las trabajadoras a tiempo parcial, debe ser necesario, no solo, esa antigüedad prioritaria, y su escrito de solicitud, sino que también exige un horario y jornada compatible, que en el supuesto de autos no acontece, por cuanto existe el denominado solapado del horario de la trabajadora con la jornada que quedaba vacante, produciéndose una especie de imposibilidad material para las franjas horarias, y siendo imposible el reconocimiento de un derecho a ampliar su jornada en una franja horaria que ya tiene ocupada con su propio horario de trabajo.
Efectivamente, esa es la conclusión que se ajusta a derecho, y es conforme a la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, de la STSJ Galicia de 24 de febrero de 2023 R. 6225/21, atendiendo a la poderosa razón organizativa que concurre al solaparse los horarios de la recurrente, y de la jornada que queda libre en otro centro de trabajo, con lo que no resulta posible la ampliación de la jornada.
Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente, al no darse a las infracciones jurídicas denunciadas.
CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de Justicia gratuita en atención al artículo 235.1 del RJS, no habrá condena en costas.
