Sentencia Social 33/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2328/2024 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara probado que el 17/4/2024 el demandado se subrogó en el papel de empleador en la relación laboral que mantenía el demandante desde el mes de octubre de 2021, prestando servicios de ayudante de camarero, a jornada parcial, en la cafetería del hotel La Colmena. Desde el 11/3/2024 su jornada discurría de 8 a 14:00 horas, y el 29 de abril el empleador le comunica que por causas organizativas y productivas, a partir del 14 de junio pasará a prestar servicios de 10 a 13:00 horas. Otras dos trabajadoras prestan servicios con la misma categoría profesional y jornada parcial, LP (anonimizamos los datos de identidad) experimentó cambios en la jornada y el horario en noviembre de 2023, en marzo y abril de 2024; BS además atiende el puesto de lotería, el registro de clientes y los pedidos a proveedores. En el periodo 11 de marzo a 7 de julio de 2024 la actividad de la cafetería se concentró en la franja horaria de 10 a 13:00 horas.

En la sentencia del Juzgado de lo Social la desestimación de la demanda se sustenta en los siguientes argumentos: (i) la modificación no es sustancial, el empleador hace uso del poder de dirección; (ii) por causas productivas y organizativas, acreditadas, reduce la jornada del demandante, de la que suprime la prestación de servicios de 8 a 10:00 horas y de 13 a 14:00 horas, porque en la cafetería la mayor actividad por desayunos tiene lugar a partir de las 10:00 horas; (iii) de 8 a 10:00 el servicio queda cubierto por BS, más polivalente que el demandante, y el empleador también colabora en el negocio, que tiene carácter familiar; (iv) la empresa parece ajustar de manera frecuente los horarios a sus cambiantes necesidades; (v) no hay indicio de discriminación hacia el demandante.

En desacuerdo con la sentencia dictada la parte actora recurre para solicitar otra que la revoque y declare la nulidad de la modificación de la jornada porque vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, la garantía de indemnidad; que condene al demandado a reponerle en las anteriores condiciones de trabajo con efectos desde el 14/6/2024, a que abone las diferencias de salario desde esa fecha, y al pago de una indemnización de 7.500€ por daños y perjuicios.

El recurso está formulado con apoyo en los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar hechos probados y examinar infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

El Ministerio Fiscal ha informado al recurso para oponerse a su estimación.

La parte demandada impugna el recurso, defiende el acierto de la sentencia dictada y en un primer apunte alega que la sentencia solo puede ser objeto de recurso en cuanto a la existencia de vulneración de derechos fundamentales y que, en consecuencia, el recurso se ha de inadmitir en todo aquello que no esté relacionado con la infracción de esa clase de derechos. En apoyo de esa alegación cita sentencias del Tribunal Supremo ( TS) dictadas en los recursos 1363/2019 y 1015/2023.

Respondemos en primer lugar a esa insinuada causa de inadmisibilidad. El demandante trae al recurso no más que la nulidad de la decisión empresarial de reducir su jornada de trabajo por supresión diaria de tres horas de servicio, porque -sostiene- que es la respuesta a las acciones derivadas del contrato de trabajo que ha utilizado para defender sus derechos. La controversia que llega a suplicación se ciñe a los límites legalmente previstos sobre acceso al recurso en procedimientos especiales de impugnación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, en la medida en que tan solo se plantea desde la óptica de la tutela de un derecho fundamental.

SEGUNDO.-La revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el texto de los ordinales segundo y tercero, y añadir uno nuevo.

Para el hecho probado segundo el recurrente propone añadir al hecho probado de que desde el 11/3/2024 la jornada de trabajo era de 8 a 14:00 horas, que "ello fue la consecuencia de que el 21/2/2024 la empresa le comunicó que su jornada pasaba de horario de tarde a horario de mañana y que lo había explicado en base a que tanto en invierno como en verano la afluencia de clientes en la cafetería, en horario de 8:30 a 14:00 horas, era aproximadamente el doble que en el turno de tarde, de 15 a 20:00 horas; que en los últimos tiempos había decaído la demanda durante la tarde y en la mañana se mantenía estable; que el turno de mañana siempre hubo más de un empleado y solo uno en el de tarde. Y que ponía a su disposición los resúmenes de caja segmentados por mañana y tarde, extraídos de la terminal de punto de venta de la cafetería, para que pudiera consultar".

Como soporte de la revisión señala el acontecimiento 66 del expediente judicial electrónico (EJE), en el que identifica la comunicación al trabajador de 21/2/2024.

Argumenta que la utilidad de la revisión estriba en la contradicción en que incurre la empleadora al dar razón de las causas de las sucesivas modificaciones de jornada a las que se ha visto sometido y en el asignarle jornada de 8 en adelante pese a que cuando en febrero de 2024 le cambia de tarde a mañana -según decía- la cafetería abría al público media hora más tarde y en el mes de abril una hora más tarde, lo que pone de manifiesto la realidad de ocupación efectiva del trabajador en otras labores antes de que la cafetería abriera al público y consustanciales a esto último (limpieza y preparativos), así como en el escaso valor de un informe pericial aportado para demostrar el flujo de clientes en la cafetería a partir del 11 de marzo sin considerar el periodo inmediato anterior.

Para el hecho probado tercero propone añadir que el 11 de abril el trabajador recibió comunicación de la empresa, por la que le hacía saber que con efectos del 27 de ese mes, por razones productivas, reducía su jornada y pasaba a prestar servicios de 10 a 13:00 horas. Que el trabajador presentó demanda de modificación de las condiciones de trabajo que dio lugar al procedimiento nº 331/2024 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés y la empresa la dejó sin efecto por escrito de 21 de mayo. Que a partir del 27 de abril el horario de cafetería es de 9 a 14:00 horas.

Como soporte de la revisión nos remite al acontecimiento nº 69 del EJE, que identifica con comunicación efectuada por la empresa el 11 de abril.

Argumenta que de ese modo se constata, una vez más, la contradicción en que incurre la empresa, como también que la comunicación última de 29 de mayo no difiere de la de 11 de abril, y sí ambas respecto de la de 11 de marzo, en lo que se refiere a mayor/menor demanda y a la concurrencia de causas organizativas/productivas invocadas en la última comunicación recibida, explicadas como descenso de clientes, en la medida en que mal pueden ser ciertas si la cafetería desde el mes de abril permanecía cerrada de 8 a 9:00 horas.

El nuevo hecho probado a añadir, que haría el hecho probado octavo, recogerá los procedimientos judiciales entre las partes. El recurrente quiere que conste como hecho probado que el 8/11/2023 la empresa le reducción la jornada, para pasar del 75% al 60%, el trabajador demandó y sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha 28/1/2024 declaró la medida injustificada, con efectos desde el 24/1/2024 le repuso en la jornada del 75%. A la fecha de la reducción de jornada el trabajador tiene planteadas demandas, pendiente de juicio: papeleta de conciliación de 23/11/2023 y demanda de 13/12/2023, de solicitud de extinción indemnizada del contrato de trabajo, por incumplimientos graves de la empresa, y reclamación de diferencias salariales, procedimiento 804/2023; papeleta de conciliación de 23/11/2023 y demanda de 13/12/2023, de impugnación de sanción, procedimiento 801/2023.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los acontecimientos 70 a 72 del EJE, que identifica con los procedimientos judiciales a los que se refiere el texto del nuevo hecho propuesto.

Argumenta sobre la utilidad de ese ordinal para decidir en materia de vulneración de derechos fundamentales. Añade que la reducción de jornada se cierne tan solo sobre el demandante, como consecuencia de aquellas reclamaciones y de otra en que exigió los dos días de descanso semanal, dejando fuera de ello a los trabajadores que no lo han exigido, y como constatación de ello cita el acontecimiento 57 del EJE, que dice es registro de jornada de otra trabajadora.

A la primera revisión propuesta la demandada opone que no procede tener en cuenta comunicaciones anteriores a la que es objeto de impugnación en este procedimiento, que con el añadido el recurrente no aporta un dato esencial y que la propuesta no cumple los requisitos de un motivo de recurso como este. A la revisión del hecho probado tercero opone que no resulta relevante. A la tercera revisión opone que los antecedentes ninguna relación tienen con la reducción de la jornada y que acontecieron siendo otro el empleador.

Debemos salir al paso de ese último apunte extraído del escrito de impugnación del recurso, para dejar dicho que la relación laboral entre las partes es una y la misma, aun cuando haya cambiado la identidad del empleador, pues la sentencia de instancia declara probado que el cambio fue la consecuencia de un proceso de sucesión con subrogación. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ( artículo 44.1 ET) .

En el examen de este primer motivo de recurso conviene recordar que la revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos de la LJS 193.b), 196.3, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación.

En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022).

El acontecimiento 66 del EJE es prueba documental aportada por la parte actora, que contiene comunicaciones de la empresa al trabajador de 29/5/2024, que es la modificación de jornada impugnada en este caso; otra de 21/2/2024; informe de TGSS; fotografía de folio que lleva por título "horario", pie "La Colmena", contenido "Lunes a sábado 9 a 14 y 16 a 20 h., domingo de 9 a 14 h.".

El acontecimiento 69 del EJE contiene comunicación de la empresa al trabajador de 11/4/2024, personación de la empresa en el procedimiento judicial 331/24 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés y de allanamiento a la pretensión del demandante sobre nulidad de la medida incluida en aquella comunicación, y comunicación de aquella al trabajador de reposición a las condiciones laborales anteriores.

El acontecimiento 70 del EJE contiene comunicación de la empresa al trabajador de 24/10/2023, sentencia dictada en el procedimiento 755/2023 del Juzgado de lo Social 2 de Avilés y, Auto dictado en la Ejecución de Títulos judiciales 11/2024.

El acontecimiento 71 del EJE contiene papeleta de conciliación, demanda de impugnación de sanción, Decreto de admisión en el procedimiento 801/2023 del Juzgado de lo Social 2 de Avilés.

El acontecimiento 72 del EJE contiene papeleta de conciliación y demanda del trabajador sobre extinción del contrato de trabajo vía artículo 50 del ET y reclamación de salarios, y Decreto de admisión en el procedimiento judicial 804/2023 del Juzgado de lo Social 1 de Avilés.

Los acontecimientos del EJE a los que se refiere el recurrente como soporte probatorio de la revisión constan de una pluralidad de documentos, que la Sala no puede entrar a valorar, tan solo constatar si en los especificados para cada revisión propuesta constan los datos de hecho que la parte quiere incorporar, esto es, los procedimientos judiciales entre trabajador/empresa, y las comunicaciones de cambio de jornada y horario de 24 de octubre de 2023, 21 de febrero y 11 de abril de 2024, que constituyen prueba idónea para la revisión y útil a efectos de decidir sobre si confirmar o revocar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, que no incluye en el relato los necesarios antecedentes judiciales entre las partes, en los que el demandante basa la acción acumulada de tutela de derechos fundamentales, y los de sucesión de comunicaciones sobre cambio de horario y reducción de jornada que conforman el escenario del que forma parte la decisión empresarial última sometida a valoración judicial en este procedimiento conectada a aquella específica tutela.

La realidad fáctica de la sentencia de instancia se completa con los siguientes hechos:

-En una primera comunicación de 24 de octubre de 2023 la empresa hace saber al trabajador que como precisa hacer ajustes de personal para mantener la actividad durante el invierno y, al contrario que otros trabajadores, no acepta cambios de horario porque dice que resultan incompatibles con otro trabajo que realiza, procede a reducirle la jornada, que pasa de las 30 a las 24 horas semanales. El trabajador presenta demanda de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, estimada por sentencia de 18/1/2024 dictada en el procedimiento 755/2023 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, que declara injustificada dicha modificación.

-El trabajador presentó demanda frente a la empresa de impugnación de sanción, que dio lugar al procedimiento 801/2024 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, admitida a trámite el 22/1/2024, fecha de juicio señalada para el 11/11/2024. Otra, que dio lugar al procedimiento 804/2024 del Juzgado de lo Social 1 de esa localidad, sobre extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimientos del empleador y reclamación de cantidad, admitida a trámite el 23/1/2024, fecha de juicio señalada para el 17/10/2024.

-El 21/2/2024 la empresa comunicó al trabajador que modificaba el horario de trabajo, le mantenía 30 horas semanales, pero a partir del 11 de marzo pasaría a prestar servicios en el turno de mañana, horario de 8 a 14:00 horas, porque necesitaba mantener abierto el negocio en la época de invierno y concurrían estas causas: en el turno de mañana, de 8:30 a 14:00 horas, la cafetería contaba con mayor afluencia de clientes respecto de la tarde, de 15 a 20:00 horas, ello tanto en invierno como en verano, mientras que en los últimos tiempos la afluencia disminuía durante la tarde, se mantenía durante la mañana, de ahí que en la cafetería siempre prestaban servicio dos trabajadores durante la mañana y solo uno de tarde; la trabajadora Marcelina había solicitado pasar del turno de mañana al de tarde para conciliar trabajo, formación reglada en un centro educativo y la empresa había accedido al cambio, de modo que esa trabajadora prestaría servicios por la tarde, él y Adela durante la mañana; para dar cumplimiento al Convenio colectivo y asignarle dos días de descanso a la semana, las 30 horas de jornada las distribuía en cinco días y en horario de mañana, pues el horario de cafetería durante la tarde comprendía de 15 a 20 horas, pero de lunes a sábado.

-El 11/4/2024 la empresa comunica al trabajador que reduce su jornada, que pasa a ser de 10 a 13:00 horas, con la consiguiente reducción de salario, porque quiere optimizar al máximo los recursos, pues tiene nuevos gastos de alquiler, y la mayor afluencia a la cafetería durante la mañana se registra en esa franja horaria, de 8 a 9 y de 13 a 14 no se cubre el gasto que conllevan dos trabajadores. El trabajador presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dio lugar al procedimiento 331/2024 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, por escrito de mayo de 2024 la empresa se avino a lo solicitado, reconoció la nulidad de la medida por defecto de forma y la dejó sin efecto.

De la comunicación de 29/5/2024 da cuenta la sentencia dictada en el hecho probado Tercero, cuyo contenido dice dar por reproducido en su integridad. Se trata, según texto de la comunicación, de una modificación de las condiciones de trabajo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, por causas organizativas y productivas, consiste -dice- en modificación de horario y jornada, con la consiguiente reducción de salario, que pasa a ser de 10 a 13:00 horas, con efectos a partir del 14 de junio para cumplir con el debido preaviso. Las causas: el desajuste de la plantilla para cubrir las necesidades productivas en el servicio de cafetería, el volumen de ventas y la afluencia de clientes no precisa de dos trabajadores en las horas 8 a 10:00 y 13 a 14:00, las de menor afluencia y desde las 12:00 horas el empresario apoya en la cafetería si resulta necesario; la otra trabajadora de turno de mañana, Adela, realiza más funciones en régimen de polivalencia, de ahí la elección de la empresa por reducir la jornada al trabajador de más bajo perfil; el resultado económico de la actividad durante el primer trimestre de 2024 es negativo, hay más gastos, uno el de alquiler del establecimiento. Califica la modificación de sustancial e individual.

TERCERO.-En el motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la LJS el recurrente formula dos censuras a la sentencia de instancia:

1ª. Por infracción de los artículos 24.1 de la CE, 5.c) y 12.1.1) del Convenio 158 de la OIT, de la Recomendación 130 de esa misma Organización, y de la jurisprudencia del TS, de la que cita sentencia de 15/11/2022. Todo relacionado con la garantía de indemnidad y lo que significa en orden a que del ejercicio de acciones en defensa de sus derechos por el trabajador no pueden nacer para él consecuencias adversas en las condiciones de trabajo.

Argumenta que la modificación de las condiciones de trabajo comunicada para que surta efectos desde el 14 de junio no responde a causas organizativas ni productivas, solo a la represalia que despliega la empresa como reacción a los procedimientos judiciales entablados y para suprimir eficacia al relativo a extinción indemnizada del contrato, pues la reducción de jornada conlleva la del salario y esto reduce el importe de la indemnización que corresponde percibir al trabajador ex artículo 50.2 del ET.

Sostiene que una evidencia de la inexistencia de causas como las alegadas para reducir la jornada está en las contradicciones en que incurre la empresa a través de las sucesivas comunicaciones dispuestas, porque lo que un mes antes era estabilidad que justificaba un cambio un mes más tarde era inestabilidad que justificaba otro del mismo signo y alcance.

Añade que la polivalencia que se sostiene sobre la base de realizar trabajos propios de otra categoría profesional no es criterio válido para decidir a qué trabajador aplicar la modificación de jornada.

La acordada es una modificación sustancial, se levanta sobre la represalia empresarial a la acción judicial emprendida por el trabajador, de ello hay sobrados indicios, y no siendo ciertas las causas invocadas, la decisión resulta nula.

2ª- Por infracción de los artículos 182 y 183 de la LJS, 8.11, 8.12 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), para denunciar la falta de la debida reparación del daño moral sufrido por el trabajador por las consecuencias que le depara el haber demandado al empleador y reducida sin causa la jornada de trabajo.

La parte demandada defiende el acierto de la sentencia de instancia, en el argumento de inexistencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, concurrencia de causa que justifica la modificación y, por consiguiente, falta de motivo para condena al pago de la indemnización reclamada.

Que asistimos a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo resulta incuestionable. La Magistrada de instancia dice lo contrario cuando en las primeras líneas del Fundamento de Derecho Tercero recoge "en el presente caso, se considera que no se está ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino ante el ejercicio del ius variandi empresarial"-.No tuvo en cuenta que en la comunicación misma al trabajador la empresa así la trata al referirse expresamente al artículo 41.3 del ET, precepto que dice "la decisión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad".Y así la califica cuando dice en el último párrafo de la comunicación escrita "esta decisión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual...".Una reducción de jornada que pasa a mitad de la convenida, sin duda, entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La vulneración de un derecho fundamental es la primera cuestión a resolver. El invocado es la tutela judicial efectiva, de la que la garantía de indemnidad es una manifestación. El artículo 24.1 de la CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener de jueces y tribunales la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. En línea con ese derecho el artículo 4.2.g) del ET reconoce a los trabajadores el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo. De ello trae causa la nulidad de las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada a la empresa vía judicial. El derecho interno resulta claro al respecto, en general, y en particular cuando hablamos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El artículo 138 de la LJS trata de esta clase de procedimiento y dice "La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al período de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 ".

También contamos con reiterada jurisprudencia del TC y del TS (Sala IV). Recuerda la STC 125/2008, de 20 de diciembre, rc. 2899/2006 (entre muchas), que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede verse lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón el derecho del art. 24.1 CE, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. El TS secunda de manera reiterada esa doctrina (entre muchas y por reciente la STS 1239/2024, de 12 de noviembre, rc. 5024/20).

El planteamiento de la parte actora no deja lugar a dudas, la empresa ha reducido la jornada del trabajador en respuesta a las reclamaciones que tiene formuladas. Nos hallamos, pues, ante la necesaria tutela de la garantía de indemnidad, cuya eficacia depende de la prueba de que la decisión empresarial esté realmente inspirada en el propósito de perjudicar al trabajador que litiga contra la empresa.

El artículo 96.1 de la LJS señala que en los procesos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de un derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 181.2 de ese mismo texto legal cuando trata del proceso de tutela de derechos fundamentales, según el cual "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sobre indicios de vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales y distribución de carga de la prueba, el TC ha señalado repetidamente (entre muchas, STC 87/2004, de 10 de mayo, o 92/2009) que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. Sostiene que la finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria,s e debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador. La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental.

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En la misma línea despliega su jurisprudencia la Sala IV del TS (sentencia de 21/7/2021, rcud 3702/2018, entre otras muchas), que apunta la evidente dificultad probatoria del móvil vulnerador del derecho fundamental en la conducta empresarial, que el legislador ha tenido en cuenta, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y como dejó dicho el TC ( sentencias del TC 17/2003, de 30 de enero; 151/2004, de 20 de septiembre; y 41/2006, de 13 de febrero), al ocuparse de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en el que se articula, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -por ejemplo, en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria.

En este litigio ha resultado probado que la empresa vio frustrado el primer intento de reducir la jornada del demandante suprimiendo seis horas a la semana, cuando por sentencia dictada el 18 de enero de 2024 se declaró que la medida era injustificada y hubo de reponer al trabajador en la jornada. A ello siguieron dos demandas del trabajador, admitidas a trámite también en aquel mes de enero, que a la fecha de la sentencia ahora recurrida en suplicación estaban pendientes de juicio, y a partir de esos acontecimientos la empresa de manera concatenada y sin solución de continuidad altera las condiciones de trabajo del demandante y lo hace en base a razones que no solidifican porque varían de una a otra en términos de auténtica contradicción. Donde en octubre de 2023 había dicho que se veía obligada a reducir la jornada porque el demandante no aceptaba voluntariamente un cambio de horario, llegado el 22 de febrero le provoca un cambio de horario tan radical como supone pasar de trabajar en horario de tarde a hacerlo en horario de mañana. El trabajador asumió el cambio de turno que, por variadas que dijera la empresa que eran las razones, y aunque en la comunicación escrita no las identificaba con la nomenclatura que utiliza el artículo 40 del ET para referirse a la posibilidad que tiene el empresario de modificar determinadas condiciones del contrato de trabajo bajo precisas premisas legales, esto es, causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, o relacionadas con la competitividad, la productividad, la organización técnica o la organización del trabajo en la empresa, se traducen en una causa organizativa: una trabajadora que presta servicios en el turno de mañana pasa al de tarde para poder conciliar el trabajo con los estudios que cursa en un centro de enseñanza, turno el de tarde que, a diferencia del de mañana que mantiene la afluencia de clientes tanto en invierno como en verano, registra menos clientela y por ello no precisa más que de un trabajador en el horario de apertura de la cafetería de 15 a 20:00 horas. La empresa, que entonces señala como horario de cafetería en el turno de mañana de 8:30 a 14:00 horas, respeta la jornada semanal del demandante, 30 horas, pero cuando ha pasado poco más de un mes de ese abrupto cambio altera las reglas que ella misma había recién impuesto y le impone otro de mayores consecuencias, reduce la jornada, la concreta en horario de 10 a 13:00 horas de lunes a viernes, de modo que de una jornada semanal de 30 horas el trabajador pasa a 15 horas, y ello porque -según dice- en las restantes horas basta un solo trabajador para atender el servicio, sin explicación alguna de porqué ello no estuvo presente ya en las anteriores comunicaciones de cambio de condiciones de trabajo, en particular en la del mes de febrero cuando había ajustado la jornada de trabajo para pasar del turno de tarde al de mañana, y sin mayor justificación deja sin efecto la medida cuando ya el trabajador había presentado la oportuna demanda; una decisión, la de reponer al trabajador en las condiciones de trabajo anteriores al cambio comunicado, carente del necesario rigor, visto que dos días después de que se tuviera al trabajador por desistido de la demanda le entrega nueva comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ahora sí, identificando las causas, dice organizativas y productivas, para mantener aquella otra reducción dejada sin efecto, que suponía pasar de una jornada semanal de 30 horas a solo 15. De esas causas dice la empresa que no necesita al trabajador de 8 a 10:00 horas porque es la de menos afluencia a la cafetería, con una sola trabajadora, más polivalente, cubre el servicio en esa franja horaria, y a partir de las 12 el empleador puede ayudar en la cafetería si es preciso; además, quiere optimizar recursos ante un resultado económico negativo durante el primer trimestre del año. No hay hecho probado alguno que muestre un cambio organizativo ni productivo llegado el 29 de mayo. En la comunicación no hay asomo de cambios en la organización técnica o del trabajo en la empresa, tampoco encontramos en la realidad fáctica de la sentencia de instancia hecho subsumible en una causa de esa naturaleza; no lo es que el 17 de abril cambiara el titular de la empresa, que pasa de madre a hijo y no pierde aquella el carácter familiar. Acerca de sobrevenidas causas productivas nada consta en la sentencia, la afluencia de clientes durante la mañana y la tarde ya la había puesto en juego la empresa cuando el 11 de marzo de 2024 impuso al trabajador el paso del turno de tarde al de mañana en base a que aquel perdía la afluencia que este mantenía, nada nuevo aconteció; sobre el resultado económico negativo de la empresa durante el primer trimestre del año 2024 ningún hecho ilustra, y ningún peso podemos reconocer al elemento económico tan centrado en un corto periodo de tiempo que coincide con los primeros meses del año, en una empresa que en las comunicaciones al trabajador se identifica a sí misma como sujeta a una actividad marcadamente estacional, de modo que cómo entender que utilice el resultado -el que fuere- obtenido durante los meses de enero a marzo de 2024 a mediados del mes de junio y siguientes en que sería efectiva la reducción de jornada.

Hemos contemplado los hechos en su inalterada sucesión cronológica, en la que se insertan decisiones empresariales y acciones judiciales, de modo contemplamos un panorama indiciario aportado por el actor, que resulta claro y, más que suficiente, contundente, en el que la actuación del demandado revela una sospecha razonable de la conexión entre la decisión de reducir la jornada y las reclamaciones anteriores -pero inmediatas- del actor en los términos que han resultado acreditados y que hemos expuesto, en nuestro necesario análisis de los hechos para llegar al derecho. Y, a ello sigue una falta de razonabilidad de la medida empresarial, que la haría simplemente injustificada si no fuera que gestada en el ánimo empresarial de reprimir el derecho del trabajador a defender sus legítimos intereses en el desarrollo del contrato de trabajo, se muestra como vulneradora de la garantía de indemnidad y, en consecuencia, es nula.

CUARTO.-Constatada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, procede ordenar el cese inmediato de la actuación del empleador, que debe reponer al trabajador en las condiciones laborales previas a la reducción de jornada que le aplicó con efectos de 14 de junio de 2024, y reparar las consecuencias derivadas de su decisión lesiva del derecho fundamental, incluido el abono de los salarios que dejó de percibir por la menor jornada realizada, y de la indemnización que corresponde al daño moral infligido (artículo 182.1 de la LJS) .

La cuantía reclamada (7.500€) en concepto de indemnización por daño moral resulta adecuada. El recurrente la fija prudencialmente, como exige el artículo 183.2 de la LJS, y para hacerlo acude a la identificación de faltas y sanciones que recoge el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que contiene el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Nuestra jurisprudencia lo admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales (entre muchas, STS. Sala IV, 952/2017, de 29 de noviembre, rcu 7/2017).

El artículo 8.12 de la LISOS califica de faltas muy graves las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. El artículo 40 al fijar la cuantía de las sanciones para las faltas graves fija la multa en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

La cuantía reclamada coincide con el importe mínimo de la multa que es sanción por la comisión de una falta muy grave como la identificada en este caso.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación