FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por don Calixto contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones formuladas en la demanda.
Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por el actor frente a la demandada DIPUTACION PROVINCIAL DE LUGO, a la que absuelve de las pretensiones frente a ella ejercitadas.
Frente a esta decisión se alza en suplicación la representación legal del demandante instrumentando dos motivos de recurso con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el segundo lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por el Letrado que ostenta la representación de la Diputación demandada.
SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS se interesa por la parte recurrente revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, en los términos siguientes:
*en primer lugar, se interesa la revisión el hecho probado primero,proponiendo el siguiente texto alternativo: "En el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2018,ambos inclusive, el Sr Calixto pasó a prestar sus servicios como personal laboral para la Fundación para o Desenvolvemento das Tecnoloxías da Información e da Comunicación (TIC)".
*A continuación se pretende adicionar al relato fáctico un hecho probado nuevo sin citar ordinal, y que vendría ser el ordinal quinto,con el siguiente texto: "Logo da correspondente solicitude, por medio de resolución da Deputación demandada de 15-11-2021 sobre reconocimiento de servizos prestados, na que se recoñece a homologación do persoal laboral ao funcionario, resolveuse recoñecer ao demandante que lle corresponde percibir o primeiro trienio do Grupo A, subgrupo A1, con efectos do día 1 de xaneiro de 2021.
En data 8-11-2022 presentou o demandante solicitude/reclamación en vía administrativa ante a demandada sobre o obxecto de demanda, que reiterou os días 1 e16 de marzo de 2023".
*Seguidamente se solicita la adición de otro hecho nuevo, en este caso vendría a ser el ordinal sexto,con la redacción siguiente: "Alomenos outros dous traballadores da Deputación prestan servizos para a mesma acreditando idénticas sucesións de vínculos que a do aquí demandante, recollidos no feito primeiro"
*Y, finalmente, se interesa una última adición de otro hecho nuevo, que siguiendo el mismo orden tendría el ordinal séptimo,proponiendo el texto siguiente: "Nos estatutos da Fundación Para o Desenvolvimento das Tecnoloxías da Información e da Comunicación recóllese no seu artigo 11 que o seu Padroado estará composto polo Presidente da Deputación, un Deputado por cada grupo político provincial, nomeados polo presidente oídos os grupos, un Deputado nomeado polo Presidente e adscrito ao seu grupo político e dous membros de libre elección a proposta do Presidente".
En relación con tales intentos revisores, resulta preciso indicar como en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario, el de suplicación, que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley, a través de motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, igualmente se hace preciso poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la LRJS ), siendo que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.
Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1)que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2)se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3)se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..."( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia"( STS de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( STS de 3-5-01); 4)que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba. Todas estas reglas se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia, amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.
Partiendo de tales consideraciones expuestas procede seguidamente determinar si resultan o no admisibles las diversas pretensiones revisoras que por la parte recurrente son planteadas, acordándose al respecto lo siguiente:
a-Acoger la revisión postulada para el ordinal primero.Con tal revisión la parte recurrente pretende variar la duración de la relación del laboral del actor para la Fundación TIC, que vendría a ser desde el 1 de septiembre de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2018,y la tenemos que acoger porque así resulta de la documental que se cita en apoyo de la misma constituida por el Informe de Vida Laboral y también de los Contratos de Trabajo que se citan.
b-En cuanto a la modificación postulada con el fin de adicionar un hecho probado nuevo, que vendría a ser el ordinal quinto,también acogemos esta adición porque así resulta de la documental que se cita. En relación con la referida al primer párrafo, consta resolución de la Diputación demandada de fecha 15 de noviembre de 2021 sobre reconocimiento de servicios prestados a efectos de reconocimiento de trienios. Y con respecto al segundo párrafo, consta escrito/solicitud del actor que lleva fecha de 7/11/2022, y que fue presentado en el Registro del Organismo demandado en fecha 8/11/2022.
c.-se rechaza, por el contrario, la adición de un hecho probado nuevo como ordinal sexto,referido a que al menos otros dos trabajadores de la Diputación demandada prestan servicios para la demanda con idénticos vínculos al del demandado, porque se trata de una cuestión irrelevante para la decisión del litigio, pues como se razona en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, no hay dato alguno de que el actor haya prestado servicios nada más que la Fundación TIC, y después para la Diputación demandada, con sus centros de trabajo respectivos, con funcionamiento unitario, propio e independiente. Además, se trata de otros trabajadores que no se identifican, y de los que se desconoce sus condiciones laborales y el Convenio Colectivo de aplicación.
d-Finalmente, tampoco o acogemos la adición de un hecho probado nuevo, como ordinal séptimo,referido a la composición de los miembros de la Fundación TIC, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, pues a los efectos enjuiciados resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, quien sean los miembros de la Fundación TIC.
TERCERO.-En sede jurídica sustantiva, la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS, a través del cual denuncia la infracción del art. 44 del ET, y de la doctrina jurisprudencial sobre grupo de empresas, así como infracción del art. 1 de la Ley 70/1978 de reconocimiento de servicios previos en la administración concordantes con el RD 1.461/1982 que la desarrolla, art. 23 y concordantes del EBEP, así como de la jurisprudencia que desarrolla el concepto de antigüedad, y por las razones que señala en su recurso, solicita el reconocimiento de la antigüedad, de los servicios prestados y las diferencias salariales reclamadas en demanda.
Se añade como segundo argumento, que nos encontramos ante un grupo de empresa integrado por la Diputación demandada y por la Fundación TIC y, en consecuencia, por lo que interesa que se reconozca una antigüedad desde el primer día, con cita de la STS de 25-6-2009 (EDJ 2009/166020).
En relación con esta última cuestión, referida al grupo de empresas, es claro que no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para estar en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, cuestión sobre la que no existe ningún dato relevante en el reto fáctico de la sentencia recurrida, la cual entendemos que ha dado una respuesta negativa a este cuestión [porque ha desestimado la demanda íntegramente], sin que contenga un pronunciamiento específico sobre la existencia o no del grupo de empresas, pese a ser cuestión que fue abordada ampliamente en el acto de juicio por el Letrado del trabajador demandante, según se desprende de la grabación del juicio, Y esta cuestión debemos resolverla en sentido contrario a lo alegado por el Sr. Letrado del trabajador demandante, sobre la base de las siguientes consideraciones:
En relación con la existencia de grupo de empresas laboralmente responsables, es oportuno recordar que, según es jurisprudencia reiterada, el grupo de empresas laboralmente responsable no es correlativo con el grupo de empresas mercantil, que es perfectamente lícito, sino que aquel exige unos elementos adicionales demostrativos de la existencia de una unidad de empresa que artificialmente se disgrega en varias sociedades de responsabilidad limitada con la intención de defraudar los derechos de las personas trabajadoras, de ahí que, si se verifica la existencia de una real unidad de empresa detrás del velo societario, la consecuencia jurídica debe ser la responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo pues esa era la consecuencia jurídica que se trataba de eludir y que la apreciación de existencia de fraude de ley impone ( artículo 6.4 del Código Civil ).
Así las cosas, la STS de 21.11.2019 (RCUD 103/2019) contiene varias precisiones que, con un espíritu explicativo, recapitulan los criterios jurisprudenciales, a saber: (a)que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son ... (b)que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan solo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas ... (c)que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una unidad empresarial ... que una empresa tenga acciones en otra o varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales".
Para llegar a esa conclusión de existencia de un grupo de empresas fraudulento determinante de responsabilidad laboral solidaria, la jurisprudencia valora una serie de elementos adicionales como son los siguientes: (a)el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; (b)prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; (c)creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; (d)confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección; o (e) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS de 26.1.1998, RCUD 2365/1997; STS de 4.4.2002,RCUD 3045/2001; STS de 20.1.2003, RCUD 1524/2002; STS de 3.11.2005, RCUD 3400/2004; STS de 10.6.2008, RCO 139/2005 ; STS de 25.6.2009, RCO 57/2008; STS de 21.7.2010, RCUD 2845/2009; o STS de 12.12.2011, RCO 32/2011; entre otras que se podrían citar, y entre ellas la invocada en el recurso: STS de 21.11.2019, RCUD 103/2019).
Con referencia a alguna o algunas de estas circunstancias, la STS de 27.5.2013 (RCO 78/2012) ha realizado las siguientes precisiones: "(a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque esta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquel; (b)que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; (c)que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; (d)que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como promiscuidad en la gestión económica y que al decir de la jurisprudencia - STS de 28.3.1983 , Az. 1207- alude a la situación de permeabilidad operativa y contable; (e)que con elemento creación de empresa aparente -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; y (f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante".
2.A la vista de estas consideraciones jurisprudenciales, la Sala desestima la existencia de un grupo de empresas laboralmente responsable. Pues es palmario que no existe un único empleador como se afirma por el recurrente, costando acreditado que la FUNDACION, hasta su extinción con efectos de 31 de diciembre de 2018, es la que abonaba el salario al actor, y aunque no hay datos probados al respecto, pero dado el vínculo que mantenía el actor con la Fundación TIC, es claro que era la Fundación quien gestionaba y determinaba su horario de trabajo, era quien gestionaba todo lo relativo a sus ausencias, vacacionales, es la que decide la sustitución del actor en caso necesario, es quien le proporcionaba todos los medios materiales de trabajo.
Además, con independencia de quienes fueran los miembros que pertenecían a la Dirección de la FUNDACION TIC, nada consta acreditado que fuese personal de la Diputación Provincial de Lugo quien ejerciese poder de dirección y rector empresarial sobre las funciones que desarrollaba el actor. Tampoco queda acreditado que la FUNDACIÓN haya sido constituida por la Diputación, como una entidad constituida en fraude para actuar como empresario aparente, carente de estructura y patrimonio propios. En definitiva, que no podemos acoger la censura jurídica del recurrente, por cuanto [aunque existe bastante orfandad probatoria al respecto, sin que la parte recurrente ni siquiera hubiera tratado de suplir las omisiones contenidas en l sentencia al respecto del grupo de empresas], es claro que la FUNDACION -como empleadora del actor hasta el 31-12-2018, era la que abonaba el salario al trabajador, concede las vacaciones y los permisos y los días libres del actor, la que fijaba la jornada laboral del actor, el calendario laboral y el control del mismo, la que proporciona el material para sus actividades, etc, etc, sin que consta intervención alguna de la Diputación. Declarándose en el hecho probado primero, que el actor era personal laboral de la Fundación TIC, y ello lo sería con todas las consecuencias propias de una relación laboral.
En resumen, no hay dato probado alguno que permita deducir que concurra una situación de prestaciones laborales indiferenciada, ni una apariencia unitaria externa, ni dirección unitaria, ni tampoco confusión patrimonial. Además, debe significarse igualmente que los grupos de empresas se entienden constituidos por sociedades mercantiles y no por estas Administraciones Públicas, como es el caso de la Diputación y la FUNDACION TIC. En suma no concurre ninguno de los requisitos que la jurisprudencia señala para estar en presencia de un Grupo de Empresas a efectos laborales.
CUARTO.-Resta ahora por analizar la otra cuestión planteada en el recurso, quizás la más sustancial, relativa al cómputo de los servicios prestados para la Fundación TIC [Fundación para o Desenvolvemento das Tecnoloxías da Información e da Comunicación (TIC)], debiendo determinarse si resultan o no computables a los efectos de antigüedad (trienios) como trabajador de la Diputación de Lugo, los servicios previos prestados para la Fundación TIC durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2018.
Para la resolución de esa cuestión son hecho relevantes los siguientes: (a).-El demandante inició la prestación la prestación de servicios primero para la Diputación Provincial de Lugo en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2003 y el 31 de agosto de 2004, ostentando la categoría profesional de profesor (Grupo A, subgrupo A1). (b).-A continuación en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2018, ambos inclusive, el Sr Calixto pasó a restar sus servicios para la Fundación para o Desenvolvimiento das Tecnoloxías da Información e da Comunicación (TIC), como personal laboral, ostentando la categoría profesional de profesor (Grupo A, subgrupo A1). (c).-Y tras la extinción de la Fundación TIC con efectos de 31 de diciembre de 2018, desde el 1 de enero de 2019 y hasta la fecha, el actor-recurrente continua prestando sus servicios ahora para la Diputación de Lugo como personal laboral a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de profesor (Grupo A, subgrupo A1), habiéndose producido la subrogación de toda la actividad de dicha Fundación, por la Diputación Provincial de Lugo. (d).-En cumplimiento del Acuerdo de Pleno de la Diputación Provincial de Lugo de 31 de julio de 2018, la extinción de la Fundación para o Desenvolvemento das Tecnoloxías tuvo lugar con fecha efectos de 31 de diciembre de 2018, subrogándose la diputación Provincial con fecha 1 de enero de 2019 en la relación laboral existente en la fecha entre don Calixto y la Fundación antes indicada. (e).-Conforme al acuerdo de integración y subrogación producido con efecto de 1 de enero de 2019, consta que la Diputación Provincial de Lugo, se compromete a adoptar las medidas necesarias para la plena aplicación del Convenio Colectivo Único para personal laboral de la diputación, así como para la plena equiparación de condiciones con el personal funcionario de dicha Diputación; (f).-En fecha 25 de mayo de 2021 se aprobó el Acuerdo de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de la Diputación Provincial de Lugo, como consecuencia de la homologación de los puestos de trabajo del Servicio de Audiovisuales y plena aplicación a personal subrogado del Convenio Colectivo único de Personal de la Diputación, publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia de Lugo de fecha 24 de junio de 2021, (g).-tras la solicitud del actor, por resolución de la Diputación demandada de 15 de noviembre 2021 sobre reconocimiento de servicios prestados, se reconoce al demandante que le corresponde percibir el primer trienio del Grupo A, subgrupo A1, con efectos del día 1 de enero de 2021. Y en fecha 8 de noviembre de 2022 presentó la demandante solicitud/reclamación en vía administrativa ante la Diputación demandada sobre reconocimiento de servicios previos y cantidades, solicitud que reiteró los días 1 y el 16 de marzo de 2023.
Y atendiendo a estos datos fácticos, ciertos e incontrovertidos, tenemos que resolver si los servicios prestados por el actor para la Fundación para o Desenvolvemento das Tecnoloxías da Información e da Comunicación (TIC), durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2018 deben computarse a efectos de antigüedad como personal de la Diputación, cuestión a la que la sentencia recurrida ha dado una repuesta negativa, por entender que esta Fundación carecía del carácter de Administración Pública. Por el contrario, la representación Letrada del trabajador recurrente entiende que, producida la subrogación en virtud del art. 44 del ET, el nuevo empresario (la Diputación Provincial de Lugo) se subroga en todos los derechos y obligaciones laborales, entre los que se incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos.
Así planteada la cuestión no podemos acoger la pretensión actora, porque la Fundación TIC, no era una Administración Pública. Es claro que el artícu lo 1º, apartados 1 y 2 de la mencionada Ley 70/1.978 -que se denuncia como infringida-quiso reconocer a los funcionarios públicos de carrera de todas las Administraciones Públicas los servicios prestados en otras distintas Administraciones y cualquiera que fuese el régimen jurídico en que tales servicios se hubieren prestado (funcionario de empleo, contratado administrativo o laboral), pero siempre que el vínculo funcionarial o la relación jurídico-laboral se efectuase al servicio de una esfera de la Administración Pública, es decir, de Entes personificados de carácter público a los que pudieran vincularse tanto funcionarios bajo régimen estatutario como bajo régimen de contrato administrativo o laboral. Así quedaban incluidos el Estado, sus Organismos Autónomos (Administración Institucional) y la Administración de la Seguridad Social.
La Fundación TIC, no es Administración en ninguno de los sentidos a que se refiere la Ley 70/1978, sino un ente de naturaleza privada fundacional, de interés galego, (así se recoge en sus Estatutos), Fundación sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia que actúan en el tráfico jurídico equiparado a sujetos privados y regidos por el Derecho civil, mercantil y laboral, es decir, no hay personificación pública y no gozan, por tanto, del carácter de Administración Pública ni en rigor pueden asimilarse a ninguna de las esferas administrativas a que alude el artícu lo 1º de la Ley 70/1.978 . Así se desprende con claridad de sus propios Estatutos. La Fundación aludida no tiene el carácter de Administración Pública a que se refiere el art. 1.º de la Ley 70/1978 , que establece: "Uno. Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la local, de la institucional, de la de Justicia, de la de jurisdicción del trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes cuerpos, escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración Pública.
Dos. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración Pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos".
Y parece claro, insistimos, que la Fundación TIC no entra dentro de su ámbito de aplicación, de modo que los servicios prestados por el actor en su relación laboral con la antedicha Fundación TICno pueden ser tenidos en cuenta a efectos de antigüedad como servicios prestados en la Administración.Además, el Tribunal Supremo desde la sentencia de 26 de enero de 1995 ha limitado la aplicación de este precepto, al Estado, a los Organismos Autónomos (respecto a la llamada Administración Institucional) y la Administración de la Seguridad Social.
En igual Sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de fecha 7 de septiembre de 2012 (Rec. 1334/20212), a propósito también de una Fundación de carácter particular, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, con la finalidad de erradicar el chabolismo y la infravivienda en Avilés, señalando que no tiene tal consideración de Administración, razonando lo siguiente: "La Fundación San Martín es una fundación de promoción pública pero no es Administración Pública al no encajar formalmente en la tipología de entes públicos prevista en la legislación administrativa general, tampoco es una fundación en sentido estricto, es en realidad un nuevo tipo de entes fundacionales que se integra en el denominado sector público fundacional el cual se encuentra integrado por las fundaciones estatales, que conforme al artículo 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones , son aquellas en las que concurre alguna de las siguientes circunstancias: que se constituyan con una aportación mayoritaria de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del Sector Público estatal, o que su patrimonio esté fundado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por dichas entidades. Son entes instrumentales formalmente de naturaleza privada pero de titularidad pública, distintos de los entes societarios que se rigen por las normas específicas dictadas para ellos.
-La Fundación San Martín es eso, una Fundación, y no una Administración. Es Fundación porque por definición es una organización constituida sin ánimo de lucro que, por voluntad de su/s creador/es, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. Y no es una Administración porque, tomemos la normativa administrativa que tomemos, ésta es unánime al definir -o, mejor, describir, pues no hay una definición de Ley en la que se diga qué es Administración- la Administración de manera enumerativa, enumeración en la que no se incardina fundación alguna. El artículo 2.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, describe a la Administración como integrada por la General del Estado, las propias de cada una de las Comunidades Autónomas y la Local, con más los Organismos y Entidades de Derecho Público que, con personalidad jurídica propia, se encuentren vinculados con alguna de las antedichas Administraciones básicas.
- En suma, los servicios prestados en su día por la actora en la Fundación de referencia, por ser una Fundación y por no ser Administración, no pueden ser computados a los efectos que dicha parte desea, pues es claro que, tanto el Convenio Colectivo como la Ley 70/1978, y el Real Decreto 1181/1989, constriñen su ámbito al reconocimiento de los servicios, sean laborales o administrativos, siempre previos e inexcusablemente prestados a una Administración, quedando consecuentemente fuera de tal ámbito los que pudieran haberse prestado para una entidad".
En suma, dada la inexistencia de carácter de Fundación Pública de la fundación TIC, debe desestimarse la demanda sin que proceda el reconocimiento de servicios previos del recurrente en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2018, y ello con independencia de la subrogación producida vía art. 44 del ET y la íntegra absorción de la Fundación TIC por la Diputación de LUGO, por cuanto la subrogación no puede tener más efectos de los legamente establecidos, de modo que para el reconocimiento de la antigüedad postulada por el recurrente, sería preciso que acreditase que como trabajador de la Fundación TIC venía percibiendo el Complemento de antigüedad que ahora reclama a la Diputación de Lugo, pero la orfandad probatoria al respecto es total, de lo que se desprende que se está reclamando aquí y ahora un derecho que no tenía al tiempo de la subrogación, o al menos no ha acredito que tuviera, con lo cual está reclamando un derecho que no tenía reconocido en su empleadora anterior (la Fundación TIC).
En definitiva, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:
