Sentencia Social 977/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1248/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por la trabajadora actora Dª Adela, trabajadora fija discontinua de la empresa demandada HORTOFRUTICOLA LAS NORIAS SL, ha declarado la improcedencia del despido producido el 28 de septiembre de 2023, condenando a la demandada dada la opción anticipada que efectuó en el acto del juicio al abono de una indemnización de 1708,58 euros por lo que se declaro en la sentencia la extinción de la relación laboral habida entre las partes desde la fecha del despido de 28 de septiembre de 2023, se alza dicha trabajadora en suplicación al objeto de que se declare la nulidad, fundada en entender que su despido esta por encima de los umbrales del art 51.1 del ET, por lo que debió de haberse seguido los tramites del despido colectivo .El recurso ha sido impugnado de contrario.

Al estar dedicados los tres primeros motivos ,al amparo del art 193 b) de la LRJS, se hace preciso una vez mas resulta necesario señalar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y entrando en la concreta revisión fáctica interesada, se solicita en primer lugar, que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa :

"Que han dejado de prestar servicios para la empresa demandada entre junio y diciembre de 2023 los siguientes trabajadores : 18 por despido, de los cuales se ha llegado a un acuerdo con avenencia con 11 de ellos, 1 sin avenencia (la demandante), y sobre las 6 personas trabajadoras restantes ,se desconoce si han impugnado el despido; seis trabajadores cesados por no superar el periodo de prueba; dos habrían pasado a la situación de Incapacidad Permanente; diez solicitado excedencia voluntaria; 18 trabajadores una baja voluntaria; 12 trabajadores por despidos de trabajadores fijos discontinuos que no fueron llamados al comienzo de la campaña agrícola 2024; 14 trabajadores se extinguió su relación laboral el 22 de octubre de 2023; una extinción en octubre de 2023 y dos extinciones en noviembre de 2023 sin que la mercantil justifique la causa ".

La confrontación con el hecho probado originario, revela como cambios la adición de los datos referentes a que 12 trabajadores fijos discontinuos fueron despedidos al no ser llamados al comienzo de la campaña agrícola 2024, así como que a 14 trabajadores se extinguió su relación laboral el 22 de octubre de 2023, así como que se produjeron dos extinciones en octubre de 2023 y dos extinciones en noviembre de 2023 sin que la mercantil justifique la causa .Además se considera que son 18 y no 16 los trabajadores que causaron baja voluntaria, pidiéndose también la supresión del dato que figura en el hecho probado original acerca de que cinco trabajadores habrían desistido de incorporarse a su puesto de trabajo, solicitando baja voluntaria .

Invoca para ello los documentos 3,4,7,8,y 9 aportados por la empresa .

En concreto la falta de llamamiento de 12 fijos discontinuos, lo funda la parte recurrente de los documentos nº 7 en el que consta en el tipo de contrato correspondiente al código 300, una relación de 12 trabajadores que no fueron llamados al comienzo de la campaña 2023/2024 tal y como se refleja en el documento nº 9 ,siendo estos trabajadores :

16-jul 23 Miriam

10-jul 23 Francisca

6-jul 23 Oscar

11-jul 23 Virginia

30-jun 23 Remedios

4-jun 23 Mariano

11-jul 23 Adriano

14-jun 23 Marí Trini

15.jul 23 Marino

27-ago 23 Jesús Manuel

12-jul 23 Adela

Y al hacerse un análisis comparativo ente ambos periodos, con los documentos nº 7 y 9, no consta alta alguna de los trabajadores citados, por lo que figurando además personal de nueva contratación, en total 20 trabajadores como resulta del doc 9, han de considerarse como despidos por falta de llamamiento, ante la existencia de necesidad en la empresa y la falta de llamamiento de todos estos trabajadores, siendo que estos trabajadores no han sido computados a efectos de considerar la existencia de un despido colectivo .

La existencia de 14 trabajadores fijos discontinuos cuya relación laboral se extinguió el 22 de octubre de 2023 resulta del documento nº 9 de la demandada, sin que se haya aportado prueba alguna que justifique estas extinciones de la relación laboral, y tampoco se hayan incluido en las bajas voluntarias o excedencias por parte de la empresa y, por tanto por causas no inherentes a la persona trabajadora .Así según resulta del repetido doc 9 , todos los trabajadores cuya extinción se produjo el 22 de octubre de 2023 tenían contrato fijo discontinuo correspondiente al código 300 ,por lo que habiendo finalizado la campaña agrícola, se presume que se produjeron por voluntad de la empresa, según la parte recurrente, puesto que no fueronn contabilizados como bajas voluntarias por la empresa, tratándose de extinciones producidas el día 22 de octubre de 2023 y por lo tanto dentro del periodo de 90 días a efectos de los umbrales del art 51 del ET.

Siendo estos trabajadores ,tal y como resulta del documento nº 9 los siguientes :

22-oct 23 Adelaida

22-oct 23 Luz

22-oct 23 Rosalia

22-oct 23 Dulce

22-oct 23 Florinda

22-oct 23 Benita

22-oct 23 Sagrario

22-oct 23 Juliana

22-oct 23 Mariana

22-oct 23 Adoracion

22-oct 23 Adelina

22-oct 23 Adolfina

22-oct 23 Nieves

22-oct 23 Enma

La existencia de los tres trabajadores dados de baja voluntaria sin justificar ,la funda la parte recurrente en el documento nº 4 de la demandada , considerando que deben entenderse que se producen por causas no inherentes a la persona del trabajador , siendo estos trabajadores y su fecha de extirpación :

Carlos Alberto 29/11/2023

Dionisio 30/11/2023

Abel 05/11/2023

Y por último la existencia de 6 extinciones por no superar el periodo de prueba se funda en el documento nº 3 de la demandada, entendiendo que deben ser computados a los efectos del despido colectivo, por ser extinciones por causas no inherentes a la persona trabajadora, siendo sus nombres y la fecha de la extinción las siguientes :

Evangelina 24-nov -23

Herminio 24-nov- 23

Remigio 24-nov- 23

Gabriela 24 -nov-23

Carlota 24 -nov -23

Amalia 24 -nov -23

SEGUNDO.-Se continua la censura de hecho, solicitando que se adicione un nuevo hecho probado, para el que propone la siguiente redacción :

"Que en fecha 29 de septiembre de 2023 la empresa procedió a contratar a 16 nuevos trabajadores ,pese a que existieran trabajadores fijos discontinuos sin ser llamados a trabajar ", lo que funda en los antes indicados documentos nº 7 y 9 de la demandada, resultando de la vida laboral aportada por la empresa, que acredita las contracciones y extinciones realizadas por la empresa en el periodo de junio a diciembre de 2023, que fueron contratados a pesar de extinguir la relación laboral de una gran número de trabajadores. En concreto los contratados y el día de su contratación fueron los siguientes :

29/09/2023 Edurne

29/09/2023 Filomena

29/09/2023 Abel

29/09/2023 Celestina

29/09/2023 Juan Pedro

20/09/2023 Mario

29/09/2023 Arcadio

20/09/2023 Marco Antonio

11/09/2023 Abelardo

20/11/2023 Pablo

29/09/2023 Gumersindo

29/09/2023 Angelina

29/09/2023 Socorro

29/09/2023 Adriana

29/09/2023 Regina

29/09/2023 Ariadna

29/09/2023 Belinda

29/09/2023 Abilio

29/09/2033 Esmeralda

29/09/2023 Blanca .

TERCERO.-Dedica el último motivo destinado a la revisión de los hechos probados, a que se adicione un último hecho probado mas , para el que propone el siguiente tenor :

"Que la empresa ha procedido a la extinción de la relación laboral de 53 trabajadores por causas no inherentes al trabajador , en periodos sucesivos de 90 días, superando los umbrales para el despido colectivo sin seguirse el procedimiento de despido colectivo ".

Y fundamenta el mismo, en un corolario de lo expuesto en los motivos de revisión fáctica anteriores, pues siendo hecho no controvertido de la existencia de una plantilla en la empresa de 237 trabajadores, en dicho periodo la empresa ha procedido a extinguir :

1.-18 trabajadores que reconoce la empresa ( doc 1 y 2 de la demandada)

2.-6 extinciones reconocidas por la mercantil por no superación del periodo de prueba (doc 1 y 3 de la demandada.

3.-12 trabajadores que no fueron llamados al comienzo de la campaña (doc 7 y 9 demandada)

4.-14 despidos una vez comenzada la campaña ( doc 9 demandada)

5.-3 extinciones sin ninguna justificación ( doc 1 y 4 demandada)

Todo ello hace un total de 53 trabajadores cuyas extinciones no fueron por causas inherentes a la persona trabajadora en periodos sucesivos de 90 dias entre junio a noviembre de 2023 .

Pues bien en aplicación de la doctrina de revisión de hechos probados que hemos expuesto al principio, si bien se comprende que no puede prosperar el motivo tercero, pues contiene una consecuencia jurídica de los datos que se pretenden dar por probados, que debe ser excluidos del relato factico cual es : "Que la empresa ha procedido a la extinción de la relación laboral de 53 trabajadores por causas no inherentes al trabajador , en periodos sucesivos de 90 días, superando los umbrales para el despido colectivo sin seguirse el procedimiento de despido colectivo", esta en méritos de estimarse el motivo segundo con el primero, en el sentido de expresarse que a lo largo del mes de septiembre de 2023 la empresa procedió a contratar a 16 nuevos trabajadores, en concreto el 11 de septiembre 1 trabajador , el 20 otro y el 29 de dicho mes de septiembre los 14 restantes, pues así se evidencia sin lugar a dudas del determinado documento nº 9 del ramo de la empresa demandada, lo que debe ponerse en conexión con el dato resultante del documento nº 7 de la demandada , de la existencia de 12 trabajadores contratados con el código 300 correspondiente al de los trabajadores fijos discontinuos, que no consta que fueron llamados en el mes de septiembre de 2023, al haber finalizado la última campaña en los meses de junio julio y agosto, no siendo ninguno de estos de los que dejaron de prestar servicios por las otras causas que se recogen en el resto del hecho probado cuarto, no impidiendo esta estimación parcial de la censura de hecho el que se trate de prueba, la documental que haya sido valorada expresamente por la Magistrada de instancia, al evidenciarse el error denunciado, en la apreciación de la misma a la hora de trasladar los datos resultantes de la prueba que se determina por la parte recurrente.

Por todo ello el hecho probado cuarto deberá figurar en adelante con el siguiente texto :

"Que han dejado de prestar servicios para la empresa demandada entre junio y diciembre de 2023 los siguientes trabajadores: 18 por despido, de los cuales se ha llegado a un acuerdo con avenencia con 11 de ellos, 1 sin avenencia (la demandante), y sobre las 6 personas trabajadoras restantes, se desconoce si han impugnado el despido; cinco trabajadores habrían desistido de incorporarse a su puesto de trabajo, solicitando la baja voluntaria; seis habrían cesado por no superar el periodo de prueba; dos habrían pasado a la situación de Incapacidad Permanente, 10 solicitado excedencia voluntaria, 16 trabajadores una baja voluntaria .

A lo largo del mes de septiembre de 2023 la empresa procedió a contratar a 16 nuevos trabajadores, en concreto el 11 de septiembre 1 trabajador, el 20 otro y el 29 de dicho mes de septiembre los 14 restantes. Figura la existencia de 12 trabajadores contratados con el código 300 correspondiente al de los trabajadores fijos discontinuos, que no consta que fueron llamados en el mes de septiembre de 2023 , al haber finalizado la última campaña en los meses de junio julio y agosto, no siendo ninguno de estos de los que dejaron de prestar servicios por las otras causas que se recogen en el resto de este hecho probado cuarto .

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 51.1 del ET ,en relación con el art 124.11 de la LRJS y la jurisprudencia que cita .Y la infracción se entiende producida al no haber aplicado correctamente los parámetros fijados en el art 51.1 del ET para el cómputo de trabajadores a efectos del despido colectivo, pues conforme a la revisión de hechos probados nos encontramos como que la extinción laboral por causas no inherentes a la persona trabajadora, afecta no solo a los trabajadores que reconoce la mercantil, sino a 6 extinciones por no superación del periodo de prueba, 12 trabajadores que no fueron llamados al comienzo de la campaña, 14 despidos una vez comenzada la campaña y tres sin justificación alguna, lo que hace un total de 53 trabajadores, todos ellos en un periodo sucesivo de 90 días entre junio y noviembre de 2023, lo que supera el umbral del articulo 51.1 b) del ET al ser hecho no controvertido que la plantilla de la empresa cuenta con una plantilla de 237 trabajadores .

Por otra parte , se considera infringido el mismo articulo 51 ,en su párrafo 5º en el que se dispone que "Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco".

Y en relación con la jurisprudencia se considera infringida en primer lugar la STS de 23 de septiembre de 2021 en el rcud 92/2021 al no haberse incluido en el cómputo a los efectos de la superación del umbral de referencia ,las extinciones en periodo de prueba , dictum judicial en el que el TS estableció la inclusión de este tipo de extinciones contractuales razonando que : " , aun cuando sea cierto que el art. 14 ET viabiliza la extinción del contrato durante el período de prueba sin necesidad de motivar las razones del desistimiento empresarial, toda vez que dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 ET , en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC , subrayándose en el apartado segundo de este último precepto que, la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de manera que, todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.".

Y en el caso concreto funda la vulneración de dicha jurisprudencia la trabajadora recurrente , porque aunque sea cierto que la empresa no ha de esgrimir la causa por la que considera no superado el periodo de prueba ,si como aquí ocurre, la extinción por tal causa se produce en coincidencia cronológica con otras despidos disciplinarios declarados improcedentes y con otras extinciones, así como en número considerable de extinciones por no superación del periodo de prueba ,todos el mismo día, la decisión empresarial requiere la correspondiente acreditación ,cuya ausencia debe conducir a la inclusión de estos trabajadores en los cómputos del despido colectivo , tales como ha entendido la doctrina de suplicación ( STSJ Pais Vasco 391/2020 de 12 de noviembre de 2020 y de las Islas Canarias 244/2023 de 15 de febrero de 2023, criterio al que también se refiere la STS antes citada .

Y en este sentido también se remite a la Sentencia de la Sala de los Social de Sevilla del TSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 2021 recaída en el rec 25/2021 cuando expone que " Constituye ya una doctrina reiterada, viniendo a declarar la reciente sentencia del órgano casacional núm. 933/2021 de 23 septiembre , que a los efectos de determinar los umbrales numéricos del art. 51.1 ET se han de incluir los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes, las extinciones de contratos temporales cuando la empresa no acredita la causa de las extinciones y la simultánea resolución de contratos por no superar el período de prueba cuando por su número resulta irrazonable y desproporcionada constituyendo un claro abuso de derecho. ".

Y en el caso prosigue la parte recurrente, la empresa no ha presentado ni una mínima acreditación de a que se deben dichas extinciones por no superación del periodo de prueba el mismo día, ni siquiera cual es el porcentaje habitual de personas que no superan el periodo de prueba, debiendo acomodarse toda vía de extinción contractual obligatoriamente a las exigencias de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el art 7.1 del C.c

En segundo lugar se considera infringida la STS de 27 de marzo de 2002 en el rec, en relación con las 12 extinciones por falta de llamamiento que no se han computado en la sentencia recurrida a efectos de los umbrales del art 51.1 del ET, al haberse considerado en la misma para no hacerlo al desconocerse los motivos por los que a la fecha de la vista no habían sido llamados o si volverían a serlo en junio de 2024 , por cuanto en dicha jurisprudencia el TS establece que " el despido ,tratándose de contratos de trabajo fijos discontinuos ,se produce en el momento en el que el trabajador no es llamado o convocado al inicio de la nueva temporada anual, siendo irrelevante a tales efectos que el trabajador recibiera comunicación escrita de la entidad demandada en la que se le puso de manifiesto la extinción de la relación laboral, pues tal comunicación en modo alguno desnaturaliza la real naturaleza jurídica de la actividad laboral, pues es cíclica y habitual, pero asimismo entendió la Sala que para que existe despido en los casos en los que el trabajador es a tiempo parcial, en la modalidad antes conocida como fijo discontinuo, además del no llamamiento, es necesario que se produzca la necesidad de tal llamamiento ,esto es, en las sucesivas campañas, zafras, ciclos o periodos de actividad, será necesario que concurra el requisito de la necesidad de llamar al trabajador, solamente cuando la necesidad se produzca y el llamamiento no se efectúe existirá despido".(ojo no se corresponde con la STS de 27 de marzo de 2002...lo recoge la Magistrada de instancia en el fdcho 21 in fine .

Y es que en relación con estas 12 extinciones no se ha producido en el caso de autos el llamamiento de los trabajadores, a pesar de ser evidente su necesidad, al haber quedado acreditado que la empresa contrató a 20 nuevos trabajadores entre el 29 de septiembre al 20 de noviembre de 2023.

Y por último en el motivo se considera infringida lo dispuesto en la Directiva 98/59/CE relativa a la aproximación de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, por cuanto las extinciones producidas en el caso de autos no son por causas inherentes a la persona trabajadora, con lo cual sería de aplicación el art 1 de la mencionada Directiva, tal y como se desprende de la propia finalidad de la Directiva, especialmente la que se refleja en su Considerando número 2 y de la propia interpretación que ha hecho en él su Cuestión Prejudicial de (Núm- C-323/2208) dando sentido al uso del despido colectivo cuando se produzcan determinadas circunstancias, que concurren el presente supuesto :

a) Existencia de un empresario persona física o jurídica

b) Existencia de un empresario que pueda actuar de forma libre y voluntaria

c) Cumplimiento de requisitos de índole cuantitativa y temporal , estableciendo la Directiva los requisitos temporales y cuantitativos que la extinción de los contratos laborales deben cumplir para que se pueda exigir su tramitación a través de un despido colectivo, los cuales se cumplen en el presente supuesto .

d) Existencia de extinciones contractuales producidas por iniciativa del empresario con arreglo a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, pues todas las extinciones que se han contabilizado en el recurso no son inherentes, porque no depende ni de su voluntad, ni de la actuación de las mismas que ésta se produzca, ya que se produce a partir de una decisión libre voluntaria, y unilateral por parte de la empresa

e) Posibilidad de llevar a cabo la consulta y negociación con los representantes de los trabajadores, habiendo causado la extinción de los contratos de forma individual , en lugar de mediante despido colectivo, un grave perjuicio sobre la trabajadora ,que se podía haber evitado, ya que los despidos colectivos ofrecen unas garantías para los trabajadores ,que no se contemplan en el caso de los despidos individuales, siendo esto así porque el legislador, tanto en el ET como en la Directiva 98/59/ CE (Considerando núm 17), prevé, para el supuesto de despidos colectivos, la negociación entre el empresario y los representantes de los trabajadores para llegar a un acuerdo, o cuando menos ,para reducir las negativas consecuencias que tal extinción produce .

Debiendo acudirse a la propia definición de despido derivado de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, señalando en este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 12 de octubre de 2004 ,en el asunto C-55/02 que debe interpretarse en el sentido que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento, concepto que debe complementarse con el de extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido, que también se emplea en la Directiva 98/59/CE .Y al respecto, dado que , en el citado asunto, el TJUE cita explícitamente la opinión del Abogado General (ap 46 y 47) ,debe entenderse que se refiere a "los supuestos en los que la relación laboral se extingue a iniciativa del empresario, pero con el consentimiento del trabajador ,cuando se incentiva a este último a prestar dicho consentimiento ".

Así pues ,sugiere que el desistimiento del empresario durante el periodo de prueba igualmente debería computar como despido a los efectos de los umbrales del despido colectivo .

QUINTO.-Y para el análisis del motivo ,así como de su impugnación, debemos partir de que el despido colectivo de hecho ,que es lo que en realidad se esta esgrimiendo por la actora, es en realidad , como afirma la STS 4ª de 24 de enero de 2020 Recurso de Casacion 148/2019 , "un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas , se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas en el articulo 51 ET . La STS 25 de noviembre de 2013 , Rec 52/2013 ,consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en numero superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas ,señalando que "una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal ,sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art .51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario " pero "puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo ,por ejemplo ,del periodo de consultas -o incluso ocultando su carácter colectivo " , y, en este caso se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto. A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones de mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas ,pues siguen siendo despidos ,esto es extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que al alcanzar los umbrales ,se convierten en ceses que conforman un despido colectivo .

3.Partiendo del dato de que para determinar el umbral numérico que supone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción) ,cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que correspondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización completa y debida- de la obra o servicio determinado , nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016 , Rec 10/2016 ,entendió que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el termino o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal".Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello ,los trabajadores habían de considerarse como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir el despido colectivo .Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye ,no sobre elementos meramente facticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) "se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el articulo 124 de la LRJS "( STS de 22 de noviembre de 2018 ,Rec 67/2018 )".

Esta STS de 24 de enero de 2020 donde se reitera doctrina establecida en la STS ,del pleno de la Sala, de 4 de abril de 2019, se contempla desde el prisma de la impugnación colectiva, (no como el que ahora nos ocupa en que la impugnación se ha llevado a cabo individualmente por dos trabajadoras,),dio lugar a la estimación del recurso en casación ordinaria del sindicato actor , al declararse la nulidad del despido colectivo efectuado por la empresa alli demandada, al computar a los efectos del articulo 51 del ET las extinciones producidas al socaire del articulo 17 del Convenio Colectivo de Contac Center de los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata mercantil que finalizan antes de la fecha prevista por reducción de su volumen por la empresa comitente, que se llevaron a cabo al amparo de dicho precepto convencional.

Aquí sin embargo nos encontramos ante una impugnación llevaba a cabo individualmente por una trabajadora, al margen de cualquier impugnación colectiva, supuesto que fue resuelto por la STS de 17 de mayo de 2016. En aquel caso y resumiendo, la trabajadora había venido prestando servicios para sucesivas empresas adjudicatarias de contratos licitados por el Ministerio de Defensa y con carácter de indefinida desde julio 2008. En junio 2012 la empresa le notifica la extinción objetiva de su relación laboral, alegando causas productivas, debidas a la disminución de servicios por reducción de licitación de los servicios de administración en la Jefatura de Aprovisionamiento JACART de Cartagena, dependiente del Ministerio de Defensa.

Impugnado el despido, en la instancia se declara el despido nulo y la existencia de cesión ilegal entre ambas condenadas. La nulidad del despido se fundamentó en la superación de los límites numéricos establecidos para el despido colectivo.

En suplicación, la STSJ Murcia 28 de abril 2014 (rec. 94/2014) confirma la existencia de cesión ilegal pero modifica la calificación del despido declarándolo improcedente. La razón sobre la que se apoyó la sentencia para declarar la improcedencia fue porque «el despido no puede ser declarado nulo por el motivo de que se han superado los umbrales numéricos para el despido colectivo, pues el despido solamente puede ser declarado nulo en el supuesto del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores».

La trabajadora disconforme presenta un recurso de casación [denunciando la infracción de los arts. 51.1 ET y 122.2.b) LRJS y la incorrecta aplicación del artículo 55.5 ET], proponiendo como sentencia de contraste la STSJ Madrid 29 de octubre 2010 (rec. 3234/2010).

Y el Tribunal Supremo estima el recurso de casación en unificación de doctrina, razonando sustancialmente que anteriormente a la reforma laboral del RDLey 3/2012, con el objeto de evitar que se eludiesen por el empresario los derechos y garantías establecidos en el artículo 51 ET, el art. 124 LPL y a la primera versión del art. 124 LRJS establecía, lo siguiente:

«El órgano judicial declarará nulo, de oficio o a instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, fuerza mayor o extinción de la personalidad jurídica del empresario si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»

A partir de esta redacción, la jurisprudencia entendía que la declaración de nulidad prevista por la norma era aplicable y se producía de manera directa en todos los casos de despidos (o extinciones a ellos asimilables, computables a los efectos de la consideración del despido como colectivo) que superasen los umbrales numéricos descritos en el art. 51.1 ET, por no haberse seguido los trámites del extinguido ERE (por todas: SSTS de 3 y 8 de julio de 2012, rec. 1744/2011 y 2341/2011).

No obstante, a diferencia de lo previsto en la normativa anterior, en el marco vigente [ arts. 52 c) y 51.1 ET y arts. 122.2 b) y apartados 11 y 13 del artículo 124 LRJS] no hay una previsión concreta y específica que disponga cómo debe calificarse un despido, tramitado como individual, que es considerado en sentencia como superador de los umbrales y que, en consecuencia, debió tramitarse como colectivo, salvo que exista una impugnación colectiva previa sobre un despido colectivo de hecho.

Llegados a este estadio, el TS estima que, a partir del análisis del marco vigente, la calificación de tal despido no puede ser otra que la de su nulidad, por los motivos siguientes

«Desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET . Y la reforma operada por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 no ha modificado tal calificación».

En segundo lugar porque "La nulidad del acto extintivo empresarial se anuda a la infracción de normas y derechos que tienen especial trascendencia y relevancia»(y así se prevé en casos de discriminación, derechos ligados a maternidad y paternidad, violencia de género y despidos eludiendo los derechos de información y participación de los trabajadores a través de sus representantes, que garantizan los artículos 51 y 64 ET, mediante la inobservancia del procedimiento del despido colectivo).

Tercero: la STS 18 de noviembre 2014 (rec. 65/2014) que, siguiendo con las SSTS 3 y 8 de julio de 2012 ( Rec. 1657/2011 y 2341/2011), establece que en estos casos, la «ratio decidendi» de la nulidad radica esencialmente en el art. 124.11 LRJS, norma que sanciona con la nulidad la decisión extintiva «cuando no se haya respetado el procedimiento establecido...» (y no en el fraude de ley).

Por todo ello :

«cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva».

Y en el caso enjuiciado aquí nos encontramos , tras haber prosperado la censura de hecho parcialmente que en una indiscutida plantilla de 237 trabajadores , han dejado de prestar servicios para la empresa demandada entre junio y diciembre de 2023 los siguientes trabajadores : 18 por despido , de los cuales se ha llegado a un acuerdo con avenencia con 11 de ellos, 1 sin avenencia ( la demandante), y sobre las 6 personas trabajadoras restantes , se desconoce si han impugnado el despido; cinco trabajadores habrían desistido de incorporarse a su puesto de trabajo, solicitando la baja voluntaria; seis habrían cesado por no superar el periodo de prueba; dos habrían pasado a la situación de Incapacidad Permanente, 10 solicitado excedencia voluntaria, 16 trabajadores una baja voluntaria .

A lo largo del mes de septiembre de 2023 la empresa procedió a contratar a 16 nuevos trabajadores , en concreto el 11 de septiembre 1 trabajador , el 20 otro y el 29 de dicho mes de septiembre los 14 restantes. Figura la existencia de 12 trabajadores contratados con el código 300 correspondiente al de los trabajadores fijos discontinuos , que no consta que fueron llamados en el mes de septiembre de 2023 , al haber finalizado la última campaña en los meses de junio julio y agosto, no siendo ninguno de estos de los que dejaron de prestar servicios por las otras causas que se recogen en el resto de este hecho probado cuarto .Asi como que tal y como figura en el hecho probado segundo,la empresa demandada comunicó a la trabajadora mediante correo electrónico su llamamiento a la campaña de envasado 2023/2024 en fecha 27 de septiembre de 2023 ,si bien posteriormente en fecha 28 de septiembre de 2023 .remitió a la trabajadora demandante un correo electrónico en el que le indicaba : "En relación al llamamiento de fecha 29 de septiembre de 2023 la demandada le comunicó que , por circunstancias sobrevenidas, no se llevará a efecto ,quedando sin validez el llamamiento enviado el 27/09/2023.

Y ello conforme a la jurisprudencia del TS contenida en la Sentencia de 10 de mayo de 2017 en el rcud 1623/2016, supone que computan a los efectos de alcanzar el numero de trabajadores para el expediente de regulación de empleo, no solamente los 18 trabajadores que fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia, sino desde luego 12 trabajadores distintos que a pesar de tener reconocida la condición de fijo discontinuo y haber finalizado su campaña antes del mes de septiembre de 2023, no fueron contratados en este mes, siéndole por el contrario otros 12 nuevos , lo que revela no solo que no se ha procedido al llamamiento de los mismos, sino la necesidad de tal llamamiento y por ende que se incluyan en el cómputo ,lo que revela conforme a la normativa aplicable en el periodo de referencia teniendo en cuenta que a la demandante se le comunico su despido el 28 de septiembre de 2023, esto es el articulo 51.1 que son 30 las personas a computar en el periodo de referencia, y ello aunque no se puedan incluir las correspondientes a las bajas voluntarias al constar en todo caso la documentación acerca de esa causa en la TGSS y haberlas aportado la empresa, ni las 6 cesadas al no superar el periodo de prueba, pues no estamos por su número ante igual supuesto que el contemplado por la STS de 23 de septiembre de 2021 ,no habiéndose demostrado por la parte actora como le correspondía el fraude de ley o el abuso de derecho, que no puede estar solo fundado en el número, al no tratarse de un número excesivo, tratándose de una causa inherente al trabajador en tanto que procede de una valoración de la aptitud del mismo .En cualquier caso al no haber acudido la empresa demandada, al ser los afectados por la extinción 30 trabajadores de los 237 de la plantilla, a la vía del articulo 51 del ET, al superarse el umbral del articulo 51.1 b) "El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores". Por ello, al no haberse tramitado como colectivo el despido de la demandante, y no haberse producido impugnación colectiva, el mismo debe ser declarado nulo, estando para la determinación de los efectos, a la readmisión con la antigüedad de días que se ha contado en el hecho probado primero de ésta sentencia, y al salario que también se ha estampado en el hecho probado primero de la sentencia, si bien, dado que se trata de trabajadora fija discontinua, la reincorporación al trabajo, habrá de serlo siempre que proceda, por no haber finalizado la campaña y los salarios de tramitación, a abonar desde el 28 de septiembre de 2023, no excederán de los de la duración de las sucesivas campañas, procediendo por mor de lo establecido en el artículo 123.3 de la LRJS, el reintegro de las indemnizaciones recibidas en concepto de indemnización, estimándose de esta manera el motivo, y con ello el recurso, siguiéndose con ello el criterio igualmente establecido por las SSTS 4ª de 9 de abril de 2019 (RCUD .2588/2017) ; asi como la de 28 de febrero de 2018 (RCUD 999/2016) y la de 10 de mayo de 2017 (3) (RR CUD 1246/ 1623 y 1247/2016).