Sentencia Social 5656/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4092/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia (con los autos de aclaración posteriores), que estimó parcialmente la demanda y declaró a la demandante personal laboral indefinido no fijo de la entidad demandada desde el 5 de octubre de 2015, interponen recurso de suplicación ambas partes con denuncia de la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte demandante ha impugnado el recurso de la demandada.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, la parte demandada recurrente alega la infracción del art. 70-1 del EBEP, en relación con el art. 4-2 b) del RD 2720/1998, al considerar que se han aplicado indebidamente a un supuesto de hecho diferente del que integra el presupuesto fáctico de la norma. Iniciamos el estudio de los recursos planteados por el de la parte demandada, toda vez que se dirige a que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, mientras que el de la parte demandante lo que impugna es la antigüedad de la relación indefinida no fija que se recoge en la sentencia.

En esencia, se señala por la demandada que el contrato de interinidad por vacante fue suscrito entre las partes el 5 de mayo (se refiere a octubre) de 2015 y que por Orden de 31 de octubre de 2019 se convocó proceso selectivo para acceso libre y promoción interna en el cuerpo facultativo de grado medio de la escala de técnicos facultativos de servicios sociales, especialidad de enfermería (69 plazas) que correspondían a las Ofertas Públicas de Empleo de los años 2017 y 2018, que la demandante participó en el proceso selectivo pero no lo superó y que en la OPE de 2019 se ofertaron 86 plazas vacantes de su categoría profesional, en la de 2020 fueron nueve y en la de 2021 se ofertaron 21. Entiende la parte recurrente que lo relevante es que cuando se aprobaron las OPES correspondientes a los años 2017 y 2018 todavía no habían transcurrido tres años desde la formalización del contrato de interinidad por vacante, sin que, a estos efectos, haya de tomarse en consideración, como hace la sentencia de instancia, la circunstancia de que el proceso selectivo derivado de las OPES de 2017 y 2018 no se convocó hasta el 31 de octubre de 2019, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde la suscripción por las partes del contrato de interinidad por vacante.

Vamos a desestimar el recurso interpuesto con fundamento en las siguientes consideraciones. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial más reciente, seguida por esta Sala en sus Sentencias, entre otras, de fecha 21 y 22 de octubre de 2021 y en la Sentencia de 11 de abril de 2022, que se han pronunciado acerca de la superación del plazo de tres años fijado en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no permite aceptar una duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 ya ha considerado que el plazo de tres años fijado por el derecho español es el que mejor se acopla al Acuerdo Marco europeo sobre contratación temporal; en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo citada indica que "la STJUE de 3 de junio de 2021 nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

La aplicación de esta doctrina al caso de autos, supone la desestimación del recurso de la parte demandada porque la contratación temporal de interinidad no sólo ha durado más de tres años (más de seis años desde la suscripción del contrato hasta que se presenta la demanda), sino que, aunque por la Administración recurrente se han adoptado medidas para la cobertura reglamentaria de la plaza a través de la convocatoria de un proceso selectivo, ésta se produce cuando ya habían transcurrido más de cuatro años de la fecha del contrato, aunque corresponda a ofertas públicas de empleo anteriores y, a mayor abundamiento, a pesar del número de plazas que en dichas ofertas públicas y en las posteriores constaban, lo cierto es que, siete años después de la suscripción del contrato, la plaza sigue vacante y ocupada por la parte demandante. De forma y manera que el caso de autos encaja en el concepto indeterminado de "inusualmente largo" como en multitud de ocasiones ha declarado esta Sala en presencia de escenarios temporales similares, y ello diferencia este supuesto del contemplado en la sentencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2023 a la que se alude en el recurso.

Igualmente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de julio de 2021 (asunto C 726-2019) concreta las nuevas pautas interpretativas a tomar en consideración, en supuestos de actuación fraudulenta de la administración al concluir que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

Esta doctrina se asume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 en la siguiente línea: "una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

En el presente caso, incluso aunque asumamos la existencia de procesos selectivos durante la contratación del demandante, estimamos que cabe apreciar la duración inusualmente larga del contrato de trabajo por el transcurso de más de tres años y ello porque el contrato de interinidad por vacante es de fecha 5 de octubre de 2015 y cuando la parte demandante solicita el reconocimiento como personal laboral indefinido no fijo (25 de abril de 2022), sigue ocupando la misma plaza por lo que tales procesos no se han culminado o no han cubierto su plaza, y ello pese a que se produjeran ciertos retrasos por causa de la pandemia de Covid-19, ya que la suspensión de los plazos administrativos duró únicamente 82 días. Por tanto, la realidad es que no existe motivo alguno que nos permita alcanzar la conclusión de que esté justificada la tardanza en la cobertura de la vacante, y ello conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

La desestimación del recurso de la parte demandada conlleva la imposición de las costas a la entidad recurrente, en las que se incluyen los honorarios de la letrada impugnante en cuantía de 750,00 €.

TERCERO.-La parte demandante, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 15-1 c) y 3 del Estatuto de los Trabajadores, 6-4 del Código civil y de las sentencias de la Sala de lo Social del TS de fechas 19 de enero de 2022 y 30 de octubre de 2019. También alega la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en sus números 3 y 5, en relación con el art. 8-1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina jurisprudencial acerca de la unidad esencial del vínculo laboral.

Se señala, en esencia, que del relato de hechos probados se obtiene que la demandante y la demandada suscribieron diecisiete contratos de interinidad por sustitución por vacaciones de los sustituidos, que no son causa de reserva del puesto de trabajo y no pueden amparar válidamente la celebración de un contrato de interinidad por sustitución, conforme a la jurisprudencia del TS señalada. Y también que la relación laboral entre las partes tiene más de 15 años, con interrupciones que -entiende la recurrente- no son significativas, por medio de contratos que en su gran mayoría son en fraude de ley, al haber sido concertados para cubrir vacaciones y licencias de los sustituidos, situaciones no amparadas por la reserva de puesto de trabajo y que no responden a ninguna circunstancia extraordinaria, por lo que entiende que la antigüedad de la relación laboral de la demandante como trabajadora indefinida no fija es de 1 de agosto de 2007, fecha del primero de los contratos suscritos.

De acuerdo con los hechos probados de la sentencia de instancia, a los que se aquieta la parte recurrente, la demandante y la demandada suscribieron, antes del contrato de interinidad por vacante de 5 de octubre de 2015, los siguientes contratos de trabajo: del 1 al 31 de agosto de 2007 (sustitución por vacaciones, Residencia Asistida de Persoas Maiores en Oleiros), del 16 de julio al 13 de agosto de 2008 (sustitución por vacaciones de dos trabajadores, Residencia de Maiores en As Gándaras), del 13 al 31 de julio de 2009 (sustitución por vacaciones, Residencia de Maiores de A Milagrosa), del 10 de agosto al 2 de septiembre de 2009 (sustitución por vacaciones, Residencia de Maiores en Burela), del 8 al 11 de septiembre de 2009 (sustitución por vacaciones, Residencia de Maiores de As Gándaras), desde el 19 de septiembre de 2009 (sustitución de trabajadora en situación de IT), del 18 al 27 de diciembre de 2009 (sustitución por vacaciones, en el CAPD de Sarria), del 1 al 3 de enero de 2010 (sustitución por disfrute de permiso de asuntos propios, Residencia de Maiores de As Gándaras), del 6 al 12 de marzo de 2010 (sustitución por vacaciones, centro de trabajo en Vigo), del 18 al 26 de mayo (sustitución por vacaciones, Residencia de Maiores de Meixoeiro en Vigo), del 1 de julio al 23 de agosto de 2010 (sustitución por vacaciones, centro de trabajo en Vigo), del 6 al 26 de septiembre de 2010 (sustitución por vacaciones y asuntos propios, Residencia de Maiores A Milagrosa en Lugo), desde el 6 de diciembre de 2010 (sustitución por compensación de festivos, en centro de trabajo en Vigo), del 20 al 30 de diciembre de 2010 (sustitución por vacaciones, Residencia de Maiores de As Gándaras), del 7 al 20 de mayo de 2011 (sustitución durante permiso sindical, Residencia de Maiores de As Gándaras), del 26 de junio al 31 de julio (sustitución por vacaciones, Residencia de Maiores en Burela), del 16 al 31 de agosto de 2011 (sustitución por licencia sin sueldo, en el CAPD de Redondela), del 1 al 19 de septiembre de 2011 (sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo en el CAPD de Redondela), del 3 al 12 de octubre de 2011 (sustitución por vacaciones en el CPAD de Sarria), del 2 al 14 de diciembre de 2012 (sustitución por vacaciones, en el CPAD de Sarria), del 23 al 30 de diciembre de 2011 (sustitución de un trabajador con reserva de puesto de trabajo, Residencia de Maiores de As Gándaras), del 10 al 17 de enero de 2012, del 18 al 23 de febrero de 2012 (sustitución de trabajadora en IT, Residencia de Maiores de As Gándaras), del 27 de febrero al 7 de marzo de 2012 (sustitución por vacaciones, Residencia de Maiores de As Gándaras), del 9 de abril al 24 de octubre de 2012 (en la Residencia de Maiores de Monforte de Lemos, sustitución por permiso por enfermedad grave de un familiar, vacaciones, IT y vacaciones, en la Residencia de Maiores de As Gándaras), desde el 29 de mayo de 2013 al 4 de octubre de 2015 (sustitución por IT hasta el 27 de junio de 2013, por IPA desde el 28 de junio de 2013 al 13 de julio de 2014, por IT desde el 17 de julio de 2014 al 20 de abril de 2015, por vacaciones del 21 de abril al 12 de mayo de 2015, por IT desde el 13 de mayo al 4 de agosto de 2015, y por nueva IPA desde el 5 de agosto de 2015 hasta la renuncia de la demandante para suscribir el contrato de interinidad por vacante). En todos los casos las sustituciones eran de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo.

Sentados estos hechos probados, la censura jurídica se admite, si bien de forma parcial. Como se señala en el escrito de recurso, las vacaciones del titular del puesto de trabajo no pueden amparar válidamente la celebración de un contrato de interinidad por sustitución y, en el presente caso, la causa de la mayoría de los contratos suscritos entre las partes ha sido precisamente la sustitución por vacaciones a trabajador o trabajadora con reserva de puesto de trabajo. De conformidad con la doctrina jurisprudencial, en concreto la establecida en las sentencias de la Sala de lo Social del TS de 30 de octubre de 2019 (rec. 1070/2017) y 19 de enero de 2022 (rec. 3873/2018), citadas en el recurso, las ausencias por vacaciones (o por permisos y licencias) no son situaciones de suspensión del contrato de trabajo con reserva de plaza. En la última de las sentencias mencionadas se destaca:

"Como ha señalado reiteradamente esta Sala, el contrato de interinidad se define como aquel contrato de duración determinada que tiene por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, pendiendo su duración de la reincorporación del sustituido por finalizar el periodo de ejercicio de dicho derecho.

Esta definición no permite la inclusión de otras circunstancias en las que no exista obligación de prestar servicios que difieran de aquellas en las que se produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones para afirmar que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993 -, 5 y 12 julio 1994 - rcud. 83/1994 y 121/1994 , 15 febrero 1995 - rcud. 1672/1994 -, 12 junio 2012 - rcud. 3375/2011 -, 26 marzo 2013 - rcud. 1415/2012 - y 30 octubre 2019 - rcud. 1070/2017 ).

Dicha doctrina se fraguó como señala la última citada, "al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución ( STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004 -, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013)."

En supuestos como el presente, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al que pudiere ser un volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar.

No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de vacaciones, ni otros descansos a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa".

Por tanto, forzosamente hemos de concluir, al igual que se expresa en el recurso de la parte demandante, que la mayoría de los contratos de interinidad suscritos por las partes son, en el presente caso, de naturaleza fraudulenta, ya que no se acomodan a la previsión legal, pues solo de forma puntual se han suscrito para cubrir situación de IT o de incapacidad permanente. No obstante, y aunque ya los primeros contratos son por vacaciones de la persona sustituida, lo cierto es que para determinar el momento desde el que procede declarar que la relación entre las partes es de naturaleza indefinida no fija por tal motivo, hemos de tener en cuenta que entre el primero de los contratos y el segundo y entre el segundo y el tercero, transcurren lapsos temporales muy amplios (diez meses y medio y once meses, respectivamente) sin que conste que la parte demandante impugnara los respectivos ceses. A partir de la tercera contratación, de fecha 13 de julio de 2009, los períodos entre contratos son muy inferiores y consideramos que no existe solución de continuidad, por lo que, a estos efectos no pueden tenerse en cuenta. Señala a este respecto la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 17 de febrero de 2017 (rec. 4454/2016):

"En cuanto a la antigüedad a tomar en consideración para fijar la oportuna indemnización, al respecto, la doctrina reiterada se constata en la STS de 25 de julio de 2014 (RCUD 1405- 2013 ) que, con cita de la STS de 4-07-2006 (R-1077/05 ), señala que "En el caso que examinamos constituiría en todo caso de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, un supuesto en el que sería de aplicación la doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997 ; 30-03-1999 ; 15-02-2000 , y 19-04-2005 , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (R-805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R- 2812/92 ); 10-04-95 (R- 546/94 ); 17-01-96 (R-1848/95 ); 22-06-98 (R-3355/97 ); 20-12-99 (R-2594/98 )", doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que, si bien el actor inicio su relación con la demandada en noviembre de 2006 lo cierto es que finalizado un contrato el 18 de junio de 2010 el siguiente no se produce hasta 10/1/2011, esto es, seis meses y veintidós días más tarde sin que conste impugnación por el actor de dicha ruptura contractual, por lo que tal separación temporal hay que considerarla como rupturista de la unidad del vínculo por tal duración, en consecuencia la única posible antigüedad a considerar es la de 10/1/11 para el supuesto de que procediera la declaración de improcedencia de la extinción contractual llevada a cabo."

Aunque en el presente caso lo que se discute no es el cálculo de la indemnización por despido, no cabe obviar la separación entre los primeros contratos antes señalada, y ello sin perjuicio de que aquellos servicios prestados en los citados contratos hayan de ser tenidos en cuenta a otros efectos, como el devengo del complemento de antigüedad, en su caso.

Por todo ello, la estimación del recurso de la parte demandante será parcial, en los términos ya expuestos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,